CHAPITRE III

SITUATION JURIDIQUE DES MEMBRES DE l'aUTORITÉ MILITAIRE ENVISAGÉE AU POINT DE VUE DU DROIT PUBLIC (1)

SoïfHAiHE ; Section I. Les membres de rnrmée sont-ils fonctionnaires? — ^ L Définition et caractère du fonctionnaire. — § II. Les officiers et les gendarmes sont fonctionnaires. Les soldats ne le sont pas. — §III.Disuuïitiîon des solutions analogues de MM. Block et Bluntschli.

Seriion //. De l'influence de la situation de militaire sur l'exercice des droits individuels. — § I. Droits politiques : lo Electorat; 2o Eligibilité.

— ^ II. Liberté individuelle. — § III. Egalité devant la loi. — § IV. Droit de propriété, — § V. Liberté du commerce. — § VI. Liberté de consf^ifiice. — § VII. Liberté de réunion. — § VIII, Droit de publier ses Mpinions. — § IX. Droit de pétition.

Sefthn III. Influence de la situation de militaire sur les charges publiques inroiiibant aux citoyens. — § I. Jury. — § II. Témoignage en justice.

— ^ IH. Tutelle. — § IV. Impôts.

Conclusion.

SECTION PREMIÈRE

LRS MEMBRES DR l'aRMÉE SONT-ILS FONCTIONNAIRES?

§ [. Définition et caractère du fonctionnaire,

Pur fonctionnaire, nous n'entendons pas tous ceux qui rendt^ul ofTiciellement à la société un service d'utilité générale au

\\) La situation juridique des militaires au point de vue du droit civil soulève aussi de nombreuses discussions des plus intéressantes. Les actes de I tiLiit civil^ le domicile, l'absence, le mariage, la tutelle^ les succès- »:oiiïi, les testaments, les obligations des militaires sont soumis à une légLilaLion spéciale. Mais leur étude n'entre pas dans le cadre de noire

nom de TEtat, du département ou de la commune. C'est Jà une définition beaucoup trop large à notre avis ; elle a le tort de faire entrer dans la catégorie des fonctionnaires tous ceux qui touchent de près ou de loin h TEtat. Il suffit en effet, d'après *elle, de rendre un service d'utilité générale ii la société. Aussi est-on obligé de compter au nombre des fonctionnaires tous les membres des corps élus, conseillers municipaux, d'arrondissements, généraux, tous les agents de la force publique, tous les membres de l'armée indistinctement (1).

Nous préférons la définition suivante beaucoup plus précise, bien qu'elle ait soulevé de nombreuses critiques : le fonctionnaire est celui qui s'engage à fournir à l'Etat son travail, son intelligence et ses connaissances personnelles, en vue de remplir une mission publique qui lui est confiée et moyennant un prix convenu entre lui et l'Etat.

Il y a donc entre eux des relations analogues à celles qui

existent entre un employeur et un employé. C'est une sorte de

contrat de louage de services.

Les trois éléments qui sont dans tout louage de services se

retrouvent ici en effet : 1^ le consentement des parties ; 2^ le

prix convenu ; 3* la chose louée.

La chose louée consiste dans le travail, l'activité, l'aptitude

professionnelle, l'intelligence du fonctionnaire; faut-il donc

les compter pour rien comme semblent le faire la plupart des

auteurs qui considèrent uniquement le caractère de la fonction ?

Ordinairement on n'envisage dans les fonctionnaires que la

sujet. Toutes ces questions^ du reste, ont étc souvent analysées. Yoy. Ory, Condition juridique des miUtaires à Borne ^ dans l'ancien droit et dans le droit moderne; Jacomet de Boaca, Les militaires (Thèse Lyon, 1882/. — Cf. également Dalloz, Rép, gén,,\o Organisation militaire; Becquet, liép, de droit administratif, to Armée, etc.

(1) Cf. Perreau, De la responsabilité envers les particuliers des fonctionnaires administratifs autres que les ministres, p. 7 (Thèse BoVdeaux, 1894).

portion de In puissance publique qu'ils détienneiit 4e TEtal et dont ils sont dépositaires. On oublie que si on leur a donné un poste de confiance, c'est qu'ils en étaient dignes et que la part d'autorité dont ils peuvent disposer, ils en usent suivant leur intelligence et leur valeur personnelle. Voilà ce qu'ils, fournissent à l'Etat.

Comme conséquence logique, ils doivent être rémunérés, c'est le prix du louage d'ouvrage. Le salaire des fonctionnaires s'appelle appointements ou traitement, mais peu importent les mots. Bluntschli, un de ceux auxquels nous faisions allusion tout*à«rheure, ne voit dans le traitement qu'un élément accessoire qui n'entame nullement le caractère de la fonction : « Le » traitement, dit-il, a essentiellement pour but d'assurer l'exis- » tence matérielle du fonctionnaire et de sa famille » (1). Mais quelle différence y a-t-il là avec le salaire de l'ouvrier? Et de plus, le but du traitement indiqué par Bluntschli ne prouve nullement qu'il soit un élément accessoire dans les rapports du fonctionnaire et de l'Etat. Pour nous, au contraire, c'en est un essentiel. Du reste peut-il en être autrement dans un pays comme le nôtre où tous les citoyens sont également admissibles aux emplois publics (art. 6, Décl. des droits de 1791) ? Il ne faut pas oublier que c'est là une règle fondamentale de notre droit public et comment serait-elle respectée si les fonctions de l'Etat étaient gratuites ? Seuls les riches pourraient les exercer. Ne serait-ce pas enlever d'une main aux citoyens ce qu'on leur donnerait do l'autre? Cette observation est si vraie que partout où il y a service public rendu gratuitement, il ne Test pas par un fonctionnaire. N'est ce pas le cas, par exemple, des jurés et des juges consulaires ?

Le consentement des parties est tout aussi indispensable que le traitement, il existe toujours; jamais l'Etat n'oblige un de

(I) Blunlschli, Théorie de VEtat, p. 455 el 458.

ses membres à remplir une fonction publique, il n'eu a pas le droit (1).

Il est sollicité la plupart du temps sous forme d'une demnnde directement adressée à un ministre ou à un de ses représentants : voilà l'offre de service. Le décret de nominiiliaii en est la contre-partie, c'est la réponse de l'Etal, c'est l'accepUition de l'offre ; dès ce moment le contrat est parfait.

Bluntschli (2) critique vivement ce système : le service de l'Etat n'est point un mandat, moins encore un louage d'ouvrage, dit-il : « L'Etat nomme par un acte de sa volonté, déterminant » dans la forme et dans l'objet, le décret de nomination. Ce » décret est essentiellement un acte unilatéral de puhsatice ^>. Evidemment, répondons-nous, le décret de nomi»Mtion est un acte unilatéral, tout comme Test en droit civil Fiicceptatioii d'une pollicitation ; mais c'est précisément cette mîmifesLalion de la volonté de l'Etat qui parfait le contrat et réalise Taccord des volontés. Du reste, Bluntschli, quelques pages plus loin (p. 460), se contredit lui-même. Il ne veut pas qu'il soit question de contrat; la nomination est un acte de puissance. Mais alors, comment se fait-il que « l'individu soit libre d'accep- » ter ou de refuser sa nomination? » Ce sont ses propres termes; et si l'individu doit accepter expressément ou tacitement, n'est-ce pas reconnaître que l'accord des volontés est indispensable?

Il est une autre objection formulée par M. Blockdans soti Dictionnaire d'Administration, \^ Fonctionnaires publiai : « l/Etnt^ }> les départements, les communes n'ont pas plus que les func-

(1) Rappelons à ce sujet la curieuse théorie de Montesquieu, aujourd'hui universellement Abandonnée; suivant lui, dans une république, U^s lois doivent forcer les citoyens à accepter les emplois publics, à \r diflerf uce de ce qui doit se passer dans les monarchies (Esprits de,s lois, \\\% V, ch. XIX, lr« question).

(2) Bluntschli, op, cit., p. 454 et 455.

» tionnaires la liberté de modiGer d!tui commun accord leurs » obligations réciproques, lesquelles résultent de lois ou de » règlements ». Autrement dit, le fonctionnaire n'est pas lié par un contrat à TEtat; parce que ni Fun ni Tautre n'ont une volonté libre, elle est en eOet restreinte par des lois et des règlements. Mais, qu'importe! Dans les grandes sociétés financières, par exemple, il y a des règles qui imposent aux directeurs des conditions souvent étroites, qu'ils doivent suivre dans le choix de leurs employés; n'en est-il pas moins vrai queTem* ployé agréé dans ces conditions est lié par un contrat avec son directeur? Pourquoi en serait-il autrement quand il s'agit de l'Etat et des lois?

Mais ces relations entre l'Etat et le fonctionnaire revêtent un caractère tout particulier. Les fonctionnaires contribuent tous plus ou moins à l'exercice de la puissance publique. Leurs efforts ont toujours pour but l'utilité générale et l'intérêt collectif, c'est là encore un caractère essentiel du fonctionnaire, mais ce n'est pas le seul. Aussi peut-il y avoir des agents qui sont utilisés dans un intérêt collectif sans pour cela être fonctionnaires. En veut-on un exemple? Les jurés et les juges consulaires, dont nous parlions plus haut et qui rendent de si grands services, agissent comme tous les autres juges dans un intérêt social et « cependant on ne dira jamais que ce sont des fonc- » tionnaires » (1).

11 ne suffit donc pas, pour être fonctionnaire public, de rendre a la société un service d'utilité générale; il faut de plus être lié à l'Etat par une sorte de contrat de louage d'ouvrage comprenant trois éléments : un accord de volontés, une chose louée, un prix c'est-a-dire l'investiture de l'Etat sollicitée et agréée par le fonctionnaire, une activité mise au service de l'Etat, un traitement par lui alloué. Ce n'est pas le contrat de louage de l'art. 1710 du C. civ. ; ce serait le plus grand grief que l'on pour-

(I) I^éon Sny, Dictionnaire d'économie politique^ vo Fonctionnarisme,

rait nous faire. En effet, par le fait que les fonctionnaires agissent toujours dans un but d'utilité générale, les relations qui existent entre eux et l'Etat sont purement de droit public, mais elles se présentent sous une forme empruntée au droit privé. Du reste, cette solution n'est pas sans analogie dans notre légis* lation. N'avionsnous pas, avant la loi du l***" août 1893, des sociétés civiles ayant la forme commerciale, sans être pour cela commerciales? Pourquoi donc le rapport juridique existant entre le fonctionnaire et l'Etat ne serait-il pas de droit public, bien qu'il ait les apparences d'un contrat de droit privé?

§ II. Les officiers sont fonctionnaires, les soldats ne le sont pas.

Cette justiGcation raisonnée de la définition que nous avons adoptée des fonctionnaires va nous permettre de répondre sans difficulté à la question que nous nous étions posée au début de cette section : les militaires sont-ils fonctionnaires? Appliquons notre quadruple critérium.

P Agissent-ils dans un but d'utilité générale et dans un intérêt collectif? Incontestablement oui ; nous l'avons déjà par ailleurs amplement démontré.

2® Y a-t-il accord de volontés entre eux et l'Etat en vue de remplir ce rôle social? Ici une grave distinction s'impose. Chez les uns, le consentement, tel que nous l'avons décrit et exigé, se retrouve parfaitement; chez les autres, il n'existe pas. Ceux-ci sont les soldats proprement dits; ceux-là sont tous les autres membres de l'autorité militaire, officiers de Tarmée, gendarmes, douaniers, gardes forestiers. Expliquons-nous.

Il y a une différence frappante entre une recrue et le jeune homme qui sort de Saint-Cyr ou de Suint-Mai'xent. L'un va accomplir un devoir civique. l'autre débute dans une carrière qu'il a choisie pour diverses raisons. Dés ce jour il a une profession, il n'a jamais été contraint d'opter pour elle plus que pour une autre.

Qu'il le veuille ou non, tout Français à vingt ans est inscrit sur les listes de recensement; bon gré, mal gré, il devra se rendre au jour et à Theure dits à la caserne qui lui est indiquée dans sa feuille de route; s'il ne s*y rend pas, il sera déclaré insoumis : il doit obéir pour ne pas commettre un délit ; donc le rôle de la volonté est nul chez le jeune soldat. Il est « appelé », il fait acte de soumission.

Mais il en est tout autrement du jeune homme qui devient officier. La liberté, la volonté reprennent ici tout leur empire. Ne sont officiers que ceux qui veulent Tétre. Avant d*étre nommés par décret du Président de la République, ils doivent postuler leur place et offrir leurs services : ils le font en se présentant à l'une de nos écoles militaires.

Le décret de nomination, c'est-à-dire le brevet délivré a l'officier, scelle et prouve en même temps cet accord de volontés. Ce que nous venons de dire des officiers, nous pourrions le répéter de tous ceux qui font une profession du service dans l'armée. Il en est ainsi des gendarmes, des douaniers, des gardes forestiers; ces divers agents de la force publique remplissent cette fonction de l'Etat, non parce qu'ils y sont obligés, mais parce qu'ils le veulent. Aussi sont-ils nommés ou tout au moins agréés par le gouvernement; mais ils ne sont pas « appelés », ils font acte de volonté.

Les membres de l'armée peuvent donc être divisés en deux groupes : d*un coté, ceux qui sont liés à l'Etat par un contrat; de l'autre, ceux qui sont enrôlés par la loi. Par conséquent, nous pouvons conclure que chez les officiers et les gendarmes, le second caractère essentiel du fonctionnaire existe, mais qu'on ne le retrouve nullement chez les soldats.

Poursuivons l'application de notre critérium.

3^ Les uns et les autres mettent au service de l'Etat et de la patrie leur temps, leur activité, leur dévouement; il est inutile de s*appesantir sur ce point.

Néanmoins, si tous consacrent à la patrie leur force et leur

valeur, s'il y a concert un nui rue dans tons les cœurs ^ ponr le faire avec un certain orgueil bien nuble et bien légitime, un Yoit, si Ton va au fond des choses et si pour un moment on fait abstraction des sentiments, que les mobiles secrets de leur action ne sont pas absolument identiques. Les soldats dotuieat leur temps et leur travail, parce qu'il le faut, parce qu'un Texige d'eux.

Les ofRciers et avec eux tous ceux que nous leur avons .issimilés ont un rôle moins désintéressé. Ce n*est plus seulement l'accomplissement d'un devoir, c'est aussi Texerciôe d'une profession, une des plus nobles assurément. Aussi mettent-ils au service de TEtat, non plus uniquement leur force mnU^rielle comme le font les soldats, mais encore et surtout leurs aptitudes professionnelles.

4*^ Le contrat qui lie le fonctionnaire i\ l'Etat sup|Kise une rémunération. Est-ce que les militaires sont appointés? Les officiers touchent un traitement de TEtat (1), les gendiirmas, eux aussi, sont payés ; c'est une conséquence de ce fait qu'ils font du maintien de la sécurité publique un véritable métier. Les préposés des douanes et les gardes forestiers sont égate-^ ment salariés.

Mais en ce qui concerne les soldats, la question est bien plus délicate. La solde est-elle un véritable traitement? Si Ton n'envisageait que le prêt proprement dit, c'est-à-dire les cen-' times de poche, selon l'expression des règlements sur le service intérieur, il serait facile de donner une solution. Incontes^ tablement, un sou par jour ne constitue pas un salaire. Maia il ne faut pas oublier que la solde ainsi entendue n'est qu'une partie et la plus infime d'une somme plus forte destinée a cha-

(1) Les lois ou les règlenieuts l'appelleDl souvent aussi solde comoiE! lu paye des soldais. Cependant, quel que soil son nom, il ne peut y afttiT aucun doute : c'est bien d'un Irailenient qu'il s'agit ici. L'officii^r émarge siu budget comme un préfet ou un magistrat.

que homme. L'autre partie constitue la principale ressource de l'ordinaire. Mais le soldat n'est pas seulement nourri, il est de plus habillé, armé, logé, soigné lorsqu'il est malade, le tout aux frais de l'Etat. N'est-ce point là, de la part de ce dernier, la façon de payer sinon en argent, du moins en nature, les services que les soldats lui rendent ? Nous ne le croyons pas; pour payer, il faut devoir, et l'Etat ne doit rien au soldat. Où est le contrat qui l'oblige à le nourrir, à l'habiller, ii le loger? 11 n'existe pas. Or le salaire est basé sur un contrat, la solde n'est donc pas un salaire.

Lorsque le Parlement vote, dans le budget de la guerre, les chapitres relatifs aux vivres, a la solde ou à l'habillement, sa pensée est la même que lorsqu'il vole ceux relatifs aux armements des places de guerre ou aux munitions. Il s'agit uniquement de l'organisation la plus perfectionnée de la défense nationale, et nullement du salaire des soldats. Les soldats n'ont pas besoin d'être payés : le service militaire est un devoir civique, nous l'avons déjà dit. Le citoyen n'est pas rétribué pour la peine qu'il se donne en allant siéger comme juré à la cour d'assises ; le soldat ne l'est pas davantage. Ce n'est pas un professionnel, et les quelques centimes distraits de l'ordinaire qui lui reviennent quotidiennement, en raison même de leur origine, n'ont qu'un but : lui permettre d'améliorer cet •ordinaire, et non pas le rémunérer de ses peines et de son travaiL Envisagés ainsi, ils constitueraient du reste une compensation véritablement dérisoire.

La situation du soldat est sinon un état civil, du moins un état civique dans lequel la conscience sociale annihile complètement en lui la conscience individuelle. Des deux tendances toujours en présence et perpétuellement en lutte dans le coeur humain, l'individualisme et la sociabilité, la seconde triomphe à l'exclusion de la première quand l'homme «^st soldat. Ne vivant alors que pour la société et nullement pour lui-même, il est entretenu par elle, non pas en retour des services qu'il lui

reDd, mais parce qu'il est un élément indispensable, une condition sine qua non de Texistcnee même de cette société.

Nous avons fini de rechercher si chaque caractère essentiel du fonctionnaire se retrouve chez les membres de Tarniée. Nous pouvons donc maintenant nous résumer et conclure : ti les membres de l'armée agissent tous dans un intérêt collectif et dans un but d\itilité générale, tous ne sont pas liés à l'Etat par un contrat. L'accord de volontés n'existe pas entre le soldat et l'Etat. Il existe au contraire entre ce dernier et les officiers, les gendarmes, les douaniers, les gardes forestiers.

Enfin rappelons, en terminant, que les soldats ne sont pas payés, et que tous les autres membres de l'armée le sont au contraire. Nous concluons donc sans hésitation que les ofliciers et tous ceux que nous leur avons assimilés sont fonctionnaires mais que les soldats ne le sont pas.

S 111. Discussion des solutions analogues de MM. Block et

Bluntschli,

Notre solution, à première vue, peut paraître subtile. Nous croyons cependant l'avoir justifiée. Du reste, cette distinction entre les officiers et les soldats, en ce qui touche leur qualité de fonctionnaires, n'est pas nouvelle. D'autres, avant nous, font faite ; il est vrai que c'était pour des raisons absolument différentes que nous n'admettons pas.

Ainsi M. Block dit : « Pris dans une acception générale, le )) mot fonctionnaire public devrait comprendre toutes les per- » sonnes qui concourent d'une manière quelconque à la ges- » tion de la chose publique. Mais une première restriction » élimine les agents qui ne sont pas investis d'une portion de

» l'autorité et de la puissance publique, savoir 4° les agents

» de la force publique dont l'office se borne à exécuter les H ordres du gouvernement », et plus loin : « après ces élimi-

» nations, il reste dix classes de fonctionnaires, savoir

» 7° les officiers de terre et de mer » (1).

Donc pour M. Block, comme pour nous, les officiers sont des fonctionnaires, les autres agents de la force publique ne le sont pas (2) ; mais les raisons qu'il en donne nous paraissent complètement inadmissibles. Comment peut-on soutenir que les agents de la force publique ne soient pas investis d'une portion de Tautorité ou de la puissance publique ? N'est-ce pas comme organes de la loi qu'ils agissent ? N'est-ce pas comme dépositaires de la puissance publique qu'ils peuvent faire des arrestations, dissiper par la force des attroupements? Cette raison n'en est donc pas une ; de plus, M. Biock n'explique nullement pourquoi il classe les officiers parmi les fonctionnaires. Ne sont-ils pas eux aussi des agents de la force publique; mais alors, d'après lui, ils ne devraient pas être fonctionnaires. Il y a donc là une contradiction évidente.

Bluntschli (3) a une théorie toute spéciale. Dès le début de son chapitre sur « le service public et les fonctions publiques », il dit que les soldats ne sont même pas des serviteurs de TRltat; car ils n'ont pas reçu une mission spéciale de la puissance publique. Du reste il ne suffit pas d'être serviteur de l'Etat pour être fonctionnaire. Ne sont véritablement fonctionnaires que ceux qui ont une certaine puissance d'autorité {imperium ou jurisdictio), l'exercice de l'un des droits de la souveraineté. Alors ils ont un pouvoir de détermination propre dans leur sphère d'action respective. Bluntschli les oppose aux fonctionnaires qui se bornent à enseigner, à prendre soin, et qu'il Appelle des curateurs publias.

(1) Block, Dictionnaire d' Administration^ 2« édil,, v© Fond, publies, p. 971.

(2) Il y a cependant une différence. Pour lui, les officiers, seuls, sont fonctionnaires. Nous leur assimilons au contraire tous les membres de l'armée autres que les soldats.

(3) Bluntschli, Théorie de l'Etat, liv. VII, cli. VIII, p. 451-453.

Les véritables fonctionnaires sont les uns de gouvernement, les autres de justice. Les premiers, les seuls qui peuvent nous intéresser, commandent et gouvernent [imperium)\ ils ordonnent librement, chacun dans son domaine, ce qu^ils estiment être de Tintérét public, tout en dépendant de supérieurs hiérarchiques. Or, comme dans Tarmée les officiers ont seuls le commandement, seuls ils peuvent être appelés serviteurs de TEtat, et, précisément parce qu'ils commandent, ils sont de véritables fonctionnaires du gouvernement. Cette dernière solution, si elle n'est pas exprimée in terminis, est clairement sousentendue et facile à dégager de tout ce qui précède.

Voilà pour les soldats et les officiers. Que fait-il des gendarmes? Il les appelle des « valets de l'Etat », parce que leur rôle est purement mécanique, dit-il; comme les employés, les aides, les commis, ce sont des serviteurs de l'Etat, mais ce ne sont pas des fonctionnaires. Donc, à l'exception de ce dernier point, la solution que nous avons proposée est analogue à celle de Bluntschli, prise en elle-même bien entendu et indépendamment des raisons invoquées à son appui. Ces raisons, en effet, ne nous paraissent pas fondées : nous ne comprenons pas, par exemple, pourquoi les soldats ne sont pas des serviteurs de TEtat; ils ne reçoivent pas une mission de la puissance publique, dit-il; mais cette mission spéciale n'est-elle pas le maintien de l'ordre et de l'exécution des lois ? N'en ont-ils pas été investis au moment de la conscription ?

Les officiers, seuls, ont le droit de commander dans l'armée, ajoute-t-il plus loin. C'est une erreur à notre sens. Ils ne puisent pas ce droit dans un pouvoir propre. Ils le possèdent comme délégués de la puissance publique. Tout gradé quel qu'il soit, dès qu'il est chef de poste ou de patrouille, a les mêmes droits de commander et dans les mêmes limites que les officiers.

Aussi la jurisprudence a-t-elle souvent décidé, avec raison, à propos de l'application de l'art. 225 du C. pén., que tout chel de troupe, ne serait-il que sous-officier, peut être considéré

dans certaines circonstances comme un commandant de la force publique (1).

Ce que la jurisprudence a^ décidé pour les sous-ofGciers, pourquoi ne Tétendrait-on pas au caporal chef de poste ou au soldat de première classe qui commande une patrouille?

Nous ne voyons donc pas pourquoi Bluntschli, à cet égard, fait une différence entre les soldats et les officiers.

SECTION II

DE l'iNFLUKNCB DR LA SITUATION DE MILITAIRE SUR l'bXERCICB DES DROITS INDIVIDUELS.

Dans un régime républicain et démocratique comme le nôtre, la souveraineté appartient au peuple; c'est à la totalité des membres de la nation que reviennent la charge et l'honneur de s'imposer des lois et de se gouverner. Mais cette volonté générale supérieure aux volontés particulières n'est pas absolue et arbitraire. L'homme a des droits naturels et imprescriptibles que révèle la raison ; le législateur ne doit pas l'oublier, et nous retrouvons ici comme toujours l'éternelle antithèse de rintérét privé et de l'intérêt collectif, des tendances individualistes et des tendances étatistes. De la sont nés les droits et les devoirs du citoyen, c'est-ù-dire de l'homme envisagé quaut à la société dont il fait partie, et la nécessité de proclamer et de réglementer la liberté pour chacun de disposer de sa personne, de son temps et de sa pensée.

Ces droits et ces facultés constituent ce que l'on appelle les droits individuels des membres de la nation. Ils ont été solennellement proclamés pour la première fois en France en 1791, dans la fameuse Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

i, (1) Sic Riom, 9 nov. 1851, D., 53. 2. 237. — Rennes, 15 mars 1853,

D., 53. 2. 238. — Colmar, 25 avril 1858, D., 59. 2. 27. — Crim. rej., 24 mai 1873, D., 74. 1. 183.

Ces droits, la plupart du temps, sont exercés dans toute leur plénitude. Quelquefois ils subissent une atteinte plus ou moins grave qui provient de la situation sociale permanente ou momentanée de ceux auxquels ils sont attachés.

Cest pour cette raison que nous devons nous préoccuper de Tinfluence qu*a sur chacun d'eux Tétat de militaire.

§ I. Droits politiques.

Le peuple souverain n'agit pas directement, il nomme des délégués. Celte délégation s'opère par voie d'élection. Le vote est par conséquent le moyen pratique, pour les citoyens, d'exercer le droit de souveraineté qui leur appartient. C'est donc le droit politique primordial. Il peut être envisagé à un double point de vue : celui de l'électoral, celui de l'éligibilité.

i"" Electorat, — Les militaires, gradés ou non, ont-ils le droit de voter? Pour être électeur, il ne suffit pas d'être Français, il faut de plus être citoyen. La question revient donc à savoir si les militaires sont citoyens. Chose curieuse, aucune loi n'indique d'une façon positive comment un Français devient citoyen ; quoi qu'il en soit, il résulte bien clairement de l'art. 14 de la loi du 5 avril 1884, qu'en principe tout Français mâle et majeur de 21 ans, jouissant de ses droits civils et politiques, participe à la souveraineté, c'est-a-dire est citoyen, et partant, électeur. Celte dernière qualité se manifeste par le droit qu'a l'intéressé de se faire inscrire sur la liste électorale de sa commune et de réclamer au besoin son inscription, s'il a été indûment radié ou omis. Par conséquent, le militaire ou le marin, gradé ou non, dès qu'il atteint la majorité légale, 21 ans accomplis, devient citoyen et nous ajoutons sans hésiter, électeur. Il s'ensuit donc que, comme tous, il a le droit de se faire inscrire sur les listes éleclorales.

Quatre textes au moins viennent à l'appui de notre solution.

Le premier est l'art. 14 du décret organique du 2 février 1852,

encore en vigueur et ainsi conçu : « I^es militaires en activité » de service et les hommes retenus pour le service des ports » et de la flotte, eu vertu de leur immatriculation sur les rôles » de l'inscription maritime seront portés sur les listes des com- » munes oii ils étaient domiciliés avant leur départ » (1).

Le second est Talinéa 6 de Tart. 14 de la loi du 5 avril 1884 : « L'absence de la commune résultant du service militaire ne » portera aucune atteinte aux règles ci^dessus édictées pour » l'inscription sur les listes électorales ». Qu'est-ce à dire, sinon que le militaire reste domicilié dans sa commune et doit être maintenu sur les listes, s'il y était déjà inscrit au moment de son incorporation? De même, celui qui n'avait pas encore la durée de résidence exigée par la loi, peut l'acquérir pendant son service et réclamer son inscription (2).

Enfin l'art. 9 de la loi du 15 juillet 1889 parle expressément des listes sur lesquelles les soldats sont régulièrement inscrits. Cette disposition, du reste, existait déjà dans l'art. 2 de la loi du 30 novembre 1875 sur l'élection des députés.

Il est donc bien évident que les militaires sont électeurs. Cette qualité leur appartient, ils ont donc la jouissance des droits électoraux.

En ont-ils l'exercice? Tout autre est la question et la solution est tout opposée. L'art. 9 de la loi du 15 juillet 1889 sur

(1) Celte disposition est générale et s'applique à tous les militaires sans distinction de grade. 11 a été jugé notamment qu'un marin porté sur la matricule des gens de mer a sa résidence de droit dans la commune où il est né et où il a satisfait à la loi de recrutement, 11 a donc le droit d'être inscrit sur les listes électorales de cette commune et il n'en peut être radié qu'autant qu'il est justifié qu'il a, depuis sa libération, établi sa résidence dans une autre commune. Cass.Ch. civ., 6 mars 1884 (Note recueillie dans l'ouyrage de Rabany, La loi sur le Recrutement, 1, p. 161)

(2) Cf. Morgand, Loi municipale^ 1, p. 125, et Pierre, Traité de droit politique électoral et parlementaire, no 128, Ârrét de Cass., 3 avril 1886, aff. Tuurnaire^ Répertoire administratif des maires, an. 1889^ p. 315

le recrutement dit en effet en substance, que, lorsque les citoyens sont sous les drapeaux et présents à leur corps, ils iit: peuvent prendre part à aucun vote. En voici la teneur : u Les » militaires et assimilés de tous grades et de toutes armes des » armées de terre ou de mer ne prennent part à aucun vote, » quand ils sont présents à legr corps, à leur poste ou dans » Texercice de leurs fonctions. Ceux, qui au moment de Télec- » tion se trouvent en résidence libre, en non activité ou en » possession d^un congé, peuvent voter dans la commune sur » les listes de laquelle ils sont régulièrement inscrit:^, Cctlc^ » dernière disposition s'applique également aux ollicuers el » assimilés qui sont en disponibilité ou dans le cadre de » réserve ».

Cet article reproduit textuellement Fart, 2 de la loi du 30 uovembre 1875. Ce dernier ne contenait qu'un mot de plti^ ; il parlait de congé « régulier », En 1889, ce mot a été supprimé comme inutile sur la proposition de M. le général Robert (L).

Déjà la loi du 27 juillet 1872 (art. 5) avait édicté Tinterdiction de voter pour les militaires; mais elle Tavait fait trop brièvement, aussi manquait-elle de précision.

Pourquoi cette suspension légale de Texercice des droits électoraux des membres de l'armée? La loi, en nous indiciuariL la présence au corps comme l'obstacle matériel qui empêche les soldats de voter, nous fait pressentir l'opinion du législateur à cet égard. Seul l'intérêt de la discipline est en Jeu ici. Les élections dans aucun temps, dans aucun pays ne se font avec le calme et la dignité qui siéraient a l'exercice d'un droit civique aussi grave et aussi important. Elles sont toujours précédées d'une période d'agitation vive, de discussions souvent violentes, de réunions tapageuses. Peut-on raisonnablement permettre à un soldat, à un oflicier de se jeter ainsi dans la mêlée? Le prestige de l'uniforme qui doit toujours inspiror tant

(1) Sénat, 26 avril 1888, /. of„ 27 avril 1888, p. 617.

Ï^OCUOUX Digitize^by GoOglC

— so-

dé respect ne risquerait-il pas d*étrc ainsi parfois sérieusement compromis?

Bien plus, si les militaires pouvaient voler, ils pourraient avoir comme adversaires politiques leurs supérieurs, leurs propres officiers. Pour un jour, pour un acte, ils seraient leurs égaux, ce qui est inadmissible. On verrait alors au hasard des réunions électorales, le soldat interpeller son capitaine, lui demander compte de ses actes, de ses paroles, de ses opinions. La lutte entre ces deux électeurs pourrait être fort vive et se terminer par le triomphe du soldat et par l'échec de son supérieur. Quel spectacle pitoyable serait-ce là! Et cependant, on devrait le tolérer. Une fois rentré à la caserne, quelle autorité Tofficier aurait-il sur cet homme et sur ses camarades? Aucune. Il essaierait probablement de se venger, nouveau moyen de tuer la discipline ; mais avec elle disparaîtrait aussi l'armée, car, sans discipline, Tarmée ne peut pas exister.

Une autre situation se présenterait incontestablement : le supérieur abuserait de Tautorité qu'il a sur ses inférieurs pour les obliger à voter dans un sens ou dans Tautre. L'homme obéirait peut-être par crainte, mais certainement avec mépris pour son chef, car enchaîner la liberté de penser d'un homme, c'est l'avilir et l'oftenser ; or, l'offensé d'aujourd'hui sera le révolté de demain. Ici encore on porterait >un couf) mortel à la discipline et à l'honneur. C'est bien là ce qu'a voulu éviter le législateur de 1872; le rapporteur de la Commission ajoutait à cette raison capitale et suffisante à elle seule une autre qui a aussi sa valeur. Etant loin de leur famille, de leurs concitoyens, de leurs intérêts, les militaires inscriraient sur leur bulletin de vote des noms qu'ils ignoreraient ou qu'on leur aurait indiqués. Ils ne pourraient pas exprimer de votes motivés et réfléchis (1).

La politique doit donc s'arrêter au seuil de la caserne. Du

(l) Assemblée nationale, 30 mai 1872, /. off.^ 31 mai 1872, p. 3637.

— ni —

resl*", Tiimiée, o'étant que le brns de In société^ n^a pns U prendre une |>:ïrl efVective dnns te gouvertienient. Elle ne peirt fiiire leB lois qu'elle est chargée de ni mener à exécution et donner .

lejï ordres auxquels ello doit obéir; elle u*a pas de rote puliti- I

que il jouer. Selon les nobles expressions de M, le général de Cîssey, ministre de lu guerre : h Le sold:it sous les armes » n*est que le suldot de lu loi ; il doit rester étrann^er a tous les 0 partis et a toutes les luttes puli tique s, il doit être U\ f'oroe au w service de la loi ** (Séance du 30 mai 1872].

Voila pourquoi les militaires, tant qu'ils sont présents li leur corps^ à leur poste on dans rexeicice de leurs fouettons^ ,

ne peuvent pas participer à la souveraineté en votant. Par cou* trCj des qtie cet empêchement disparait, des que tous les inconvéuifMits que nouîi venons do mettre en relief ne sont plus h redouter, parce qu'il uy a plus celte vie eommutte et ces rapports constants entre inférieurs et supérieurs, le militaire reprend le plein et entier exercice de ses droits électoraux; alors, il peut voler dans la commune où il est régulièrement inscrit.

Aux termes de la loi de 1889, celte situation peut se présenter d^us quatre cas : mise en résidence libre, mise en non* activité, congé, mise en disponibilité ou dans le cadre de réserve.

a) La résidence fibre ^ ainsi que Tant expliqué M. Georf^es Hache a la Chambre, le 20 juin 1887 (1), et M, [\imiral Jaurès au Sénat, le 26 avril 1888 (2), ne s'applique qu'aux officiers de marine. Elle leur est accordée le plus souvent à la suite d*une caïupagne ratigante, pour leur permettre de prendre du repos^ aaas leur donner de congé de convalescence, et aussi pour raison d'économie, car, en ce cas, leur solde est diminuée, Plu- Meurs circulaires ministérielles prouvent que la résidence libra

(l) Chambra des députés, 20 iiiin 1887, /, Off., 21 juia 1887, p. 1307, (î) Scnai, 26 avril 1888, /. OffU 27 rtvril 1888, p. 618.

s'applique nussi bien aux officiers subalternes qu'aux officiers supérieurs ou généraux (1).

h) La non-actwité s'étend aussi bien aux officiers qu'aux soldats. C'est l'état du militaire qui ne fait plus de service effectif. M. Rabany, s'inspirant de la loi du 19 mai 1834 (art. 4), donne une liste complète des officiers et hommes de troupe en nonactivité.

Citons, h titre d'exemple, parmi les premiers : les officiers mis en non-activité pour infirmités temporaires ou encore pour retrait ou suppression d'emploi, et les officiers de la réserve et de la territoriale en dehors des périodes d'exercices. Notons que les officiers réformés ou retraités ne sont pas dans le cas des précédents ; ils cessent complètement de faire partie de l'armée.

Parmi les hommes de troupe en non-aclivité, nous indiquerons ceux qui sont renvoyés par anticipation dans leurs foyers avant Texpiration du terme légal de leur service, par application des art. 40 et 46 de la loi du 15 juillet 1889, et les hommes renvoyés après un an, en considération soit de leur numéro (art. 39), soit de leur motif de dispense (art. 21, 22 et 23).

Les ajournés (art. 27), les hommes classés dans les services auxiliaires, les exemptés (art. 20) et les jeunes soldats ayant tiré au sort et passé le conseil de révision, mais non encore appelés, eux non plus ne sont pas en activité.

Ils peuvent voter, si du moins ils ont Tâge.

c) Congé. — L'art. 2 du décret du 27 novembre 1868 disait que le congé est une permission d'absence de plus de trente jours. La jurisprudence ministérielle et le Conseil d'Etat avant 1889 appliquaient cet art. 2 du décret de 1868 au cas qui nous occupe (2). Il résulte des travaux préparatoires que le sens da

(1) Cf. Rnbany, loc. cit,

(2) Cire. Guerre, 24 fév. 1876. — C. d'Etal, 6 août 1881, éïee. de Monlaul. — 16 déc. 1881, élec. de Saint-Pierrc-Benouvil|e.

raot congé n'a pas changé. Seuls les bénéficiaires d'une permission qui doit durer plus de trente jours au moment où elle est donnée, peuvent prendre part au scrutin dans leur commune, mais le porteur d'une permission prolongée au delà de trente jours n'aurait pas ce droit.

d) Disponibilité et cadre de résers^e, — La disponibilité et le classement dans le cadre de réserve sont propres aux officiers généraux et assimilés. L'oflScier général disponible compte dans les cadres, mais n'a pas d'emploi, bien qu'étant considéré comme eu activité de service.

L'officier général classé dans le cadre de réserve (2* section de l'état-major général) cesse toute fonction active, mais à la différence de l'oflBcier retraité, il fait encore partie de l'armée et il peut être employé en cas de guerre (1).

2* Eligibilité. — En principe, dans notre droit public, tout électeur est éligible moyennant une certaine condition d'âge et de résidence. Il existe cependant des cas d'inéligibilité. Il I en est un qui nous intéresse tout particulièrement : les mili-

taires, même en résidence libre ou en congé, en disponibilité j ou en non-activité (2), même quand ils peuvent voter par con-

\ séquent, ne sont pas éligibles. L'intérêt de la discipline et le

1 maintien du bon ordre dans l'armée ont seuls encore ici ins-

; pire le législateur.

I L'inéligibilité résulte, pour les conseils municipaux, de la loi

I du 5 avril 1884 (art. 31 in fine) : « ne sont pas éligibles les

» militaires et employés des armées de terre et de mer en acti^

(1) Cf. Rabany, op, cit,, l, p. 165-i6d« [ (2) C'est ainsi que les hommes renvoyés par anticipation dans leurs

foyer» (art. 40 et 46, loi de 1889), s'ils recouvrent le droit de voter, ne toot pas pour cela éligibles. G. d'Etat. 23 janvier 1885, El. Yillars sur ^ Thones ; l«r mai 1885, el. Nonette ; l^i* décembre 1888, el. Laujuznn :

2 mars 1889, el. Lanchy;8juin 1889, el. Saint-Germain près Ucrment ; 2 août 1889, el. Brives.

» vite de service » (1), et, pour les conseils d'arrondissement et généraux, de la loi du 23 juillet 1891. Jusqu'à ce moment, par une singulière anomalie, tous les militaires en activité de service étaient éligibles à ces assemblées, à l'exception toutefois des généraux exerçant un commandement territorial. Ainsi le décidaient la loi du 10 août 1871 (art. 8, n. 5) et celle du 3 juillet 1848 qui renvoie elle-même à celle du 22 juin 1833. Sous l'empire de la loi organique du 2 août 1875, les soldats pouvaient être nommés sénateurs ; seulement les officiers ne pouvaient l'être pendant l'exercice de leurs fonctions ou dans les six mois qui suivaient la cessation de leurs fonctions dans le département où ils avaient ou avaient eu un commandement. Mais depuis la loi du 9 décembre 1884, art. 5 : « Les militaires » des armées de terre et de mer ne peuvent être élus séna- » teurs, à l'exception des maréchaux, des amiraux, des oflî- » ciers généraux maintenus sans limite d'âge dans la première » section du cadre d'état-major et non pourvus de commande- )> ment ; de ceux placés dans la deuxième section dudit cadre, » et enfin des militaires de la réserve et de la territoriale ».

Pour la Chambre des députés, l'inéligibilité est édictée dans l'art. 7 de la loi organique du 30 novembre 1875. Il y a des exceptions : ce sont à peu près celles qui ont été reproduites pour les sénateurs dans la loi de 1884 précitée. C'est ainsi que l'inéligibilité ne s'applique pas aux membres de la réserve ou de la territoriale. Notons cependant une double diflTérence : la loi de 1875 ne met pas les maréchaux et les amiraux au nombre des exceptions ; ils restent donc inéligibles. Réciproque-

(1) Il a élé jugé, en confurmilé de cet nrlicir, que Tofficier auquel uo congé est accordé, en .nUeudnnt la liquidation de sa pension de retraite, n'est pas éligible au conseil municipal, parce qu'il est en activité. — C. d'Etat, 21 décembre 1888, El. de Boulât. Rép. adm., an. 1889, p. 350. 11 en est de même de l'officier nommé conseiller municipal la veille de sa mise à la retraite. Cous. d'Etat, 2'i mai 1889, el. de Castelsarrasiu. Hép* adm., an. 1890, p. 33a.

ment, l'officier qui, ayant des droits acquis h la retraite, est envoyé ou maintenu dans ses foyers en attendant la liquidation de sa pension, peut être élu député (art. 7, al. 2) mais non • sénateur ; les exceptions en effet sont de droit étroit, elles ne peuvent être étendues.

Ces deux lois étaient insuffisantes; jusqu'à ces temps derniers, on ne s'en était point aperçu, mais un événement récent a révélé l'utilité d'une nouvelle loi. En effet, si elles avaient prévu le cas du soldat qui brigue les fonctions de député ou de sénateur, elles avaient oublié celui du député ou du sénateur qui devient soldat.

C'est pour régler cette situation qu'a été faite la loi du 20 juillet 1895 sur Les obligations militaires des membres du Parlement, •

COMMENTAIRE DE Ll. LOI DU 20 JUILLET 1895

Une observation préliminaire s'impose. Soit dans le titre, soit dans les art. 1, 2, 3 le législateur parle des membres du Parlement, sans distinguer; d'après lui, cette loi devrait s'appliquer au9si bien aux sénateurs qu'aux députés et cependant nous allons voir que jamais les sénateurs ne peuvent être régis par elle.

D'après l'art. 1 « nul ne peut être membre du Parlement s'il ))n'a satisfait définitivement aux prescriptions de la loi militaire )' coucernant le service actif ». Il ne s'agit pas ici des jeunes gens faisant leurs trois ans de service dans l'armée active et cela pour deux excellentes raisons. La première est que cet article, ainsi entendu, ferait double emploi avec l'art. 7 de la loi du 30 novembre 1875 qui décide que les militaires sont inéligibles. La seconde raison est encore plus sérieuse : les jeunes gens qui font leurs trois ans de service sont inéligibles, non seulement en leur qualité de soldats, mais encore en tant que simples citoyens, puisqu'ils n'ont pas l'âge exigé par la loi : en effet, pour être député, il faut avoir 25 ans accomplis (art. 6,^ j

DipitizedbyVjOOQlC ^^^

Un 30 nov. 1875) ; or on n'a pas encore 25 ans, lorsque l'on commence à faire partie de la réserve de Tarmée active.

Que signifie donc l'art. 1? Il ne vise que certains cas excepironnels dans lesquels des jeunes gens ayant plus de 25 ans pcitvent être astreints à faire du service actif. Par service actif, l:i loi entend évidemment le service dans Tarmée active; car, h\ vWe avait voulu parler des périodes de vingt-huit jours ou de Lunze jours, que Ton doit faire comme membre de la réserve ou de la territoriale, il faudrait conclure que la loi de 1895 a iliTidé tacitement que Ton ne peut pas être nommé député ;i%aiit trente-six ans, puisque c'est à cet âge seulement que l*on un plus, en temps de paix, à faire de service efleclif. Telle n'a certes pas été Tintention du législateur.

Quels sont ces cas exceptionnels visés par l'art. 1*?

Il s'agit des jeunes gens qui, au bout d'un an de service, gant renvoyés dans leurs foyers comme dispensés conditioniKjls (art. 23). Ils y restent, s'ils continuent de remplir les fonclions ou de poursuivre les études supérieures en vue desquelles ifs ont été dispensés. Ils sont libérés sous condition suspensive. Jusqu'au moment de la réalisation de cette condition , ils siint inéligibles en vertu de la nouvelle loi. C'est ainsi que les membres de l'enseignement (cas de M. Mirman qui a donné naissance à la loi), pour ne faire qu'un an, doivent contracter un engagement de servir pendant 10 ans dans les fonctions de I instiuction publique et y remplir effectivement un emploi (iirt. 23-1° et art. 24). Les étudiants en licence ès-sciences ou ès-lettres, en doctorat en droit ou en médecine, ou élèves en pharmacie, pour jouir définitivement de leur dispense, doiv<*nt avoir obtenu le grade poursuivi à 26 ans d'après la loi de 1889 (art. 23-2^ et art. 24); depuis celle du 13 juillet 1895, lU'Ue limite d'âge a été poussée à 27 ans pour les étudiants en ilroil, en médecine et en pharmacie.

L'art. 23 vise en outre quelques cas analogues.

La sanction de ces dispenses conditionnelles est dans Tart. 24.

Quand la condition imposée par la loi ne se réalise pas dans

les délais légaux, lorsqu'un professeur ou un instituteur, par

exemple, rompt rengagement qu'il a pris envers TEtat, il doit

accomplir les deux années de service dont il avait été dispensé^

il est alors considéré comme soldat de l'active. Ce sont ces cas

exceptionnels, nous le répétons,' que vise Tart.!»' de notre loi.

Malgré sa généralité apparente, cet article, en fait, ne pourra

jamais s'appliquer aux sénateurs. En eiTet, les termes légaux,

fixés par les divers articles précités pour la réalisation de la

condition, sont 26, 27, 30 ans au plus (pour les instituteurs);

or, à ce moment, on n'est pas encore éligible au Sénat.

H en est de même de l'art. 2 ainsi conçu : « En temps de

» paix (1), les membres du Parlement ne peuvent faire aucun

^ «ervice militaire pendant les sessions, si ce n'est sur la de-

» mande du ministre de la guerre, de leur propre consente-

^^ njent et après décision favorable de l'Assemblée a laquelle

^ ils appartiennent », Cet article s'occupe des périodes de 28

jours ou de 13 jours auxquelles pourraient être astreints les

'Membres du Parlement pendant les sessions. Nous disons qu'il

^a aucune utilité à l'égard des sénateurs. En effet, on n'est

«ligible au Sénat qu'à 40 ans (loi du 9 déc. 1884, art. 4) ; or,

^ cet âge, on fait déjà partie de la réserve de la territoriale

^®puis quatre ans (art. 37, loi 15 juillet 1889) et aux termes

^^ l*art, 48 al. 6 de cette loi, la réserve de la territoriale n'est

Jamais rappelée en activité en temps de paix.

^ y ^e projet ne contenait pas ces mots «t en temps de paix ». Ils ont ajoutés à la Chambre. Celte moditicalion changeait complètement ^^Qomie de la loi, puisqu'au début, elle devait s'appliquer aussi bien

^'^pt de guerre qu'en temps de paix. Cet amendement faillit faire ^**«r la loi au Sénat. Elle ne passa que sur la promesse du gouverne- ' ^e déposer un projet de loi sur l'organisation des pouvoirs publics

^**«r la loi au Sénat. Elle ne passa que sur la promesse du gouverne-

*° ^^^ïips de guerre (Sénat, 12 juillet 1895, J. off'., 13 juillet 1895, p. 832),

Par contre les députés puisent dans In nouvelle législation im droit nouveau. Les membres du Parlement ont un rôle social des plus importants : ce sont les représentants du peuple souverain, des législateurs. N'était-ce pas violer la volonté du manthmt que d'empêcher pour quatre ou deux semaines son mandataire de participer aux travaux législatifs? Et cependant cette suspension momentanée du mandat était obligatoire en droit ; l;i loi militaire était là dans toute sa rigueur, égale pour tous; ( llti n'avait pas fait de distinction ; le député pouvait donc à un moment donné être obligé de déposer son écharpe de député pour revêtir la capote du fantassin ou le dolman du cavalier (1).

Seule, une loi pouvait changer cet état de chose. C'est ce qu'a inil la loi du 20 juillet 1895 (art. 2) ; désormais le député ne sera incorporé malgré la demande du ministre de la guerre que s'il liî veut, et si rassemblée dont il fait partie le veut aussi. Le ilernier mot n'appartient donc pas à Tautorité militaire.

Une fois soldat, le député ne peut plus délibérer ni voter à Iq Chambre. L'art. 3 (al. 1) le lui défend dans l'intérêt de la discipline.

En Autriche-Hongrie une loi des20-30juin 1689 contient des di.spositions analogues : Elle décide que les membres du Reichâtog qui ont accompli leur service actif, ne sont pas appelés, en temps de paix, à (aire un service efl'ectif pendant la durée dt?s sessions, à moins qu'ils n'en fassent la demande, et que la Chambre dont ils font partie ne les ait autorisés préalablement.

Dans l'art. 3 (al. 2) le législateur a prévu le cas de la réunion du Congrès, el il a estimé, à juste raisou selon nous, que si, à la suite d'un évèuemeul quelconque, le Congrès venait à être con-

(1) En fait, une instruclion du niiuislre de la guerre du 28 déc. i879, refondue en J884, dispensail des exercices et manœuvres pendant la durée d^H sebsiuus les députés qui faisaient partie de la réserve ou de rarniée lârritoriale.

voqué, le devoir du soldal-clrpulé rappellerait plutôt à TAsseml>iée nationale qu'a la caserne. Aussi a-t-il été décidé que pendant la session du Congrès, le service militaire de ce député serait suspendu de plein droit.

L*article 4 et dernier a notre avis est complètement inutile;

en effet, les personnes auxquelles, d'après lui, les articles 2 et3

ne s^appliquent pas, sont précisément des officiers qui, d'après

'a loi de 1875, peuvent par exception être élus députés. Or pour

eux, il ne peut être question de périodes d'exercices (art. 2),

Incontestablement, ils peuvent prendre part aux délibérations

et aux votes de la Chambre (art. 3). Pour en décider autrement,

iTaudrait admettre qu'ils n'ont que le titre de députés sans jamais

pouvoir en exercer les droits, attendu qu'ils sont militaires par

^M, c'est-à-dire d'une façon permanente.

Celte solution serait évidemment inadmissible. L'art. 4 n'avait "onc pas besoin de dire que les articles 2 et 3 ne s'appliquaient P^s aux officiers en question.

Telle est cette nouvelle loi, complétant d'une façon qui n*est pas toujours très heureuse notre législation sur l'éligibilité des "militaires à la Chambre et au Sénat.

Mais cette loi ne s'occupant de la situation militaire des

•Menibfes du Parlement qu'en temps de paix, comme nous

lavons vu, laisse intacte la question de savoir celle qu'ils au-

''aieni en cas de mobilisation. Un fait certain est que ni les

**-*Mateurs, ni les députés ne figurent dans la liste des non dis-

P^niti^g qui sont autorisés à ne pas rejoindre immédiatement

^«s de mobilisation. Ce n'était pas l'avis du général Deffis,

^Ppoi-teur de la loi de recrutement devant le Sénat. Dans

^^ ï'sipport déposé le 21 mars 1888 (1), il fit connaître que

^^^ lui, dans le cas de guerre, les membres de la représen-

*^*^ nationale devraient rester à leur poste, à moins que la

^*>^bre dont ils font partie ne leur eût donné des congés ré-

^^> 5Séuat, 21 mars 1888, /. off'., 22 mai» 1888, p. 347.

giiliers leur permettant de rejoindre le corps auquel ils sont a&ectés. Et en effet^ si les députés-soldats étaient obligés de répondre incontinent au décret de mobilisation, comment les Chambres pourraient-elles voter la déclaration de guerre conformément a l'art. 9 de la loi du 15 février 1875? Comment pourraient-elles prendre les mesures urgentes que nécessite une guerre, telles que le vote de crédits extraordinaires, la suspension des échéances des effets de commerce, etc. Une fois ces résolutions prises, les députés ou sénateurs pourraient rejoindre sans inconvénient à la condition qu'il y eût pendant la guerre des commissions permanentes formées de membres non astreints au service militaire, et qui assisteraient le pouvoir exécutif.

Mais ce sont là des vœux; nous le répétons, lu loi est muette sur ce point.

En 1887, la question avait été posée au général Boulanger, ministre de la guerre, par un député, M. de Martimprey. Le général avait répondu qu'à son avis, les sénateurs devraient rejoindre sans délai, tout en conservant leur titre. Quant aux députés militaires, par le fait même de la mobilisation» ils pourraient être considérés comme démissionnaires ipso facto. Les raisons que le général donnait étaient toutes des plus anti-juridiques. A la suite d'une note rédigée par le Secrétaire général de la Présidence de la Chambre qui repoussait cette théorie erronée de la démission de plein droit sans texte, et qui revendiquait le droit, pour les membres du Parlement, de rester à leur poste tant que les assemblées ne leur auraient pas accordé de congés, une conférence eut lieu entre le président de la Chambre, M. Floquet, et le général Boulanger. Dans cette conférence, il fut reconnu que : 1^ la mobilisation n'entraînerait pas la démission de plein droit des députés militaires; 2® à la première demande de congé, la Chambre devrait déclarer par une résolution, si, oui ou non, les députés militaires seraient invités à continuer l'exercice de leur mandat dans rintérèt

public; 3* si la Chambre ne retenait pas les députés militaîres, ou si, les ayant retenus, ceux-ci persistaient à se rendre sous les drapeaux, il y aurait des congés accordés, mais le député une fois parti ne serait plus autorisé à aller et venir du régiment h l'assemblée afin de prendre part aux votes.

La question préoccupa bientôt l'opinion publique. Dès 1890^ diverses propositions de lois furent déposées dans le but de régler la situation des membres du Parlement appartenant a Taimée, en cas de mobilisation. Aucune n*a encore abouti. — Citons celle de MM. Camelle, Dreyfus, Fernand Rabier et du comle de Yillebois-Mareuil, déposée le 7 juin 1890 ; une autre de la même date, de MM. Laure, Castelin et Laisant (l) — une autre du 14 juin 1890, de MM. Léveillé et le Senne, sur la situation des députés en cas de guerre (2) ; celle enfin que M. Castelin déposa à nouveau le 2 décembre 1893 (3).

La situation des membres du Parlement eu temps de paix a été réglée par la loi de 1895; nous faisons des vœux pour qu'il en soit bientôt de même à l'égard de leur situation en cas de mobilisation. Nous ajoutons que nous désirerions voir triompher la théorie qu'ont si brillamment soutenue et le général Deffis, en 1887, et le savant Secrétaire général de la Présidence, M. Pierre, dans la note dont nous avons parlé plus haut (4).

§ II. Liberté individuelle.

Si la liberté individuelle consistait uniquement dans la ga^ rantie qu'a chaque citoyen de ne pouvoir être poursuivi, arrêté

(1) Chambre des dépulés, 7 juin 1890, J. Off'., 8 juin 1890, p. 981,

(2) Chambre des députés, 14 juin 1890, J. OfjT., 15 juin 1890, p. lOTD.

(3) Chambre des députés, 2 dêc. 1893, /. O/f., 3 déc. 1893, p. i^'J. — Noos rapprocherons de ces diverses propositions celle que M. Joia^ph Pabre déposa sur le bureau du Sénat, le 12 mars 1895, sur le fonctionnement parlementaire en cas de guerre (/. O/f., 13 mars 1895, p. 187|.

(4) Cf. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire ^ p. 326-327; du même auteur, Du pouvoir législatif en cas de guerre,

ou j»g^<^ que dans les cas prévus par la loi, et dans les formes preseiites par elle, il n'y aurait aucune différence de ce chef entre un soldat et un civil. L'un est protégé autant que Tautre, it'il ne Test pas de la même manière, comme nous le verrons. Mais la liberté individuelle n'est pas seulement ce pouvoir négatif, c'est aussi une faculté positive. L'homme a le droit de disposer librement de sa personne ; il peut agir à sa guise^ aller où il veut, et quand il le veut, travailler comme il Tentend, Sa liberté d*action n*a pour limites que celle des autres et l'ordre public. Les diverses déclarations des droits de Isi RiWtdulion l'ont solennellement proclamée.

Envisagée à ce point de vue, la liberté individuelle des milituirps est certainement atteinte.

Ln lui de recrutement elle-même, en enlevant pour trois an s les citoyens à leurs occupations quotidiennes et professionnelles ^ déroge à ce grand principe. Comme le cKt Bluntschli, « le » service militaire est une limite portée au droit des individus, » qui est nécessitée par l'existence et le développement de la n nalLOii, supérieurs au droit privé dans les mesures des exi- « gences du bien public » (1).

Une fois incorporé, le soldat doit une obéissance constante et absolue aux ordres de ses supérieurs. Bien plus, « la répres- » sioii des fautes contre la discipline et des infractions aux >i t^glcnients est laissée au pouvoir discrétionnaire des chefs )) mil iUi ires dans les limites déterminées par l'art. 271 C. just. » mil., i.*i les règlements sur le service intérieur » (2).

Le pouvoir qui appartient aux supérieurs d'infliger sans jugement des peines corporelles h leurs subordonnés, n'est-il pas précisément la plus grave atteinte ii la liberté individuelle que Ton puisse concevoir? C'est du reste lii une pure constata-

fl^ Bhmlschli, op. cit., p. 280.

(2) Bi iiug(5, Manuel de législation, d'administration et de comptabilité miiiiuir^. 11* 2224.

tion et non pas une critique. Puisqu'en effet l'armée repose sur l'autorité et la hiérarchie, leur respect et leur maintien nécessitent une discipline sévère, un régime tout exceptionnel nu droit commun. La liberté légale apparlenant d'ordinaire aux citoyens amènerait dans l'armée le plus grand désordre et la plus complète anarchie.

§ III. Egalité devant la loi.

Tous les citoyens sont égaux devant la loi. Plus d'ordres ni de classes, plus des privilèges qu'ils supposent, f/égalité civique et politique, proclamée dès les premiers jours de In Révolution, est une de ses plus nobles conquêtes. La loi pénate est la même pour tous ceux qui habitent sur le territoire, quelle que soit leur profession, quelle que soit leur nationalité. Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. L'abolition des tri* bunaux d'exception est une conséquence de cette iinificntion.

L'armée cependant a une justice spéciale. Les militaires, o(lîciers, assimilés ou soldats qui commettent un crime ou un délit sont soumis a une juridiction particulière, le Conseil de guerre^ appliquant un droit qui leur est propre. Cette grave dérogation au principe d'égalité devant la loi peut-elle se justifier?

« La justice militaire est légitime parce qu'elle est néces- » saire », disait avec raison M. de Broglie à la Chambre des Pairs en 1829. Quelle est donc cette nécessité?

Cette institution n'est une innovation ni de notre temps, ni de notre pays. Partout et toujours les militaires oui demandé à être jugés par leurs pairs et cela, non comme une faveur^ mais comme un droit.

Les Romains, avec leur esprit juridique si profond, avec cette science étonnante de l'adaptation du droit aux milieux sociaux et aux çxigences de la pratique, avaient déjà compris Tutilité d'une juridiction spéciale pour les militaires. Soit au Digeste {(le Re militarij liv. XLIX, tit. XVI, De ciistodia et exhilntione

reorum^ 1. 9, liv. XLVIII, lit. III), soit au Code [de officio magisfvi niilitum, liv. I, lit. 29, De Jurisdictione, i. 6, liv. III, lit. XIIl) se trouve toute une série de règles sur la matière.

Stnis Tancienne monarchie, les tribunaux militaires furent sans nombre. Qu*il nous suffise de rappeler la Connétablie, te Gnind Prévôt, dont les attributions et le nom même ont été conservés jusque dans le Code de 1857 qui nous régit actuellement; les Prévôts des Maréchaux, le tribunal des Maréchaux de Fnmce que Louis XIV, par Tédit de 1679, institua juge du point d*honneur; les Conseils de guerre, enfin, organisés par I*Oi'tI<ïiinance de 1665. Leur compétence respective varia a rinfiui suiviint les époques. Cette étude serait très intéressante^ mais elle ne rentre pas dans nolie sujet. Nous nous bornons donc à renvoyer, ainsi que pour tout ce rapide aperçu historique, au bel ouvrage de MM. Pradier-Fodéré et Amédée Le Faure sur /e Code de Justice niililaire et à celui de M. Ory sur h Recrutement et la Condition juridique des militaires à Borne j dans l'ancien droit et dans le droit moderne (1).

La Révolution arriva. Elle, qui dans son ardeur et son amour pour les réformes alla quelquefois jusqu'à supprimer les rares institutions de Tancien régime qui méritaient de subsister, eut la sagesse néanmoins de mainteuir une justice spéciale pour Tarmée. De l'intention seule on peut la féliciter, du reste; en effet, quelles déplorables lois ne fit-elle pas a ce sujet! Quelle rigueur excessive! Quelle organisation défectueuse! De» cours martiales composées d'un jury d'accusation et d'un jury de jugement (loi du 29 octobre 1790), les tribunaux révolutionnaires introduits dans l'armée [loi du 12 mai 1793) : telle est l'esquisse de l'œuvre de la Révolution.

Peu à peu, les esprits se calmèrent. La loi du deuxième jour

(l) Cf. également D. Dulme, Etude sur Vorganisaiion tt la compétence de ta justice militaire (thèse Toulouse, 1895) ; André Taillefer, La justice militaire dans Vannée de terre (thèse Paris, 1895),

complemeiitîiîre île Vî^n !lï (17 septembre 179;"S) faisnit pressentir celle Jii l.î brujiinire tie i'îiii Y, qui ai'gnnisii enfin drs tribitnnux rt'giiliers et perninnents, et c'est niiiiîi que Ton nrriva ■tjx Codes de 1857 et de 1858,

Ajoututis que partout, en Allemagne {loi de 1845^ revne en 1B72), en Bavière et en Wnrtemberg qui ont encore eoii serve leur organisation spéciale, en Russie [C.odc de 1859, revu en IftïD et le 24 novembre 1879 pour la proeédure), eoAutricbe- Itongrie {Code riu-résinna de 1768, modilié en 186î) et le '20 septembre 1873)^ en Ilnlie {loi dn 28 novembre 180! I, modifiée en 1871, 187G et 1887), en Angleterre (The nrmy discipline and regniaeion act de 1809, modifié en 1885 et en 1893), aux Etats-Unis d'Amérique {W\ de février 1881), en Grèce^ en Belgique, en Hollande^ eu Suisse, partout enfin, il existe des jn ri diction s analogues a nos Conseils de guerre.

Que résulte-t-il de cet accord unnnîme de tous les peuples, dans tous les temps, pour établir une justice propre aux soldais? xN* est-ce pas la nécessité même de cette institution ? A noire avis, la preuve de sa Icgi limité, faite ainsi, ne serait pas suffisante^ car, ai Thistoire explique les faits, elle ne les justifie pas toujours; elle nous révèle les babitndes, les traditions des peuples; seule la raison peut apprécier et juger.

Voyons doue si cette dérogation au principe de Tégalité de tous devant la loi s'explique logiqnejnent et socialement.

Napoléon I*^ disait : n On est citoyen français avant d'être soldat *>. Le soldat est donc dans un sens quelque chose de plus que le citoyen. Il a, en effet, un caractère que les autres n'ont pas; il est ebargé par la patrie d'une mission particulière. Ce rûle que la société lui confie fait naître chez lui des devoirs spéciaux : l'bonneur militaire, ramour de son pays, le dévouement inaltérable ii son drapeau doivent être les senis guides de sa conduite et de sa vie.

Suivant les paroles d\in ancien auteur dont le nom même, anjoiinriiui, est presque tombé dons Totihli ; f< L'honneur pouf

Etoatoax

nonneiir pouj^

» le militaire consiste dans Texactilude l\ remplir ses devoirs, » la bravoure et la soumission aux lois et aux volontés de ses » chefs. Voilà la vraie subordination. L'amour de la patrie et » de l'honneur, voilà les véritables liens de la discipline mili- » taire et les seuls capables de la maintenir dans toute sa force » et dans toute sa rigueur » (1).

Le soldat qui commet une faute est donc doublement coupable. Il viole d'abord les règles de la morale générale; il forfait ensuite à l'honneur militaire et se montre indigne de la mission qui lui avait été confiée par la patrie.

Cette situation spéciale du soldat dans la société exige donc une législation analogue à elle, exceptionnelle comme elle. La loi doit être d'autant plus rigoureuse que les devoirs qu'elle doit sanctionner sont plus impérieux. Qui l'appliquera cette loi? Les juges de droit commun? Ils ne le pourraient pas; il ne suffit pas, pour juger sainement, de connaître les lois, il faut les comprendre. Seuls, les militaires peuvent apprécier la valeur du Code de justice militaire. Ses rigueurs, qui paraîtraient excessives pour des magistrats ordinaires, s'expliquent pDur ceux qui sont sujets à les subir. Un fait d'une importance fort médiocre pour un civil revêt un singulier caractère de gravité pour un soldat. Cette considération nous pousse à décider que nos codes militaires ont, avec raison, soumis h la juridiction exceptionnelle qu'ils établissent, même les délits de droit commun commis par les militaires. Celte solution n'a pas toujours été admise dans les lois antérieures au Code de 1857. Contre elle, Benjamin Constant s'est insurgé violemment dans ses,« Réflexions sur les constitutions et les garanties ».

Donc, à notre avis, remettre les militaires coupables entre les mains de la justice civile serait un danger social, car souvent le châtiment ne serait pas proportionné à la faute : « Il

(1; De Boussanelle, Réflexions militaires, Paris, 1764, liv. I, cli. IX, p. 97.

» est nntiiret que ceux-lii qui jugent soient les hommes qui H caiiiiaiss4?ïit les règles et les devoirs propres à l'armée et w soient intéressrs h les défendre; qu'on appelle à décider des Il questions tie discipline ceux qui (ont du commandement et lï de robrissnnec la seieuce et Thabitude de leur vie » (1).

Une conditiau essentielle de celte juridiction spéciale est la célérité. Dans Tarmée, les fautts doivent être vite réprimées. Les manquemeuls à ta discipline sont punis sur-le-champ et la peine s'exécute inimédiulement ; la salle de police et la prison sont proches de la chambrée et de la cour où les soldats peuvent cuniinettre des inlracLions. Il en est de même pour les fautes [dus graves ; l'exemple doit être prompt, la procédure dovïtiil les Conseils de guerre doit être expéditive.

NVst-elle pas |ileiiicinenl il l' montrée cette fois la nécessité d'une justice mililaiie spéciale? Etant nécessaire, elle est légitime connue le disaient M. de Broglie et le rapporteur M. Langlais en 1829.

Mais sa légîtiniité ne lui enlève pas son caractère exceptîouneL Créée pour juger les militaires, en principe eux seuls seront ses justiciables. Celte règle est tellement vraie que si des militaires el des civils sont impliqués dans la même affaire, aux termes mêmes de l'art. 76 du Code de 1857 et de Tart. 103 du Code de 1858, tous les prévenus indistinctement font traduits devant les tribunaux ordinaires. 11 se peut cependant que, par suite de certains cas extraordinaires, des civils aient a comparaître devant un Conseil de guerre. Cette situation peut se présenter soit eu état de guerre, soit en état de siège.

II résulte de toute cette discussion que Tégalité devant la loi n'existe pas en ce qui louche les militaires. Nous ne disons pas, comme le fit M. de Mun à la Chambre, le 11 juin 1887, dans un discours d'ailleurs fort beau, que Tarmée repose sur Tinéga-

(1^ PrndJ^r-Fudéré H Amédée Le Faurc, op, cit., Introduction, p. xxir,

'C'bogle -^

(ilê, pnt-ce c{u\jii ne voit pas Tôgnlité entre le soldat qni va au Torïkin on au Sonégal et celui qui reste en France (1). Nous parlons nuii iWinv. cgaiitt^ de fait, mais d'une égalité de droit. On ne peut cependant pas dire que ce principe primordial de nos institutions tlémocratiques soit violé, car une dérogation qni se justiHe et s impose n'est pas une violation.

§ IV. Droit de propriété.

C'est encors là un droit sacré que la Révolution reconnut et qij'clle pinça an fjontispice de ses diverses Constitutions, il ne finut pas l'oublier. La situation militaire n'a aucune influence sur ce drcïil. Le soldat, comme les autres citoyens, peut être propriétaire sans aucune restriction spéciale due à son état (2).

§ V. Liberté du commerce.

En principe, le militaire, soldat ou officier, a incontestablemont le droit de diriger ses intérêts comme bon lui semble. Ct^pendant nous doutons qu'il puisse faire du commerce : <c La n tradition niilîtaire interdit aux membres de Tarmée de se livrer » à des iictes révolant ce caractère. On ne saurait admettre en jï elTetquVni militaire s'expose à la faillite et aux conséquences u qu'elle fNJtraine » (Cire, niinist. du 24 décembre 1869).

11 lie î^'agit la du reste que d'une simple interdiction et non d'une încapsicité. L'acte de commerce fait par un militaire serait donc valable, mais il ferait encourir i\ son auteur une peine disciplinaire. Celle interdiction résulte, pour la gendarmerie, dti décret du 1*^' mars 1854 (art. 542), et, pour les autres mili- Uiircsj de la circulaire précitée, qui décide en outre qu'ils ne peuvent, quel que soit leur grade, faire partie à un titre quelcon-

(1) Cliumbre, Il juin 1887, /. 0/f., 12 juin 1887, p. 1194.

(2) Hn(»jïeUMiiï rjn"t.n vertu de l'art. 35 de la loi du 15 juillet 1889, les,

vxiiueri^» dti ^efvit>' diins l'armée aclive doivent payer une taxe militaire

que du conseil d'administration d'une société financière ou industrielle (Dal., 70. 3. 88), parce que ces conseils d'administration font nécessairement des actes de commerce. Les termes mêmes de cette décision et les motifs qui l'ont fait naître prouvent que les membres de l'armée peuvent être actionnaires dans une société anonyme et par analogie commandiditaires, car ni les uns ni les autres ne font des actes de commerce, mais qu'il leur est interdit d'être associés en nom collectif ou commandités.

Une nouvelle circulaire du 9 décembre 1878 (1), après avoir reproduit celle du 24 décembre 1869, ajoute : « Quant aux ofB- » ciers de réserve et à ceux de l'armée territoriale, ils peuvent ** évidemment se livrer ii des opérations de négoce ou a l'in- >> dustrie, mais sous la réserve expresse qu'ils ne feront ni ^ dans leurs actes commerciaux, ni dans leurs prospectus,

^^ annonces ou affiches, allusion à leur situation militaire ». ^î« circulaire contient une disposition analogue pour les offi- ^^ers retraités ou réformés.

^j^^titons enfin, pour être complet, que le code pénal lui-

^'^^^ (art. 175) défend aux militaires, comme à tous autres " ^ts du gouvernement, de prendre un intérêt quelconque

^^ les affaires administratives dont ils ont la surveillance ou , "^^^ inislration.

*^ prohibe de plus (art. 176) l'immixtion directe ou indirecte

*^^ commandant militaire dans le commerce des grains, grc-

**^*^s, farines, substances farineuses, vins ou boissons, par-

^^ où il exerce son autorité, ^^ais encore ici c'est une prohibition et non une incapacité;

^^^c, malgré des controverses, l'acte fait en violation de cet

**^^<*.le restera valable, si du moins le tiers est de bonne foi ; ^*^is la sanction, au lieu d'être disciplinaire, sera pénale. Telle

^^^ l'utilité de cet article.

\i} Journ, milit. off., 1878, p. 424.

S VI. Liberté de conscience,

La liberté de conscience des militaires est complète. A riieïire actuelle, Tarmée, comme toutes les autres institutions sociales, est basée sur les principes de liberté. Or, dès qu'ils nppn missent, ces principes, la garantie des droits de Thomme et de la société est assurée. La liberté de pensée est précisémt^nt 1)11 de ces droits, le plus respectable peut-être. Le citoyen est libre d'avoir les idées religieuses, philosophiques ou politifjues qu'il veut. [>e citoyen soldat ne devra jamais être blessé dans ses convictions philosophiques ou confessionnelles. L'armée d'une démocratie, en eflet, doit agir toujours et uniquement dans t'inlêrct de la loi, jamais elle ne doit être mise au service d'une idée religieuse. L'armée est un organe de l'Etat; comme l'Etat Inique dont elle fait partie, elle doit être neutre. La neutralité et une égale protection pour tous, ne sont-ce pas là les seuls moyens d'assurer la liberté de conscience d'une nation ?

La QDserne n'est pas plus le temple de la religion, quelle qu'elle soit, qu'elle n'est celui de la politique; l'une et l'autre en sont exclues à juste raison. Dans l'armée, il n'y a qu'un culte oJRciel, celui de l'honneur et de la patrie, mais celui-là même n'est pas imposé, car il est dans le cœur de tous les citoyens.

Catholiques, juifs ou protestants, croyants ou non croyants, ' tous font partie de l'armée. L'Etat les appelle tous, a confiance en tous; à aucun d'eux il ne demande ses opinions; il n'en a pas le droit, il n'aurait même pas d'intérêt à le faire. Aussi les reiiprile-t-il toutes; mais par contre, il n'en favorise aucune. Il se maintient dans la neutralité. C'est là son vrai rôle. Ainsi se justifie par exemple la décision qui interdit à l'armée de prendre part officiellement à une cérémonie religieuse; les troupes qui rendent les honneurs à la dépouille morlclle d'un militaire ou A\n\ marin décédé en activité ne peuvent pénétrer ni dans les églises, ni dans les temples, ni dans les synagogues peu-

dant la durée du service religieux. C'est ainsi que Ta décidé le ministre de la guerre, d'après l'avis du Conseil d'Elat qui iïvîùt été saisi delà question, dans une circulaire du 7 décembre 1883 relative à l'interprétation des art. 329 et 330 du décret du 23 octobre 1883. .

Une autre circulaire du même ministre du 29 décembre 1883, réglant les dispositions à prendre à l'occasion des prières publiques prévues par la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 (art. 1), prescrivait que les escortes fournies pour les corps qui en demanderaient conformément h Tart. 302 du décret de 1883, resteraient en dehors des édifices du culte jusqu'à la fin de hi cérémonie, si elles devaient accompagner au retour les corps dont il s'agit. Cette circulaire n'a plus d'objet depuis h\ loi du U août 1884 (art. 4).

C'est aussi pour la même considération que, depuis le décret "^ 1883 sur le service des places, il n'y a plus lieu de Anre ^^'7sser les troupes en bataille aux endroits où une procGssian **** passer, ni de fournir une escorte de deux compïigaitrs P"//r aticompagner le saint sacrement. Une troupe en mîirche ^ ' *'^^^conlre une procession doit se borner i\ porter les ar- *• H en est de même des sentinelles.

* l* armée prise en corps ne peut pas assister à une cé-

^^•^îe religieuse par respect pour la liberté de conscience,

* •^ même motif, le soldat est entièrement libre de prati-

l ^51 religion, s'il le veut et comme il le veut. Jamais ses

^^^ lions ne doivent être froissées; l'exercice externe de son

^ ^ peut être parfois entravé par des raisons de service,

' *^> nous l'avons déjà vu, le soldat n'est pas libre de sa pei-

^^^, comme il l'est de sa pensée.

^^^\is occupant de l'influence que l'incorporation peut avoir ^ «5^ liberté de conscience, il nous est impossible de passer *'^ silence une grosse question qui a été soulevée eu 1888, "^^ de la discussion sur la loi de recrutement. ^n article du projet, devenu l'art. 23-4*^ de la loi du 15 juillet

1889, proposait d'assimiler les élèves ecclésiastiques, continuant leurs études en vue d'exercer le ministère de Tun des cultes reconnus par TElat, aux étudiants en droit, lettres, sciences, médecine ou pharmacie, aux men)bres de renseignement, etc., h tous ceux en un mot qui se destinent ii une carrière libérale. Cette assimilation, aux yeux de quelques-uns, parut une monstruosité, une atteinte flagrante à la liberté de conscience. M«' Freppel monta à la tribune et se fit Técho autorisé de ces plaintes : l'incorporation des séminaristes, dit-il, est absolument incompatible avec Téducation sacerdotale; la caserne n'est pas favorable au développement des vocations; la loi va à rencontre des dispositions du concordat en entravant le libre exercice du culte. De plus et surtout, le prêtre ne peut être soldat, parce que les canons de l'Eglise lui défendent de porter les armes et de verser le sang: « Si vous lui imposez » un service contraire aux devoirs de son état, vous le forcez à » violer ses engagements, vous le contraignez au parjure. Or » cjla n'a qu'un nom dans toutes les langues, cela s'appelle la » persécution! »

Tous ces raisonnements venaient se buter au principe posé dès le début de la loi : l'obligation pour tous au service militaire. C'est par application de ce principe que les membres de l'enseignement, autrefois privilégiés comme les séminaristes eux-mêmes, sont aujourd'hui appelés sous les drapeaux; pendant un an, l'exercice de leur profession est suspendu, comme le sont les études des élèves de nos facultés ou écoles; les élèves ecclésiastiques voient aussi les leurs différées. Cette assimilation est un retour au droit commun, et rien de plus.

La caserne n'csl pas favorable au développement des vocations ? Mais l'Etat, avons-nous dit, n'a pas à favoriser les vocations. La patrie réclame ses enfants à 20 ans, quels qu'ils soient.

Les idées du prêlre lui défendent d'être soldat? Sans être prclrc et allilié à une religion, on peut être imbu de doctrines

P^^^Wophiqiies qui considèrent la guerre comme un crime, et

"^iiée comme une institution néfaste. N'obligera-t-on pas

^'Ds celui qui pense ainsi, h se soumettre ii la loi du recrute-

^^'-^ Et cependant personne ne parlera de persécution ni de

'^'^(idn de la liberté de conscience.

^'"'rt, 23-4**, qui du resle s'applique aussi bien aux futurs

r ^iirs protestants et aux futurs rabbins qu'aux futurs pré-

(ce que Tori semble avoir complètement perdu de vue

^^ la discussion), n^est di*nc pas une atteinte h la liberté

*■* science; c'est uniquement l'abolition d'un privilège et le

\^V\j\\Y nti droit commun.

Ji VIL Liberté iV a&soviation et de réunion,

f^es associations et les réunions sont deux choses bien dis- 'oc(es que Ton a cependant longtemps confondues. Les pre- '^te9 présentent des rapports durables et réguliers entre ^, ^ui les composent, les secondes, au contraire, sont des ^^*^ts; elles ont pour cause des événements imprévus, ins- **^^s, temporaires; le motif venant a cesser, la réunion ^Mssi.

leti

décrets du 14 décembre 1789 et du 13 novembre 1790

^ ^ ^ reconnu à tous les citoyens le droit de s'assembler pai-

^^"^^^^nt et de former entre eux des sociétés, à la condition

^s^'feerver l'ordre public. Cette liberté, consacrée une seconde

^Qis en 1848 (Const., art. 8), en fait, n'a jamais été tolérée par

les divers gouvernements.

A l'heure actuelle, grâce à la loi du 30 juin 1881, la liberté (le réunion seule existe en France ; mais les associations, que leur objet soit religieux, politique, littéraire ou autre, sont encore soumises aux art. 291 ii 294 du C. pén. et ii la loi du 10 avril 1834, c'est-à-dire au régime de la double autorisation lacultative et révocable ad nutum du gouvernement et de la municipalité.

Si cette liberté ({'«association n*a jamais existé, même sous les gouvernements les plus libéraux, c'est qu'évidemment elle présente des inconvénients et des dangers.

Devons-nous donc nous étonner de trouver toute une série de dispositions ministérielles interdisant aux militaires de tout grade de faire partie d'aucune société ou association, ou d'aucun cercle sans l'autorisation préalable et expresse du ministre de la guerre? Cette défense a été faite, dès 1844, par le maréchal Soult dans une note ministérielle du 5 juillet; depuis elle a été reproduite dans les circulaires du 20 février 1845, du 22 juillet 1880, du 10 septembre 1882, du 6 mars 1889. La plus récente est du 27 mai 1895. Le général Zurlinden, alors ministre de la guerre, invoquait, ainsi que ses devanciers, les règles de la discipline comme motif de cette interdiction.

L'origine de ces dispositions se trouve dans un décret de l'Assemblée nationale des 19-20 septembre 1790, en vertu duquel « il était défendu à toute association ou corporation d'entretenir, sous aucun prétexte, des correspondances avecles régiments composant l'armée, et aux corps de troupe d'ouvrir ou de continuer de pareilles correspondances... »

Mais cette prohibition ne fut que passagère; en effet, un décret des l®''-8 mai 1791 alla plus loin que permettre de pareilles correspondances; il décida «que les ofliciers, sous officiers et soldats de toutes armes étaient libres, hors le temps des exercices et avant la retraite, d'assister sans armes, et comme les autres citoyens, aux séances des sociétés qui s'assemblent paisiblement dans les villes où ils sont en garnison ou en quartier ».

§ VI IL Droit de publier ses opinions.

Non seulement le citoyen français a le droit de penser ce qu'il veut, mais encore il peut publier par l'écriture comme par la parole ce qu'il pense, « sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi » (Décl. des droits de

*'81, ajri 11), LaConslitntion de 1791 garotitissaît aussi, comme

"'''ïù naturel, la liberté pour tout homme de parler, d'écrire,

rf'oiprirtter, de publier ses pensées snns que ses écrits pus-

st^ai èire soumis k aucune censurL- ui inspection avant leur

piiwf/cution. Ce principe est pleinement appliqué aujourd'hui

Vrs la loi du 29 juillet 188L

^«^s que Ton est appelé sous les drapeyux, tous ces droits

Wïiît siispcudus; rexercice par les niililaires de cette liberté,

saiis restriction :mcutie^ sernit diingereux pour la discipline.

r»*t-i| possible de permettre aux militaires soldats ou oIKi- *^iers, d'ç^xposer Impunément dans les cohmiies des journaux ou dans des brochures leurs plaintes et leurs récriminations ? reul-oti admettre qu'ils crittqueuL ouvertement les ordres de leurs ch^fs ?

^^ liberté complète est inadmissible.

*^sî une censure rij^oureuse a-t-elle été établie pour appréc\^t 1

*^s œuvres des membres de Tannée avant leur publication.

^'^^yen préventif présente de gnmda îivaiilages sur le moyen *^sif. Il évite (les scandales qui aeraieut déplorables pour l^&pfit d^ordre et de discipiiue qui doit régner avant tout dans y^irmée.

C'est ainsi qu'une note ministérielle, du 31 janvier 1877, rappelant des dispositions des décrets du 1*''' mars 1854, et du 24 juilUl 1875 [art. 059), décide que Tautorisation du ministre à^ la guerre doit être demandée et obtenue, avant la publication (le tout écrit imprimé mi autographié, de quelque nature quilsoit; lien est de même des é(]itions nouvelles d'ouvrages iQcicns ayant subi qneUj^ues modifications,

S IX. Du droit de pétition,

le (Jroit de pétition est uue véritable garantie politique. LhI (ifig communiciilion directe du gouverné avec le gouver- Mï{ : u pj,^. 1^ pt'-iilion, dit M, de Cormenin, le dernier des pro-

» lëtaires monte à la tribune et parle publiquement devant H toute la France ». Ce droit, est-il utile de le dire, a été reconnu dès 1789 (loi 14 déc), puis dans la déclaration des droits de 1791 et dans celle de 1793 (art. 32) : « Le droit de présenter des pétitions aux dépositaires de Tautorité publique ne peut en aucun cas être interdit, suspendu, ni limité ».

Malgré ces termes si absolus les militaires peuvent-ils faire des pétitions ? Au premier abord, on est tenté de le décider uinsi, car le droit de pétition, d'après Topinion générale, doit être accordé avec une largesse sans égale; il est beaucoup plus étendu que le droit de vote : même les mineurs et les femmes, relativement à leurs griefs personnels, même les étrangers résidant à l'étranger peuvent Texercer (1). Cependant, nous ne croyons pas que les militaires puissent en user. A aqtre connaissance, il est vcai, il n'existe point de circulaire mioistéfielle le leur défendant, mais la nature et la forme des pétitions dictent une pareille solution. Toute pétition, en effet, doit être rédigée par écrit (2) et signée. Par sa destination, son objet doit être rendu public.

On peut donc assimiler une pétition individuelle ou collective à la publication d'un écrit. Pour cette raison, selon nous, les militaires ne peuvent exercer ce droit. Du reste, tous les inconvénients précédemment signalés, nous pourrions les retrouver ici avec une égale force.

Rapprochons de cette solution les deux constitutions espagnoles de 1869 et de 1876. La première reconnaissait le droit de pétition pour tous les citoyens, excepté pour les membres

(1) Cf. Pierre, op. cit., n. 571.

(2) Il est facile de le démontrer : pour celles qui sont adressées au Parlement, le règlement inlcrieur de la Chambre, celui du Sénat et l'art. 6 de la loi du 22 juillet 1879, l'exigent en propres termes , celles qui sont adressées aux autres autorités consliluécs sont assujetties au droit de timbre (loi 13 brumaire an VIII, art. 12), ce qui suppose un écrit.

tïe Tarinée; lîi secontle dit : t< Le droit de pétition ne pourra 1* èlre exercé collectivement par nucnn corps de la force a nuée. w Ceux qui font partie de la force armée ne pourront exercer w individuellement le droit de pétilion qu'en se conforumut n nux lois milita ires spéciales » (art. 13).

SECTION III

E»Ë L*|XFLUR|)iCË DE Lï SITUATION I>K MILITAIRE SUR LES CHARGES PUDLIQUES IMCOHBANT AUX CITOYENS

Les citoyens n'ont pas qne des droits à exercer ; ils ont iiussi des devoirs ;i accomplir. Aux libertés politiques correspondent les charges publiques. Il nous faut en terminant étudier rapidement Tinfluenee que la situatian de militaire a sur elles. En dehors dn service militaire lui-même, il y a quatre charges publiques principales : Tobligation d'être juré, le témoignage en justice, la tutelle, les impôts.

S 1 Jury,

En vertu de la loi du 21 novembre 1872, en principe tous peuvent être jurés. C'est évidemment pour ceux qui sont désignés un honneur, mais c'est aussi une charge. L'art. 42 du C. pén. met bien les fonctions de juré au nombre des droits civiques ; mais Tart. 396 du C« inst. cr., condamnant i\ une forte amende celui qui ne se rend pas à son poste, nous prouve que c^est une charge aux yeux du législateur ; car on peut toujours exercer ou ne pas exercer un droit, mais dès qu'il y a contriiinte, il y a obligation.

Aux termes de l'art. .3 de la loi de 1872, les militaires sont dispensés de cette charge. Il est vrai que cette incompatibilité 'A Hé créée autant dans rinlérét du service que dans celui da militaire. Mais ce dernier nVn bénéfice pas moins.

§ II. Témoignage en justice.

En piiiioipc, toute personne appelée comme témoin pour disposer fitir un fait qui est à sa connaissance, ne peut s'y refuser (!)• Le témoignage en justice est donc un service public dont mit ne peut s'affranchir. Aussi la loi prononcc-t-elle une peine contre tout témoin qui s'abstient de comparaître sans «excuse légitime (art. 236 C. pén.).

Let dispenses sont limitativement déterminées par la loi. Seules, les personnes tenues au secret professionnel peuvent reluspr de témoigner en justice sur les choses qu'elles ont eunniies dans Texercice de leur profession. Tels sont, les avouais, les 11 voués, les notaires, les médecins, les prêtres, elc.

A côtr des dispensés, il y a les incapables pour indignité^ faiblesse de la raison ou de l'âge.

I^es LiilHtaires, ne rentrant ni dans Tune ni dans Tautre de ces deux Ciitégories, doivent témoigner en justice. C'est même \i\ un service public qui passe avant tous les autres. Aussi a-ton décidé que Tautorité militaire n'aurait pas le droit de retenir lin soldat cité en justice, sous le prétexte qu'elle aurait besoin de lui pour le service. Dès qu'elle est avisée de la citation, au contraire, elle doit s'empresser de lui donner une piMinibsion ou un congé, et cela sur l'invitation du Ministère public. \^A\ effet, quand un militaire en activité de service est appelé comme témoin, soit devant le juge d'instruction, soit aux débats, le Ministère public doit en informer par écrit le cliel de corps ou de détachement auquel ce militaire appartient, vingt-quatre heures au moins avant la notification de la citation f en l'invitant à lever tous les obstacles qui pourraient empêcher le témoin d'obéir à la justice (cire, minist. 15 septembre 1820 et 6 décembre 1840, § 4) (2).

(1} Cf. Merlin, Rép„ vo Témoins judiciaires.

\1\ Mtt^f^nbinu, Manuel du Ministère public, n. 2663.

C'est par application de ces dispositions que les rùglemeiits militaires prescrivent que « l'homme ayant reçu une ciuuiuu » en témoignage doit la présenter à son sergent-m^jor aven » une demande de feuille de route. Celui-ci met k- militiiiro )} en route en temps opportun. L'homme reçoit son indL'mnité » de route » (1). Ajoutons enfin que le règlement du 29 mai 1890 sur la solde prévoit que le soldat peut être retenu par la justice au-delà de sa permission ou de son congé,

S III. Tutelle.

Si la situation de militaire n'influe en rien sur la charge publique précédente, nous allons voir qu'il en est tlifl'éremment des deux dernières.

Les militaires peuvent se faire exempter de la tutelle. Comme le disaient les Romains, la tutelle est un munus publicum; elle entraîne des ennuis ; elle engendre des responssabilités, elle ne procure aucun avantage. C'est dune une réelle faveur que de pouvoir s'en faire dispenser. A toutes les époques (2), les militaires ont été, dans des limites variables^ exonérés de cette charge. A Rome, ce fut d'abord mie faculté pour eux; plus tard, une constitution de l'empereur Philippe fit de leur état une cause d'incapacité. Dans l'ancien droit français^ il en était de même; les militaires ne pouvaient être tuteurs* même de leur plein gré; ainsi l'exigeaient, dit-on, Tintérct du service et celui des mineurs. Aujourd'hui, la règle a été changée, avec raison selon nous : la situation de soldat est une excuse et non plus une incapacité. C'est un privilège pour lui ; il peut y renoncer en exerçant la tutelle, s'il le veut. Celle

(1) Beaugé, op. cit., n. 5998.

(2) Nous pouvons ajouter dans tous les pays ; car on relrouvo tUm» lei Codes autrichien, italien, prussien et bavarois des disposiliuri!» sjnaloguea

à l'art. 428 de notre Code civil. ^ j

dispense est écrite dans Tart. 428 du C. civ. : « Sont dîspen- » ses de tutelle : les militaires eu activité de service... »

Pour MM. Ory et Jacomet de Boacn, dans leur monographie sur la condition des militaires, ces mots « militaires en activité de service » comprennent même les hommes de la réserve, sous le prétexte qu^ils peuvent d*uu moment à Tautre être rappelés à Tactivité. M. Jacomet va plus loin : pour lui, seuls les hommes de la réserve de la territoriale ne peuvent pas invoquer Tari. 428. En vérité, c'est aller beaucoup trop loin. Pour nous, l'art. 428 ne s'applique, en dehors des officiers, qu'aux hommes de l'armée active.

Les règles des art 428, 430 et 441 sont, du reste, bien simples.

Le soldat qui accepte une tutelle ne peut plus s'en faire décharger pour cette cause (art. 430).

Le tuteur en gestion qui devient soldat peut se faire remplacer, s'il le veut, dans le mois qui suit son entrée au service (art. 431, al. 1).

A l'expiration de son service, si la tutelle dure encore, il peut la reprendre soit sur sa demande, soit sur celle du tuteur nommé a sa place (art. 431, al. 2).

C'est donc une excuse tant a suscipienda qu'a suscepla tutela. Disons enfin que, suivant l'opinion générale, le militaire peut la faire valoir pour toutes sortes de tutelles et même aussi pour la curatelle.

S IV. Impôts.

Il est une dernière charge, la plus lourde assurément, qui pèse sur les citoyens. Chacun de nous contribue aux dépenses publiques suivant ses ressources. Sauf les indigents, tous sont débiteurs de TEtat. L'égalité devant l'impôt ainsi comprise est un principe non contesté de notre droit public.

Cependant, ici encore, les militaires sont privilégiés ; en effet, les membres de l'armée active, auxquels ^ont assimilés

— Biles préposés de certains services publics organisés militaire* ment, sont exemptés de la contribution personnelle-mobilière (loi du 21 avril 1832).

Seuls les officiers de terre et de mer ayant des habitations particulières, soit pour eux, soit pour leur famille, et les olFic.iers sans troupe d'état-major, de gendarmerie, de recrutement, etc., sont imposables comme les autres contribuables (art. 14).

Donc, pour être exempté de l'impôt, il faut que l'officier n'ait pas une habitation particulière. Cependant, on ne le considère pas toujours comme tombant sous l'application de Tnrt, 14, quand il est logé en dehors des bâtiments de THlat. L'exemption lui est également acquise, toutes les fois qu'a délant de pince dans les casernes, il se loge chez les particuliers au moyen de Tindemnité qui lui est allouée pour cet objet. (Instruction ministérielle du 30 mai 1831) (1).

Qu«int aux impôts des portes et fenêtres, les officiers sont soumis aux mêmes règles que les autres contribuables.

Pour tous les autres impôts, du reste, même pour l'obti^ntion au logement militaire (2), les membres de l'armée restent soumis au droit commun. La dérogation que nous venons de signaler n'en est pas moins une faveur immense, étant donnée la parcimonie légendaire du fisc dans ses largesses.

(i) Cf. Conseil d'Etat, 18 fév. 1854, aff. Lambinet, D., 54. 5. 195> -^ C. Et., 31 mai 1854, aff. Lucas. D., 54. 5. 195. — C. Et., 1«' avril 1881, aff. large. D., 82. 3. 77.

(2) Toutefois celle charge n'est pas imposée à l'officier ou au fonclionnaire miHlaire tenant garnison hors de son domicile, lorsque le logi^njent lui eM fourni en nature dans les bâtiments militaires, ou lorsque lu \agemeat qa il occupe à ses frais n'excède pas, quant au nombre de pièces, celui qui est affecté à ton grade (Loi du 3 juillet 1877, art. 12.— Décret ui instruction ministérielle du 23 novembre 1886).

ROCHOUX

CONCLUSION

De toute cette étude sur Tétat de militaire envisagé au point de vue du droit public, il résulte que les membres de Tarrnée ont une situation politique absolument particulière. Elle engendre chez eux des obligations qui leur sont propres et qui nécessitent une réglementation spéciale. Quant à ces droits primordiaux du citoyen que les principes de 1789 appellent des droits naturels, quelques-uns d'entre eux sont atteints. Tels sont le droit de vote, la liberté individuelle, Tégalité devant la loi, la liberté d'association, le droit de publier ses opinions et le droit de pétition. Ils ne sont cependant pas sacrifiés; ce n'est pas l'arbitraire qui les a fait limiter, c'est la nécessité des choses, l'intérêt de la discipline, l'existence même de l'armée. Aussi avec quelle circonspection ne l'a-t-on pas fait ?

On est même allé plus loin. En compensation des atteintes, indispensables du reste, portées aux garanties que les lois constitutives d'un pays confèrent aux citoyens, le législateur a songé a dispenser les membres de l'armée de certaines charges publiques. L'équilibre politique est ainsi rétabli.

Une observation est nécessaire avant d'achever ce chapitre. On a peut-être remarqué que certaines restrictions portées h l'exercice de quelques droits individuels résultent uniquement de circulaires et non de lois ou de décrets. Sont-elles donc bien légales ? On ne peut raisonnablement pas soutenir le contraire a notre avis, attendu que la sauvegarde de la discipline est seule prise en considération, et que la violation des règles ainsi posées n'entraîne que des peines disciplinaires. Le droit, du reste, n'est jamais supprimé, son exercice est simplement soumis à certaines conditions (une autorisation préalable, par exemple). Sa suppression exigerait la présence d'une loi. C'est pour cette raison, comme nous l'avons vu, que l'acte de commerce fait par un militaire est valable en droit, quoiqu'interJit par des décisions ministérielles