CHAPITRE IV natuhk cot*stitutïo:ïîîellk bk l'autorité militaire

^-WRE ; Section /. L'aïUorll^ civile et l'autorité militaire doivent-elles

^ *"é unies i>(i réparées? — § I* Leur séparation est une conséquence

"^ *'^^'«?Ioppemeut organique des peuples et non de la forme de leur

gutivet-nenjent- — ^ S ^I- Historique de la question. — § III. Théorie de

^^ -^J, Place occupée par l'autorilé militaire au milieu ou à côté des

tJv€>|^.g jç l'Etat. — 5 I, Elle dépend du pouvoir exécutif lato sensu :

^ ->^ , Monlesquieiï, Mirube^ui, Benjamin Constant, Batbie. — § II,

^ ^^ ^pend de l'autorité administrative : Henrion de Pansey, Macarel,

*^**u, — § ni. Elle dépend du pouvoir gouvernemental : Ducrocq,

**et, Aucoc. — § IV. Réfutation de ces théories. — § V. L'autorité

^ «4 irt; c-îit un organe de rElai participant à l'accomplissement de

i m foncliutia. — jj V[. Ou priucipe de la subordination de l'auinililaire à l'antorilë civile.

SECTION PREMIÈRE '^'^^Kiré ciYiLB et l^autoritk militaire doivent-elles être

n EUMES ou SÉPARÉES?

^ première question que nous trouvons au début même de '^'^îipitre, est tle siivoir si l\'iulorité militaire doit être dis- *^*^e de Tautorité civile, ou plutôt, pour ne pas préjuger si

^Orilé militaire est ou non un pouvoir, de rechercher si les t^lois militaires et les emplois civils doivent être exercés par

bernes personnes.

§ L Leur séparation est une conséquence du développement organique des peuples et non de la forme de leur gouverne'ment.

Dtuis une société primitive tout est confondu; aucune différeMciutiuti ne s'est encore produite dans les fonctions de l'Etat. Ses orgHues ne peuvent donc pas davantage avoir d'existence propre, Mais cette société, quelqu'embryonnaire qu'elle soit, suppose une autorité, une faculté d'ordonner et de se faire obéir (1). N'est-ce pas là le principe même de l'élément militaire? Aussi ne devons-nous pas nous étonner de voir, au début des sociétés, des gouvernements militaires. C'est à un guerrier que les peuples jeunes remettent leur destinée. Ils ont besoin d*ordre, comme toutes les sociétés, mais cet ordre est avant tout milituire. Comme le dit Ihering : « La fonction du comman- » dunt, qui organise et maintient cet ordre extérieur et niécah niquo, est plus indispensable et plus ancienne que celle du )i lungistrat qui veille sur Tordre et l'organisation plus abstraite -ï de l'Etat )) (2).

A \\\ tiâissance des sociétés, les emplois civils et militaires sont tlotjc concentrés dans les mêmes mains. Cet état de choses dure longtemps; mais peu à peu, les nations prennent conscience de leur force, des mesures de protection qui leur sont due» et des dangers de la confusion complète des diverses fonctions de l'Etat qui les gouverne; la différenciation s'élabore petit a petit, les organes se multiplient, se cantonnent dans leurs attributions respective^, et un jour vient dans la vie des peuples où l'élément militaire est soigneusement distingué de lelcinent civil. Cette évolution est concomitante k leur pacificatioti et au développement de leur civilisation, mais cette séparation ne dépend nullement de la forme de leur gouverne-

(1) Voir infraj ch. 1.

(2) Iliti iiig, L'Esprit du droit romain, trad, Meulenaere, I, p. 253.

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ment. L'histoire des Romains d'une part, la nôtre d'autre part, suiBsent amplement pour justiBer Texactilude de cette abscr^ vation.

S II. Historique de la question.

Si nous en croyons la légende, Rome fut créée par un guerrier, Romulus, descendant du glorieux Enée, et c'est Mars, le dieu de la guerre, qui annonça sa naissance à Rhœa Sylvia, Sous la Royauté la constitution politique du peuple romain se confond avec sa constitution militaire. « Le roi s'appelle rex » [régula^ regere), celui qui régit, non pas tant parce qu'il » gouverne dans le sens juridique, que parce qu'il commande » dans le sens militaire » (1). Les curies sont à In fois unités politiques, administratives et militaires. Il en fut de même après la réforme de Servius TuUius. La Constitution servienne admettait et obligeait au service militaire tous ceux nuxqueU elle concédait l'exercice des droits politiques, c'est-à-dire les ossidui ou locupletes qui formaient les cinq classes de cens.

Sous la République, l'organisation des pouvoirs est déjà beaucoup plus savante et plus complexe. Les hauts magistrats, consuls, préteurs, dictateurs ou décemvirs n'en cumulent pas rooins les fonctions militaires et civiles ; ils ont la potestasj cesl-à.dire l'exécution des ordres du peuple ; ils ont aussi ^^niperium, qui comprend les grands commandements militaires à côté de la juridiction criminelle et de la juridiction civile gracieuse et contentieuse, et a côté d'attributions admiïïislratives et du droit de prendre les auspices au nom du peuple. Si le consul est un chef du pouvoir civil, c'est aussi un chef (L'armée. Il faut noter cependant qu'à partir de Sylla, les ^^oiïsuls perdent leur imperium militaire ou plutôt ils ne l'ont 'désormais qu'en devenant proconsuls (2).

W Thering, 0^. cit., T, p. 253.

y^) Mui-quardt et Mommsen, Antiq, romaines, t. XI, Orgittûsaiionmili- ""*■ "••d- Brissaud.'p. 108. ^^^^^^ ,^ GoO^X^

Les préteurs ont également des troupes sous leurs ordres : ils suppléent les consuls. « Leur imperium militaire parait )) plus limité que celui des consuls, mais il est assez difficile » de dire exactement quelles^ sont ces limitations » (1).

Dans le Haut-Empire, Téiément militaire était en grand honneur; les premiers empereurs lui devaient trop pour l'oublier.

Devons-nous rappeler que le Préfet du prétoire, commandant en chef de toutes les troupes de Rome et d'Italie, sauf des cohortes urbaines réservées au Préfet de la ville, fut bientôt investi d'une juridiction très importante soit criminelle, soit civile? Il était également une sorte d'inspecteur d'administration; il pouvait faire des édits. Paul et Ulpien furent tous deux de ces chefs d'armée, juges, administrateurs et législateurs tout à la fois.

Il en était de même dans les provinces : les gouverneurs des provinces sénatoriales s'appellent proconsuls; ils ont, en même temps que la juridiction, le commandement militaire, bien que de plus en plus affaibli. Les provinces impériales sont gouvernées par des légats qui conservent intégralement leurs pouvoirs jusqu'au m* siècle.

Il faut arriver à Dioclétien et à Constantin (2), au Bas-Empire par conséquent, pour trouver à Rome, pour la première fois, une séparation des fonctions civiles et des fonctions militaires (3).

Les préfectures étaient désormais administrées par les pré-

(1) Mispoulet, Institutions politiques des Humains, t. 1, p. 96, d. 31.

(2) Darius avait déjà réalisé cette réforme : chaque gouvernement avait trois officiers indépendants l'un de l'autre et relevaql directement du roi: le satrape ou gouverneur civil ; le secrétaire royal chargé de la correspondance avec la cour; le général commandant les troupes.

(3) Cf. Montesquieu, Esprit des lois, VI, 15; Grandeur et décadence, ch. XVII. — Suivant Borghesi (OEuvres, III, p. 277 et V, p. 397-407), cette réforme doit être attribuée à Alexandre Sévère (222-235), Vita AL

fets du prétoire correspondant avec les ministres de Vempc-i reur et investis de tous les pouvoirs civils ; les diocèses, pur des vice-préfets ou vicaires ; les provinces, par des proeonstils, des consulaires ou des présidents; mais aucun de ces magistrats, même le Préfet du prétoire, n'avait l'autorité militaire* Celle-ci était confiée au magister utriusque militiœ qui avait sous ses ordres les deux magistri peditum et equitum.

Cette réforme mit un terme aux tentatives de révolte dont les trop puissants gouverneurs de provinces ne cessaient auparavant de menacer l'Empire : « L'intérêt du trône amena cette )> division que l'intérêt des sujets opprimés par la puissance » excessive des magistrats, n'avait pu engendrer »(1).

Dès lors, ces deux catégories de fonctionnaires civih et militaires devaient se faire l'une à l'autre équilibre. Ces funcUotinaires, jaloux de leurs attributions et de leurs prérogatives, devaient se surveiller mutuellement. Mais Constantin énerva trop l'autorité militaire, la lutte ne fut donc pas égale, et cette fois, ce fut le pouvoir civil qui l'emporta.

Cet essai insuffisant de Constantin ne nous démontrc-t-il pas que si la division entre l'élément civil et l'élément milllitire est indispensable à un moment donné de la vie des peuples, elle ue doit jamais être si radicale qu'il n'y ait plus aucun lien entre eux; car alors, l'un des deux, également forts en principe, doit disparaître et cependant l'un et l'autre sont essentiels dans une société.

La réforme de Dioclélien et de Constantin ne fut pas imiléu par les Francs ; elle ne pouvait pas l'être du reste. A Tépoque Mérovingienne, la société était encore trop neuve; aussi Tautorité royale était-elle représentée dans les comtés par des com* tes réunissant les fonctions de juge, de général et d'sidministrateur financier.

Sous les Carolingiens, il en fut de même.

(1) Bliinlsclili, op, cit.f p. 440.

Dans la période féodale, ce fut bien pis encore. Les seigneurs étaient tout puissants sur leurs fiefs ; la propriété conférait la souveraineté ; ils avaient les pouvoirs législatif, judiciaire et administratif, le droit de faire la guerre, de battre inonnaie, d'exiger le service militaire de leurs inférieurs dans la hiérarchie féodale, le droit enfin de les mener au combat.

Cette organisation sociale affaiblit considérablement l'autorite du roi. La monarchie lutta avec acharnement contre la féodalité. Dès le XIII* et le xiv* siècles, le pouvoir royal s'était déjà en partie ressaisi. Saint Louis avait supprimé aux seigneurs le droit de guerre privé. Les baillis et sénéchaux, prévôts et viguiers attirent peu à peu à eux, grâce à l'appui des légistes, tous les pouvoirs autrefois exercés par les suzerains et Us vassaux. Mais, à leur tour, ces agents royaux cumulent les emplois civils et militaires.

Cet état de choses dura plus ou moins, pendant tout l'ancien régime (1). Il faut noter cependant que le travail des siècles îûdant, une notion plus claire et plus précise des diverses fonctions de l'Etat s'introduisit peu a peu dans les mœurs et les idées. Leur séparation se préparait lentement à l'insu même lie tons; la multiplicité progressive des attributions administratives, executives ou autres due à la civilisation et au développement social en même temps qu'à la nécessité de leur perfection, exigeait une division du travail de plus en plus complète.

C'est ainsi que François P% puis Henri II placèrent douze de nos provinces, toutes situées sur la frontière, sous le com-

(1) C'est aiusi qu'au xviii® siècle, « le ministre de la guerre, en dehors d de In direction de l'armée, était chargé de l'administration des provia- 0 ces frontières, des brevets et des pensions, de In perception du taillon, i) impôt établi par Henri II pour subvenir à l'entretien des troupes. L'ast> semblée nationale fit disparaître cette confusion en restituant au pou- 0 voir civil ce qui lui appartient légitimement » (PandecUa françaises, vo Année, n. 1).

mandement de gouverneurs particuliers. C'est la Torigine de nos grands gouvernements militaires, dont le chiffre fut successivement él^yé k trente*deux. Cette innovation de Henri II est intéressante à enregistrer, car elle a été en France la première tentative de départ entre les fonctions militaires et les ronctluns civiles. Mais ce ne fut qu'une tentative.

En effet, si les gouverneurs eurent priniîlivement des attributions purement militaires, ils s'immiscèrent peu à peu dans l'administration, la justice et les finances : « A la faveur des » guerres de religion, les gouverneurs de provinces avaient » presqu'entièrement secoué le joug de Tautorité royale ; ils » avaient eu leur nom levé des troupes, perçu des impôts, » rendu la justice. Ils avaient, en un mot, concentré entre » leurs mains tous les pouvoirs, et étaient devenus, pour les » provinces qu'ils gouvernaient, comme autant de petits ty- » rans » (1).

Ils arrivèrent à former une véritable féodalité nouvelle. Ils traitaient avec le pouvoir central plus de vassal à suzerain que de fonctionnaire à ministre (2).

(1) Caillet, De l'adminisiration en France sous le ministère de Richelieu^ Paris. 1863, 1. p. 41.

(2) Loyseau {Œuvres cotnpL, Paris, 1660, liv. IV, ch. IV, n. 80, p. 350- 351) iodique ce qu'ils auraient dû être : « Les gouverneurs étant les vrais

> et particuliers officiers des armes, ils ne se doivent mêler en façon

> quelconque ni de la justice, ni des finances, sinon de leur prêter main- » forte pour le service du roi et le repos de l'Etat, mais parce que la force B qu'ils ont en main les enhardit bien souvent h faire le contraire, les

> parlements, lorsqu'ils reçoivent les gouverneurs de provinces ou qu'ils » vérifient leurs pouvoirs, les font jurer qu'ils n'entreprendront sur la

> justice ».

Les mesures suivantes des ordonnances de Moulins (1566) et de Blois (1579) prouvent combien les gouverneurs s'éloignaient facilement de leurs altribnlions primitives : < Il est interdit aux gouverneurs d'interrompre B le cours de lu justice, d'évoquer les causes pendantes devant les juges » ordinaires, d'accorder des lettres de grâce, rémission ou pardon, de

Pour contrebalancer leur pouvoir, tantôt le roi les déplaçait qiiaîid ils y consentaient, tantôt il armait contre eux un gouverneur voisin, tantôt enfin, comme le fit Henri IV, il leur non) mil il des lieutenants généraux : a Malheureusement, le n lieuleiicint général devenait souvent lui-même un potentat » iKîii moitis a craindre que le gouverneur » (1).

Lur5i|iie Richelieu arriva au pouvoir, il trouva dans les gouverneurs de provinces les adversaires les plus hostiles k ses idées de centralisation. Il s'efiorça par tous les moyens possibles, même par la prison, Texil ou Téchafaud, de ruiner leur ttmnipotence. Les intendants Taidèrent pour beaucoup dans cette tïtehe. Ce n'est pas Richelieu, comme on Ta cru longtemps, qui créa ces fonctionnaires royaux. De savants historiens ont péremptoirement démontré qu'ils existaient bien avant 1635 (2). On doit seulement à Richelieu d'avoir établi, à poste fixe dans toutes les provinces, des intendants de justice, de policf* et de finances, et d'avoir rendu perpétuelle leur mission, qui était autrefois temporaire. Ces agents centralisateurs dévoués U la personne du roi, luttèrent, au nom du pouvoir abïiohi, autant contre l'insubordination des gouverneurs que cnntro T indépendance des parlements.

Investis par « leur commission » de la police, de la justice, de l'administration et des finances des provinces, ils absorbaient toutes Iva fonctions civiles. Les fonctions militaires seules restaient aux gouverneurs, en théorie tout au moins, car en fait, elles étaient exercées par les lieutenants généraux; aussi

» levur des^ conlributions sur le peuple sans lettres royales ». Cf. de Liipy, La Décentralisation^ Paris, 1895, p. 9.

|1) Qiillet, loc. cit.

12) CL Hanotaux, Origines de l* institution des Intendan{s des provinces, y^strh. 1884; de Boiblislc, Les Chevauchées d'un maître des requêtes, t^Jirig, 1^1^; d'Arbois de Jubaioville, L'administration des Intendants, d*aprés îe^ archives de l'Aube ; Caillel, op, cit.; Luçay (comte de), op. cit^l tJ'Avçuel^ Richelieu et la Monarchie absolue, Paris, 1890.

le titre de gouverneur devint-il purement honoriBque et assez lourd à porter, à cause des grandes dépenses quMI entraînait.

Cependant, ce départ entre les fonctions civiles et les fonctions militaires n'était pas aussi radical que nous venons de le dire. Les intendants, par exemple, étaient chargés du ravitaillement des armées (ce que nous appelons aujourd'hui le ser* vice de Tintendance), ils devaient aussi assister aux conseils tenus par les généraux, faire vivre les gens de guerre avec discipline, rendre la justice sincèrement entre eux et les autres sujets, etc. (1).

Il faut arriver à la Révolution pour trouver sérieusement et complètement séparées les fonctions militaires et les fonctions civiles.

Les lois ou décrets du 21 octobre 1789, des 6-12 décembre 1790, des 8-10 juillet 1791 (tit. III), du 3 août de la même année précisèrent les attributions respectives du pouvoir civil et du pouvoir militaire. Nous verrons plus tard le lien de dépendance, plein de prévoyance et de sagesse, que cette législation établit entre eux. Ces dispositions sont depuis devenues autant de règles fondamentales de notre droit public.

I/œuvre de la Révolution ne fut donc pas spontanée ; comme toutes les réformes de cette époque, elle avait été préparée par les événements antérieurs, ce fut plus Tachèvement précipité d'une évolution qu'un renversement proprement dit des institutions d'alors. Cette réunion entre les mêmes mains de fonctions diverses ne répondait plus aux besoins sociaux et aux aspirations du moment. De nécessaire qu'elle était au début pour asseoir l'autorité, elle devint dangereuse pour Tordre public à cause de sa toute-puissance.

C'est donc bien au développement organique des peuples et non à leur constitution politique qu'il faut rattacher la séparalion des éléments civil et militaire.

(I) D'Avenel, op. cit., lY, p. 207.

§ III. Théorie de Montesquieu. — ^ Réfutation.

Montesquieu émet à ce sujet une théorie toute différente que nous ne croyons pas fondée [Esprit des lois, liv. V, ch. XIX) (1) : « Mettra-t-on sur une même tête les emplois » civils et militaires? Il faut les unir dans la République et les » séparer dans la Monarchie ». Pour lui, la solution de In question dépend donc de la forme des gouvernements. Dans les Républiques, dit-il, on ne prend les armes qu'en qualité de défenseur des lois et de la patrie, on est à la fois citoyen et soldat; s*il y avait un état distinct pour chaque fonction, on ferait sentir à celui qui, sous les armes, se croit citoyen, qu'il n'est que soldat. L'égalité serait donc violée, telle est l'idée de Montesquieu.

« Dans les Monarchies au contraire, ajoute-t-il, les gens de » guerre n'ont pour objet que la gloire ou du moins l'honneur » ou la fortune. On doit bien se garder de donner les emplois » civils à des hommes pareils: il faut au contraire qu'ils soient » contenus par les magistrats civils, et que les mêmes gens » n'aient pas en même temps la conBance du peuple et la force » pour en abuser ».

Cette règle que Montesquieu pose en axiome est malheureusement contredite et par la raison et par l'histoire.

Par la raison? N'avons-nous pas vu en effet que l'incorporation d'un citoyen le soumet a une législation toute spéciale, nécessaire pour l'existence même de Tarmée et pour la sauvegarde de la patrie. De ce que, dans une République, les soldats sont des citoyens, il ne s'ensujt pas que le civil et le militaire doivent être confondus. De plus, le danger que cette confusion fait courir aux Monarchies, d'après Monstesquieu, n'existe-t-il pas à un plus haut degré peut-être dans les Républiques? Ici, le peuple est souverain, les magistrats civils sont des délégués du

(i) Cf. également Espiit des lois, liv. XI, ch» XIX.

peuple, ils ont sa confiance. S'ils avaient en même temps la force, ils deviendraient omnipotents avec une apparence de légalité : en fait, ils porteraient une main sacrilège sur la liberté.

Dans les Monarchies, au contraire, cette toute-puissance des magistrats ne peut jamais qu*étre relative; car, au-dessus d'elle, il y a une autre autorité, celle du Monarque ; ensuite, elle est moins dangereuse : elle ne risque point d'étouffer la liberté ; en effet la liberté est incompatible avec cette forme de gouvernement.

La théorie de Montesquieu est, avons-*nous dit aussi, condamnée par l'histoire.

La confusion des pouvoirs civil et militaire dura a Rome, pendant la Royauté, la République et le Haut-Empire. Il en a été de même pendant toute la Monarchie française, et l'auteur de l'Esprit des Lois ne dit-il pas ailleurs, se mettant en contradiction avec lui-même : « C'était un principe fondamental de » la Monarchie que ceux qui étaient sous la puissance militaire » de quelqu'un étaient aussi sous sa juridiction civile » (1).

Au contraire, si le système de la séparation a été esquissé une première fois par un roi, Darius, et repris plus tard par un empereur, Constantin, n'a-t-il pas été parfait par la Révolution au moment même où la Monarchie se mourait ? N'a-t-il pas été respecté depuis par tous les gouvernements, quels qu'aient été leur forme ou leurs idées ?

SECTION II

PUCE OCCUPEE PAR l'aUTOIITÉ MILITAIRE AU MILIEU OU A GOTé DES POUVOIRS DE l'ÀTAT

Cette division des éléments civil et militaire se fit en France, comme on vient de voir, au moment même où la fameuse

(1) MoolesquieUy Esprit des lois, liv, XXX, cli. XVIII.

théorie de la séparation des pouvoirs, si tant est qu'elle existe, recevait une consécration législative.

Est-ce une simple coïncidence? Y a-t-il là, au contraire, une relation de cause à effet? La question est intéressante en ellemême d'abord; ensuite, parce qu*elle nous amènera nécessairement à étudier quelle est la place de Tautorité militaire au milieu ou à côté des pouvoirs de TEtat.

Les mots de « puissance militaire » ou « pouvoir militaire » reviennent souvent sous la plume ou sur les lèvres des écrivains ou des orateurs : Mably, Montesquieu, Lameth dans la séance du 9 février 1890 (1), Henrion de Pausey, Benjamin Constant, bien d'autres encore ont couramment employé ces expressions. Voulaient ils dire par là que l'autorité militaire était un pouvoir analogue aux pouvoirs législatif, exécutif ou judiciaire, ayant comme eux une existence propre et étant comme eux d'essence constitutionnelle? Evidemment non.

Remarquons tout d'abord que le principe de la séparation des pouvoirs, s'il vivifie la législation civile, comme beaucoup le soutiennent, ne pénètre pas dans la législation militaire; l'autorité militaire s'administre; elle juge ses propres membres; les mêmes sont donc à la fois administrateurs et juges.

Envisageons maintenant Tautorité militaire, non pas en ellemême, mais dans ses rapports avec les autres organes de TEtat. Toutes les Constitutions françaises ou étrangères, les plus autoritaires comme les plus libérales, depuis la Constitution de 1791 jusqu'à celle de 1875, en passant par les Chartes de 1814 et de 1830, ont décidé que le chef de l'Etat dispose de la force armée. De là à dire que l'autorité militaire fait partie du pouvoir exécutif, il n'y a qu'un pas, et presque tous l'ont franchi.

(1) Arch. parL, l'e série. XI, p. 522.

§ I. L'autorité militaire dépend du pouvoir exécutif.

Mably (1) étudie les pouvoirs que Ton doit accorder aux généraux et les limites qui doivent y être apportées, h propos de la distribution de la puissance executive en différentes branches*

Montesquieu (2) est plus explicite : « L'armée, étant une fois )) établie, ne doit point dépendre immédiatement du corps lé- » gislatif, mais de la puissance exécutrice, et cela par la nature » des choses, son fait consistant plus en action qu'en délibé" » ration ». Il ajoute que, si Tarmée reçoit des ordres d'un Sénat, « elle ne fera |:oint cas de ces ordres qui lui seront envoyés » de la part d'un corps composé de gens qu'elle croira timides » et indignes par là de lui commander. Sitôt que l'armée dé- » pendra uniquement du corps législatif, le gouvernement » deviendra militaire ».

Mirabeau (3), et son opinion à ce sujet fut celle de toute la Révolulion, fait aussi de la force publique un agent du pouvoir exécutif: « Deux pouvoirs sont nécessaires à rexercice et aux » fonctions des corps politiques, celui de vouloir et celu l d'agir, > . » Par le second, les règles établies par le pouvoir législatif » s'exécutent, et la force publique sert a faire triompher la so- » ciété des obstacles que cette exécution pourrait rencontrer » dans l'opposition des volontés individuelles ».

Benjamin Constant (4) émet une théorie originale et fortement battue en brèche dès son apparition. A son avis, larmée (Je ligne devrait être placée sur les frontières. En principe^ il écarterait les soldats de l'intérieur du royaume. Pour la sécu* rite interne, il voudrait une armée spéciale, la gendarmerie, qui

(1) Mably, Des droits et des devoirs du citoyen, lettre VIL

(2) MoDleiquieu, Esprit des lois, liv. XI, chap. VI.

(3) Mirabeau, Discours du i*^ septembre 1789 sur la sanction royale (Arch. pari., !'• série, VIII, p. 538;.

l4) Benjamin Constaot^ Cours de polit, constit.j l, p, 109, 242 et 33S.

— Ofi ^

u'niirait rîen de commun avec l'armée de ligne. La garde nationale âerait destinée h garantir la sûreté pablique à rintérieur, ^1 réprimer les troubles et les émeutes.

Benjamin Constant accorde nu pouvoir exécutif le droit de disposer de la force armée contre les ennemis étrangers ; il le liiï refuse quand les forces de la nation sont dirigées contre les citoyens : « Voulez-vous une garantie de plus, dit-il? Confiez » la nomination des chefs de la force militaire aux ministres et » non pas au roi ». — « Cette décision, ajoute-t-il, n'est pas ïï ronlraire à la Charte de 1814 (art. 14), qui dit que le roi com- >} iiKinde les forces de terre et de mer; car, le droit de com- *> mander les forces de terre et de mer n'implique point la ï» nécessité de nommer les officiers de tout grade ».

En cela. Benjamin Constant était inspiré évidemment, en partie du moins, par le souvenir de la Constitution de 1791, lit* IV (art. 6 et 7). A cette époque, en effet, le roi n'avait que la disposition des armées de terre et de mer, mais non celle de hi giirde nationale et de la gendarmerie. Seulement, les officiers de la garde nationale, au lieu d'être nommés par les ministres, comme le voulait Benjamin Constant, étaient élus à temps par les citoyens (1).

Citons dans le même sens un dernier auteur, moderne celuici, M. Batbie (2) est moins précis que les précédents dans la forme, mais au fond il est du même avis. Selon lui, les membres de l'armée de terre et de mer et de la gendarmerie sont des agents d'exécution ; par là, il entend incontestablement des agents du pouvoir exécutif. Du reste, un rapprochement avec ce qu'il dit des attributions du Président de la République éceirte tous les doutes qu'on pourrait avoir sur ce point (3).

\\) Cl. Hongre, Des aitrihuiians du pouvoir exécutif dans les diverses CQnaiiiutions qui ont régi la France de 1789 à 1875 (thèse), p. 228.

{2) Batbie, Traité de droit public et administratif, IV, p. 182; III, p. 65. (3) Voy. Foucart, Eléments de droit public, I, p. 21. — Fuzier-Hermao,

5 II. L'autorité militaire dépend de l'autorité administra tii^e*

Quelques auteurs précisent davantage. Ce que Ton appelle, en effet, pouvoir exécutif se divise en plusieurs branches ou autorités, qui sont : Tautorité administrative, l'autorité judiciaire et l'autorité gouvernementale.

Ces distinctions sont capitales; elles rayonnent sur tout le droit public.

Certains auteurs comptent les membres de Tarmée au nombre des agents administratifs.

Henrion de Pansey (1) détermine ainsi ce qu'il entend p;ir pouvoir administratif: « C'est l'exercice, par le chef de TEtat^ » des droits et raccomplissemenl des devoirs attachés h Tublî-^ » gation de prendre toutes les mesures d'ordre public qui, » consistant plus en action qu'en délibération, sont hor^ du D domaine de la puissance législative ». C'est pour cela que le chef de l'Etat est dépositaire de la force publique. Ajoutons que, dans le chapitre XL sur le pouvoir administratif envisagé daus ses rapports avec l'autorité judiciaire, le président Hetirion de Pansey fait entrer tout ce qu'exige le maintien ou le rétablissement des relations d'un peuple avec ses voisins, In sécurité externe en un mot, dans le pouvoir exécutif pruprcment dit, et il appelle actes gouvernementaux les actes que i\\\i le prince dans l'exercice de celte partie de ses pouvoirs.

Macarel (2] place bien le ministre de la guerre pariiiî [es agents de l'administration, mais l'armée est une chose bien complexe : « L'art militaire embrasse la formation, la ilisei- K pline, la conduite et la conservation des armées. Une seule » de ces choses, la conduite des armées (que l'on divise en

De la séparation des pouvoirs, p. 285 et 286; Pierre, op. cit., n. 92; Biouk» Dict, de polit, f vo Etat (article de M. Baudrillarl).

(1) Henrion de Pansey, De V autorité judiciaire, ch. XXXVIII.

(2) Macarel, Droit administratif, I, p. 115.

ROCHOUX DigitizecSby CiOOglC

» tnciîque et en stratc^gie), comprend la direction et l'emploi » dos troupes, les évolutions, les exercices, le mouvement et h Tactittri combinée des armes, les batailles, les combats, les » sî^ges^ c'est le domaine des capitaines., Cette science est hors » do h fîphtre administrative ». Mais Macarel ne se prononce pa^ sur su nature, il dit même ailleurs que les relations du roi avec^ !es (urces de terre et de mer sont des actes du pouvoir exénilir^ui ndminisiratif exercés dans une sphère plus ou moins élevée, ï< Restent l'organisation, la police, la justice, Tentretien j» et liï conservation des armées. C'est le vrai domaine de Tad- » miiiistriition. C'est celui du ministre de la guerre ». Faisons reniarquor en passant la bizarrerie de cette doctrine qui considère la jiiïilice militaire comme une partie de l'administration.

lîiïfin dans une thèse récemment soutenue devant la Faculté de droit ile Bordeaux, M. Perreau (1) classe, en propres termes, la hvvAi urmée parmi les autorités administratives. Il divise en elîot les liniclionnaires administratifs en deux catégories suivant la thtUire de leurs actes. La première comprend ceux <|ui font des actes administratifs par excellence, correspondant aux fonciionK essentielles de l'Etat qui consistent h commander, h fureer les citoyens à obéir dans l'intérêt commun.

C'est dnns cette catégorie qu'il fait entrer l'armée.

La seconde comprend les fonctionnaires qui font des actes de gestion.

§ III, L'autorité militaire dépend du pouvoir gouvernemental.

Trois auteurs éminents, MM. Ducrocq, Simonet et Aucoc, voient tlnns l'autorité militaire et dans sa mise en mouvement, partant dans son action, un organe gouvernemental et un acte de gouvernement.

(1) Etienne Perreau, De la responsahililé envers les particuliers des fonction milles administratifs autres que les ministres (thèse), p. 5 s.

M. Diicrocq (1) divise le pouvoir exécutif en trois bronches : le gouvernement, Tadministration et la justice : a Le Présidettl » de la République est investi des attributions gouveniemen- » taies propres au pouvoir exécutif, même de quelques-unes » de celles dont le pouvoir exécutif est arme dans les Monnr- » cbies ». C'est ainsi qu'il a le droit de comnian<ler et de dis* poser directement des troupes et aussi de nommer k tous les emplois civils et militaires.

M. Simonet (2) place le droit de disposer de h\ furce nrmée parmi les attributions gouvernementales du Président de la République, et par là, il entend les fonctions qui ne Jéconlent pas nécessairement du pouvoir exécutif et qui pourraient même dans certains cas être rattachées h un autre pouvoir,

M. Aucoc (3), après avoir énuméré les attributions du chef de l'Etat, dit : « Ces attributions se rattachent ii deux ordres » d'idées bien différents qu'il importe de bien distuiguer : le » gouvernement et l'administration. Quand on<»tUslingue le » gouvernement de l'administration, on entend mettre dans » une catégorie spéciale la direction des affaires auxquelles on » réserve le nom de politiques, c'est-à-dire les rapports du chef » de l'Etat avec les grands corps de l'Etat, la convocation des » électeurs, la disposition de la force armée.

» Les décisions du pouvoir exécutif prises pour rexerciee » des attributions qui lui sont confiées par les consiitutions et » les lois en matière de gouvernement, ne peuvent élre contrù- M lées que par la Chambre des députés et le Sénat, Elles ne » peuvent donner lieu à aucun recours devant les juridictions » administratives ».

(1) Ducrocq, Cours de droit administratif, I, p. 48.

(2) Simonet, Traité élémentaire de droit public et administratif, p. 120,

(3) Âucoc, Conférences sur le droit administratif {, }>, 92 s.

§ IV. Bé filiation de ces théories.

Aucune de ces théories, malgré les noms de ceux qui les ont soutenues, ne donne, à notre avis, une réponse satisfaisante à la question qui nous intéresse. L'écueil auquel tous ces auteurs se sont butés, nous l'avons déjà signalé au début de cette section : le chef de TElal (président de la République, empereur ou roi) a le droit de disposer de la force armée; or, le chef de l'Etat est par excellence le dépositaire de la puissance executive; par conséquent, la mise en mouvement de Tarmée, et, cette impulsion donnée, son action qui en dépend, sont des attributions du pouvoir exécutif. Les uns s'en tiennent là ; d'autres précisent et parlent d'autorité administrative ou de pouvoir gouvernemental.

Le syllogisme paraît bien établi et le raisonnement irréfutable. Reste à savoir si les prémisses sont justes; il est facile de démontrer ft contraire. Toutes ces doctrines reposent plus oli moins sur le principe de la séparation de« pouvoirs. Cette théorie, qui fut longtemps considérée comme un dogme, de nos jours est assez vivement prise a partie. On s'est aperçu que ses conséquences nuisent a sa solidité, infirment même son existence; elle a cela de commun avec toutes les opinions extrêmes. La séparation absolue des pouvoirs est impossible. Ainsi le Président de la République, tout comme le Parlement, exerce, quoique d'une façon différente, des fonctions executives, législatives et gouvernementales. Il ne faut donc pas conclure de ce que le chef de l'Etat a le droit de disposer de la force armée que l'armée est nécessairement une partie du pouvoir exécutif. L'opinion qui considère sa mise en mouvement comme un acte gouvernemental est tout aussi intransigeante et inexacte selon nous.

Toutes ces solutions, du reste, sont inconciliables, la conséquence est forcée, avec une règle traditionnelle de notre droit public, nous pouvons même dire du droit public en

— iOl —

général, qu'on peut formuler ainsi : toute assemblée (Umbcrante doit pourvoir elle-même a sa sûreté intérieure et extérieure, et, dans ce but, tous les moyens nécessaires doivent lui être accordés. A l'heure actuelle, cette règle est écrite tlimi Tari. 5 de la loi du 22 juillet 1879 ainsi conçu : « Les prési- » dents du Sénat et de la Chambre des députés sont chingés » de veiller à la sûreté intérieure et extérieure de rAssnmbléo » qu'ils président. A cet effet, ils ont le droit de reqiunir la » force armée et toutes les autorités dont ils jugent le cou- » cours nécessaire. Les réquisitions peuvent être adressées » directement à tous officiers, commandants ou fonctionnaires » qui sont tenus d'y obtempérer immédiatement, sous les poi- )} nés portées par les lois. Les présidents du Sénat ou tto [:t » Chambre peuvent déléguer leur droit de réquisition aux ques- » teurs ou à l'un d'eux » (1).

De cet article il résulte que le pouvoir législatif, eu h\ personne des présidents de la Chambre et du Sénat, a lui aussi le droit de requérjr la^orce armée.

Si nous appliquions le même raisonnement qu'ont fait Unis les auteurs dont nous avons rapporté les opinions, nous devrions conclure que l'armée fait partie du pouvoir légistalifen même temps que du pouvoir exécutif, car l'un et l'autre jutivent la mettre en mouvement. Or c'est là une solution inacci ptribif.' pour des partisans de la séparation des pouvoirs (2). Lenr cri-

(1) Nous expliquerons plus loin (cli. VI, sect. I, § 2) la portée de cet article.

(2) Ce fut du reste l'idée maiiresse qui empêcha les conslituanU âv l8'jÉl d'accorder le droit de réquisition directe de la force armée au j>n5si(ieiiL de rAsserablée nationale (art. 32), Comme le dit M. Eugène Ténc^i (Pana en décembre 1851, Elude historique sur le coup d'Etat) : « On ;ivail ju^ç 9 que le grand principe de la séparation des pouvoirs exigeait qu'il eu fut » ainsi ». C'est encore ce que soutint le général de Saint-Arnaudj iiiinUlrc de la guerre, le 17 novembre 1851 à l'Assemblée nationale, lora dt: In di*icussiou de la fameuse proposition des questeurs.

teiium ri'ifsi Août pas bon, puisqu'il entraîne des conséquences qu'il est imptissible de concilier avec la base même de leur

riusonnemeat.

§ V. VuutotUé militaire est un organe de l'Etat participant à racco/njjlissement de toutes ses fonctions,

Nfiiis qui tl^ldmeUons pas le principe de la séparation des punvtiirs tlîiii^ toute sa rigueur, nous nous trouvons beaucoup ]iliis i\ Taise piKir établir la nature de Tautorité militaire enviëng^e dans sos rapports avec les divers organes de TEtat, et pour préciser leurs attributions respectives.

La direction de la chose publique des grands pays arrivés à un degré de développement, comme le sont tous les Etats européens et la plupart.de ceux de l'Amérique, est confiée, nous Tavotis déjà vu, à deux éléments bien distincts : Télénient civil et Isolément militaire, chacun agissant dans la sphère d^action qui lut est propre. •

Si l'on veut définir d'un mot la nature constitutionnelle du pouvoir civil, on se heurte à des difficultés insurmontables. Seâ atlrilKilioTis sont multiples, de nombreuses distinctions s*iaî|jos*?rjL A eclte condition seulement, il est loisible de Tétudier à fond et de définir son rôle et son action. C'est là l'objet de la science politique et du droit constitutionnel.

Le pouvoir militaire est aussi de leur domaine. Il n'est peutêtre pas siiperllu de le dire. On s'est bien occupé de l'organis!>tion d*^ Tritméc et du recrutement; cette étude correspond à rorganisation de l'administration et des fonctionnaires civils. Mats on a presque complètement négligé l'examen de la nature des fonctions, prises en elles-mêmes, et de l'action de l'autorité milituiie, connue on l'a fait si souvent et si bien pour le pouvoir civil.

Oï\ comme ce dernier, le pouvoir militaire est complexe dans le jeu de ses fonctions.

L'armée agit dans bien des cas; elle répond h des besoins bien divers de la société. Des distinctions sont nécessaires, et la méthode employée pour préciser la nature du pouvoir civil doit être utilisée ici encore; peut-être arriverons-nous ainsi ù des résultats analogues.

Une difTérence capitale entre ces deux pouvoirs limit£ï tout de suite le champ d'investigations que nous devons parcourir et nous renseigne sur leur rôle respectif.

La caractéristique du gouvernement (et nous prenons ce mot dans son sens étymologique, gubernatio, direction), c'est-àdire du principe d'autorité considéré dans sa spEicre la plus élevée, consiste dans la faculté de commander. Les Gret^s Tiippelaient àp/Tj (i), les Romains iniperiam. Le communcliïment implique le droit de donner un ordre; or, Tordre est une manî-' fcstation de volonté, l'ordre est une décision qui s'impose k l'obéissance de tous. Cette volition est indispensable pour mettre en mouvement la machine sociale; sans clle^ les organes sociaux resternient inertes; la décision est donc essentiellement une fonction primaire de l'Etat. La plupart du temps, l'ordre donné, quelle qu'en soit la forme, loi, décret, mesure de police, sera fidèlement observé par ceux auxqiiels il s'adresse; s'il y a résistance, alors, mais alors seulement, se fera sentir le besoin d'une contrainte elTective, C'est à \\% force publique et en particulier a la force armée que ce rôle incombe, nous le savons. Sa mission dans un État, quoiqu'essentietle, est donc d'ordre secondaire, et cela pour deux raisons : chrouulo-" giquement, dans la production complète d'un acte de la puissance publique, elle vient après la décision; ditns sa nature intrinsèque, elle dépend de cet ordre qui est la raison d'être de son action.

Il est facile de comprendre à présent pourquoi l'armée ne se

(I) Arisiolc, Polit., IV, 12. 3. « T^ y^? £:rtTaTTetv àp/ixcuTtpov £<iTtv i*. Cf. Bluntschli, op, cii.j p. 447.

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met jamais en mouvement par sa propre force. Il lui manque, en efiety la faculté de vouloir, le droit de prendre une décisico, chose qui n*appartient qu'au pouvoir civil dans un Etat arrivé à un développement organique, comme est le nôtre, par exemple.

Cette analyse psychologique des deux autorités civile et militaire entraine une double conséquence qui va nous mettre sur la voie de la solution que nous cherchons:

lo Toute décision, tout acte d'autorité ou de puissance publique si on le préfère, contient en germe une action de Tarmée. 2** L'action de Tarmée étant concomitante aux acles d'autorité doit avoir la même extension que ceux-ci. En d'autres termes, le pouvoir militaire, tout en conservant sou caractère secondaire, doit avoir un développement parallèle à celui du pouvoir civil.

Ce raisonnement a priori a besoin d'être contrôlé par les faits.

L'Etat est composé de divers organes exerçant des fonctions multiples. Contrairement à la théorie de la séparation des pouvoirs, il ne faut pas, selon nous, après avoir distingué toutes les fonctions essentielles de l'Etat, confier chacune d'elles à un corps spécial ou pouvoir, comme le disait Sieyès. « En effet, » la question n'est pas de diviser les fonctions de l'Etat entre » les diQérents organes, mais de déterminer le mode de parti- » cipation de chacun des organes à chacune des fonctions de » l'Etat » (1).

Toute la différence entre notre opinion et celle des nombreux auteurs précités est la.

Eux cherchent la nature de l'autorité militaire dans ses rapports avec les autres organes de l'Etat, nous la cherchons, au contraire, dans sa participation aux diverses fonctions de ce dernier.

(1) Diiguit, Les fonctions de VEtat moderne^ p. 32.

Dans chacune nous ikltons trouver !'« ordre », la « décision », et il côté, l'action éventuelle de ('armée.

I^ fonction législative consiste dans le pouvoir qu'a TEtatde donner un ordre général s'appliquant à tous.

L'élaboration et le vote des lois appartient au Parlement, leur promulgation au Président de la République.

L'autorité militaire concourt-elle de près ou de loin à la confection des lois ?

Son rôle n'est certes pas direct ; il est des plus accessoires, mais il n'en existe pas moins. Pour que les assemblées délibèrent avec une entière indépendance, pour que leur volonté puisse se manifester librement, il faut que la sûreté la plus absolue règne au dedans et au dehors de leur lieu de réunion. A cette condition seulement, les membres du Parlement, en cas de crise, ne se laisseront influencer par aucune pression populaire. C'est pour cela qu'en vertu de l'art. 5 de la loi du 22 juillet 1879, les présidents des Chambres peuvent requérir la force armée.

Les lois (Txeut au Gouvernement les limites juridiques de son action. Dans cette sphère, il est libre de décider et d'imposer sa volonté. C'est alors qu'il exerce la louction executive qui n'est que l'application h un ou i< plusieurs de l'ordre général donné a tous. Mais ou l'exécution d'une loi touche principalement et directement à un intérêt privé, dans ce cas la fonction executive est judiciaire, ou son exécution touche principalement et directement à l'intérêt collectif, et alors la fonction executive est administrative (1).

L'autorité judiciaire dit le droit et ordonne. Cette double mission se retrouve en elTet dans tout acte de la justice. Le juge adapte ii la loi générale le cas particulier qui lui est sou-

(1) Duguit, La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de ilH9y p. 107; Aucoc, o//. c//., I, ii. 214; Heiiriun de Pansey, op, cit,y cli. vi, xxxTiu, XXXIX. — Cf. aussi l'art. 131, C. pén.

mis; c'est la ^ijurisdictio » des Romains. Jusque là il n*y a pas exécution h proprement parler, mais seulement application de la loi.

t/e%écution apparaît, quand le magistrat commande, quand il ardonne que sa sentence soit respectée, quand il' rappelle fjii'ii liiia lui obéir, quand il commande à la force publique, si l»esoiii est, de vaincre les résistances faites à sa volonté déjuge, c'est-à-dire de représentant de la loi. Certains agents de Tautorito judiciaire, les membres du ministère public, n*ont que i^eltc (îicuUé de commander, de requérir la force publique dans l'inlerc 1 de la loi et de la justice, mais ils ne peuvent pas juger. C'est doue h l'autorité judiciaire qu'incombe le rétablissement de l'ordre juridique troublé. Si, malgré son commandement, ce iraublc continue. Tordre public lui-même est atteint et alors intervient un autre organe de TEtat : la force armée. L'action dr l'armée est donc concomitante à celle de la justice.

11 L'ïi est de même à l'égard des fonctions administratives. L'uuloriLt; administrative ordonne et dispose dans les limites qui \\\\ stint tracées par les lois et les décrets. Elle peut prendre [ïîir illt'-nième, sans y être provoquée, des décisions dans Tinlérel rollerlif, et non plus dans l'intérêt privé. Ces actes ont un ciiritclère obligatoire comme les jugements. Ce sont des actes de jïuUsince publique s'imposant à un, à plusieurs ou à tous i^cuK fjui sont les administrés de l'agent qui les fait; ils ont force exécutoire. Toute résistance qui leur est opposée est un trouble porté à l'ordre public, ce qui justifie ici encore Tintervent ion de la force armée. Nous pouvons donc dire que l'armée prèle sou concours à l'exécution des fonctions administratives, quiind et comme elle le peut.

A cote de ces actes administratifs proprement dits, il y a des aclf» de gttstion. Ici l'autorité administrative ne commande plus directement, elle gère la fortune de l'Etat, personne nioniU^, ct^Ttiuie le fait un particulier. Elle passe des contrats, fait des marchés et des adjudications, accorde des concessions, etc.

Leur violation n'a pas le caractère grave de rébellion i\ hx puissance publique; les difficultés soulevées par les particuliers seront jugées souvent par un tribunal administratif, if est vrai, mais cela est sans importance. C'est alors seulement que Tnimée interviendra, s'il le faut. Il y a conformité sur ce point entre les actes administratifs et les actes judiciaires.

Il reste une troisième fonction de l'Etat: la fonction gouvernementale. Nous n'avons pas à faire ici la théorie des actes gouvernementaux ; qu'il nous suffise de dire que nouss admettons leur existence (1).

« Gouverner, dit M. Laferrière, c'est veiller à l'observation » de la Constitution, au fonctionnement des grands pouvoirs » publics, assurer les rapports du Gouvernement avec lesCliam- » bres, ceux de l'Etat avec les puissances étrangères ».

L'acte gouvernemental est donc un acte esssentiellemeni politique. Sa nécessité suffit seule ù le justifier, quand bien même il léserait des droits acquis. Comme le disait, en 1840, le rapporteur de la loi organique du Conseil d'Etat, M. Vivien : « Dans un gouvernement représentatif, sous le principe de h » responsabilité, il est des circonstances où, en vue d'une grande » nécessité publique, les ministres prennent des mesures qui » blessent les droits privés. Ils en répondent devant II* pouvoir » politique ».

Ces actes sont donc souverains par eux-mêmes. Ils ne stmt point l'application d'un ordre général, d'une loi; ils ne nisui susceptibles d'aucun recours. Us se divisent en deux catégories: 1^ Actes concernant la sûreté intérieure de l'Etat; 2" Actes concernant sa sûreté extérieure.

Dans la première catégorie entrent les mesures purement

(1) Cf. Ducrocq, I, p. 48; Aucoc, I, p. 92 s.; î^nferrièrc, Traité de /a juridiction administrative^ II, p. 33 ; Duguit, Des fonctions de l'Etat "moderne, p. 9 s.; BecqucI, lié/), adm,^ \o Contentieux adrnifitstratif] B. 284 8.

politiques qui n*ont d^auiie raison d'être que la raison d*Etat et qui ont pour objet la sauvegarde de la Constitution. Citons, comme exemple, les décisions prises par les divers gouvernements relativement aux membres des dynasties déchues.

Il faut aussi faire entrer dans cette première catégorie les mesures de haute police, comme une déclaration d*état de siège, un renforcement de garnison en vue de grèves ou de troubles, la saisie de placards ou écrits attentatoires à la sûreté de TEtat, la dissolution de sociétés non autorisées, l'expulsion par le ministre de l'intérieur, ou quelquefois par les préfets, d'étrangers voyageant ou résidant en France.

Ces diverses décisions prises par le gouvernement sont des actes de souveraineté. Leur observation est assurée par le concours de la force publique, directement requise par le représentant de TEtat. C'est ainsi que l'étranger, expulsé par un arrêté ministériel ou préfectoral, sera conduit à la frontière par la gendarmerie. 11 en est de même pour l'exécution de la loi du 22 juin 1886 qui est, à notre avis, malgré sa forme et sa dénomination de loi, un acte, gouvernemental. C'est en vertu de ce principe encore, que certains membres de congrégations religieuses récalcitrants ont été expulsés de leurs couvents manu militari. L'armée, dans ce cas, a agi directement sur les ordres du préfet et non en exécution d'un jugement basé sur les décrets.

La seconde catégorie des actes de gouvernement concerne la sécurité extérieure de l'Etat. Les relations des divers Etats entre eux se présentent sous la forme de conventions et non plus de décisions unilatérales.

Selon nous, ces actes internationaux sont des actes de goii- ^ernement. Leur forme importe peu en effet, nous l'avons vu plus haut, pour les lois d'exception; leur nature, au contraire, que seule nous devons observer, est identiquement la même que celle des actes concernant la sécurité interne. En efict, les divers traités de paix, d'alliance, de cession de territoire, de

protectorat, de délimitation de frontières, n'oiit-ils pas un caractère essentiellement politique et par suite gouvernemental?

Ces conventions diplomatiques, quelque gênantes qu*eUes soient, sont le plus souvent fidèlement observées de part et d*autre. Leur violation entraîne de grosses conséquences : la guerre, en effet, est la sanction du droit international ; elle est le résultat de la rupture des relations qui existaient entre les Etats. C'est à Tarmée que revient la charge de rétablir Tordre ainsi troublé.

Nous en avons fini avec Texamen des diverses fonctions de l'Etat, législatives, executives et gouvernementales. Nous pouvons donc résumer et conclure :

De cette étude il résulte que l'action du pouvoir militaire et celle du pouvoir civil ont un développement parallèle.

L'armée n'est pas un pouvoir propre. Elle ne fait pas plus partie d'un organe de l'Etat, la puissance executive par exemple, que d'un autre ; sa mise en mouvement n'est pas non plus l'application d'une fonction quelconque de l'Etat à l'exclusion des autres. L'armée est à côté de chaque fonction ; elle protège Taccomplissement de la fonction législative ; elle assure l'exécution des décisions ressortissant aux fonctions executives, judiciaires ou administratives. Elle est à la disposition du gouvernement pour faire respecter, en deçà et même au delà des frontières, ses actes de souveraineté. Aussi peut-on dire, avec juste raison, que l'armée est la sauvegarde de la Constitution, des lois et des libertés publiques (1).

L'armée est donc l'organe de l'Etat lui permettant de vain-

(1) Dans la loi du 15 juin 1791, ce rôle de Tarmée, ainsi entendu, est déjà nettement exprimé. L'art. 2 du tit. YIII dit en eflet : « La force publique est destinée à défendre la Constitution, à assurer l'exéeution des lois et le maintien de Tordre intérieur..., et à garantir l'Etat contre les attaques extérieures ».

crcr les résistances qiril pourrait rencontrer dans Taccomplissemeitl dës diverses fonctions qui lui incombent.

§ VL Ou principe de la subordination de l'autorité militaire à l'autorité cis^ile,

l^'imtorité militaire n'est donc pas indépendante, puisque c'est une institution d'ordre secondaire dans un Etat. Cette ilépeiKlîuice que nous venons d'établir rationnellement est une véritable subordination. C'est là une condition sine qua non de rordre. Duvergier de Haurannc, dans son ouvrage célèbre sur If L'ordre légal en France et les abus d'autorité», dit : « La n pi t'éniinence de l'autorité civile est la base de la liberté pu- » blirjue et la conséquence la plus immédiate de Tordre cons- }i titutidnuel » (1).

Avant lui, Montesquieu en avait également saisi toute Timportance* Les citations pourraient être nombreuses. Rappelons Ig passage de VEsprit des Lois que nous avons indiqué plus bu ut, Montesquieu, on s'en souvient, met l'armée entre les TUairis du pouvoir exécutif, c'est-à-dire de l'autorité civile (2).

Dans la Grandeur et la Décadence des Romains^ il dit aussi que, si autrefois la République romaine subsista avec tant d'c^clat, elle le dut, entre autres causes, à ce que « le Sénat » voyait de près la conduite des généraux et leur ôtait la pen- >i sée de rien faire contre leur devoir » (3).

Ce principe de la subordination de l'autorité militaire à l'autorité civile a été consacré maintes et maintes fois dans des textes l<^gislatifs depuis la Révolution. L'énuraération en serait longue et peu intéressante pour le moment. Nous ferons connaître les principaux dans le cours de cette étude.

(1) Uuv^ergier de Hauranne, De V ordre légal en France et des abus d'autorité » du XXXll et dernier.

{2| Moulesquieu, Esprit des lois, liv, XI, ch. VI.

{'à) Mouttisquieu, Grandeur et décadence des Romains , ch. XI.

*^oogle

Nous verrons, notamment dans notre dernier chapitre, que ce principe, que nous posons dès à présent, est rigoureusement observé dans notre droit constitutionnel actuel.

Mais l'armée n'est pas seulement soumise à l'autorité civile au point de vue de sa mise en mouvement et de son action, elle l'est aussi au point de vue de son organisation.

C'est ainsi que le pouvoir législatif a toujours été considéré, saufde rares exceptions, comme souverain dans tout ce qui a trait à l'armée. Son mode de recrutement et son organisation ont toujours été réglementés par des lois. Les levées d'hommes^ d'après les décrets de la Constituante du 28 mars 1790 et des 26 juin-3 juillet de la même année, reproduits dans la Constitution de 1791, étaient réservées au Corps législatif. Sous le premier Empire par exception, on se passa de son concours; ce lurent de simples sénatus-consultes qui statuèrent sur le nombre d'hommes dont l'armée devait être composée (1). Mais depuis, une loi a constamment été reconnue nécessaire. Ainsi l'ont décidé la Charte de 1814 (art. 12), la loi du 10 mars 1818 (art. 5), la loi du 21 mars 1832 (art. 3), la Constitution de 1848 (art. 103), enGn, les lois elles-mêmes de l'Empire.

A l'heure actuelle, d'après la loi du 15 juillet 1889, les Chambres n'ont plus annuellement de contingent à arrêter, puisque la loi a décidé que tous les jeunes gens, propres au service militaire et inscrits dans la première partie de la liste de recrutement, seraient mis chaque année à la disposition de l'autorité militaire (2),

Au point de vue de son organisation et de son recrutement, l'armée est donc encore sous la dépendance de l'autorité civile représentée par le pouvoir législatif.

De ce que l'autorité militaire est une institution d'ordre se-

(1) Cf. Sén.-cons. 21 janvier J808; S. C. 10 septembre 1808; S. C. 5 octobre 1809; S. C. 10 décembre 1810; S. C. 20 décembre 1811 ; S. C. 10 janvier 1812.

(2) Cf. £• Pierre, ap, cit., n. 54.

ciHidaire et soumise a Tautorité civile, il ne s*etisuit pas néces- Siiiremnit qu'elle n'ait aucune indépendance.

Cette subordination qui provient de sa n<iture constitutionnelle ne peut exister qu'autant qu'il s'agit de son organisation et de sps rapports avec les autres pouvoirs de l'Etat. Mais envisMgée en elle-même, en tant qu'autorité militaire, elle jouit d^une eertaine autonomie, dans les limites tracées par les lois et les décrets.

Aussi le décret des 8-10 juillet 1791 (tit. III) est-il tout à fait Conforme aux principes, lorsqu'il dit dans Tart. 14 (et ses disjïosititïiis sont encore. en vigueur) :

if Dans tous les objets qui ne concernent que le service pure- » ment militaire, Tautorité militaire sera absolument indépen- }i dan Le du pouvoir civil, tels que la défense des places, la » garde et la conservation de tous les établissements et effets n niiUtuires, comme hôpitaux, hospices, arsenaux, casernes, 1) magasins, prisons, vivres, effets d'artillerie ou fournitures à n Tus^ige des troupes, la police des quartiers, la tenue, la dis- M ciplîue et l'instruction des troupes ».

Toutes ces mesures sont purement techniques. Non seulement rîngérenc« du pouvoir civil en ces matières ne s'expliquerait plus rationnellement, mais encore elle serait néfaste. Son intervention risquerait fort de paralyser l'action des hommes de guerre.

Pour ces mênres considérations, si la mise en mouvement de l'armée est de la compétence exclusive de l'autorité civile, parce qu'alors il s'agit avant tout d'une question de politique et d'opportunité, la direction elle-même du mouvement doit être réservée au pouvoir militaire, parce que c'est là l'œuvre des techniciens et des hommes de Tart.

Rappelons enfin, en terminant, que l'autorité militaire est encore indépendante, en ce sens qu'elle s'administre elle-même, et qu'elle a des tribunaux et une législation pénale qui lui sont propres.