DU PAIEMENT DE LA MEUCES

PouToirs du magister relatÎTement au paiement de la m€t*ces (54-56). — La tnerces est^elle due pour les marchandises embarquées ou pour les marchandises débarquées (57-62).— Quiden cas de naufrage, de prise par les pirates? (63). — Le fret payé d'avance est-il restituable ? (63 bis). — Quid en cas de jet à la mer (64) et d'avancement du voyage (65). — L'obligation du magister est-elle indivisible ? (66). — Quid dans le cas où les marchandises ont été vendues en cours de voyage ? (67). — Influence de la faute et du dol du magister sur le paiement de la tnerces (68). — Influence de la faute du chargeur (69). — Le tnagister est armé d'un droit de rétention (71), et d'un privilège sur les marchandises (77). — Quid au cas de coulage ? (82). — Le chargeur peut-il se libérer en abandonnant ses marchandises ? (83). — Responsabilité du magister à l'égard des objets précieux à lui confiés (87). — Le Receptum (88). — Le magister peut-il s'exonérer de la faute des tiers? (93), — Sa responsabilité au cas de transbordement (94). — A qui les marchandises doivent-elles être remises lors de l'arrivée ? (96). — Résumé des obligations du magister relativement au contrat de transport (97-102).

54. — Non seulement le magisternavis peut, en sa qualité de représentant de Tarmateur affréter son navire, mais il a encore, comme corollaire, le pouvoir de toucher la merccs qu'il a stipulée^ soit avant le départ du navire, soit seulement au port d'arrivée, suivant ce qui a été convenu avec le chargeur.

55. — Nous savons (V. n* 20 et s.) que si la convention donne au chargeur le droit d'occuper le navire entier il y a locatio navis; dans ce cas, quelque petite quantité de marchandises que celui-ci y place, la totalité du fret est dû, c'est ^

ce que nous apprend la loi 10, § 2 (Dig. XIV, 2). Dans noire droit maritime la règle est la même, et l'art. 288 du Code de commerce déclare que : « L'affréteur qui n'a pas chargé » la quantité de marchandises portée par la charte -partie est » tenu de payer le fret en entier, et pour le chargement » complet auquel il s'est engagé ».

56. — Si au contraire la location est faite au poids ou suivant le nombre de mesures, le fret ne doit êlre payé que dans la proportion de ce poids ou de ce nombre de mesures. (V. 1. 10, § 2, Dig. XIV, 2.)

57. — Dans cette hypothèse se présente une question pratique pleine d'intérêt : la merces est-elle due sur la marchandise embarquée ou sur la marchandise remise au débarquement ?

Si nous consultons la loi 10 pr. (Dig. XIV, 2) nous lisons en termes exprès : « Si vehenda mancipia conduxisti^ pro eo » mancipio qiiod in nave mortuum est vectura tibi non debe- » tur ». Celte règle ainsi formulée pour le transport des esclaves, était certainement celle qui régissait les transports quelconques faits par la voie maritime. Il en résulte donc que puisque les objets qui ont péri pendant la traversée n'ont pas été débarqués, le chargeur ne payera aucune mercea pour un transport qui n'a pas été effectué. Cela est d'ailleurs conforme de tout point à ce que nous avons dit de l'obligation du înagister, laquelle constituant une locatio operisy consiste dans l'accomplissement d'un fait, en telle sorte que toutes les fois que le capitaine n'exécute pas ce fait, pour une raison ou pour une autre, il n'a point rempli son engagement et il n'a aucune merces à réclamer du chef des objets qui ont péri à son bord. En un mot, les risques sont à sa charge.

Cependant le même texte semble faire une distinction suivant la convention qui a pu intervenir entre les parties : « Patilus immo quœritur quid actum est^ utrum pro his qui c impositi, an pro his qui deportali essent merces daretur : « quod si hoc apparere non potuerit, salis erit pro nauta^ si a probaverit impositum esse mancipium », Le jurisconsulte Paul s'occupe ici de la convention qui a pu intervenir entre les parties et il déclare que dans le cas où Ton ne peut pas déterminer si cette intention était de faire payer le fret sur les marchandises embarquées ou sur les marchandises remises à destination, le capitaine n'aura, pour avoir droit à la merces, qu'à prouver une seule chose, à savoir que la marchandise a été réellement embarquée.

Il semble donc que les deux parties de ce texte soient en contradiction flagrante Tune avec Taulre puisque la première phrase nous apprend en règle générale que la merces n'est due que sur la marchandise débarquée^ tandis que dans la seconde nous voyons qu'en l'absence d'une convention spéciale le magister touchera le fret sur les marchandises embarquées.

Cette contradiction n'est pourtant qu'apparente et il suffit d'un examen attentif pour se. convaincre que ces deux textes ne sont en réalité que l'application d'un même principe qui ne détruit en rien celui que nous avons posé plus haut. Ce principe est que, lorsque le magister s'est engagé à transporter des marchandises en un lieu déterminé (vehenda mancipia, dit le texte), (ce qui est, remarquons-le, le plerumque fit en matière de contrat de transport maritime, puisque ce contrat se concevrait difficilement autrement), l'obligation AxiAxlmagiS' ter n'est pas exécutée en entier lorsqu'il ne débarque qu'ime partie de la marchandise à destination, el, dès lors il n'a

pas droit, nous le maintenons, au fret des marchandises perdues ou détruites. C'est ce principe dont la seconde partie du texte fait l'application en déclarant que lorsqu'il sera impossible de relever contre le capitaine cette obligation de transporter, avec engagement de remettre à destination, la merces sera due sur la marchandise mise à bord. Donc, si la règle change dans cette hypothèse, c'est que la raison de décider n'est plus la même. D'ailleurs, dans la pratique, une semblable hypothèse ne peut se voir que rarement, car à proprement parler, elle ne constitue pas un contrat de transport. On peut proposer comme exemple de ce contrat particulier le cas où un voyageur après avoir traité pour son passage, s'embarque avec quelques esclaves attachés à son service, il nous semble que dans cette hypothèse, malgré la mort de l'un de ces esclaves, le magister aurait le droit de faire payer la merces pour cet esclave comme pour les autres*

Il faut retenir que la règle est que la merces n'est due que pour les marchandises débarquées à destination, à moins de convention contraire.

58. — Il existe peut-être encore une hypothèse, où, par exception, la merces serait due sur les marchandises mises à bord. Il en serait ainsi, d'après M. Pardessus, si la perte de ces marchandises provenait de leur vice propre. L'exemple donné par M. Pardessus est le suivant : « Lorsqu'un patron a « reçu un chargement d'esclaves, le fret lui était dû en raison « du nombre mis à bord, sans déduction de ceux qui seraient c morts en route, à moins qu'il ne résultât de la convention « que le chargeur n'avait entendu payer que pour les esclaves « qui arriveraient à destination » .

Dans notre Droit commercial maritime l'existence du

contiaissement^ en créant un titre au chargeur, a profondément modifié la théorie romaine. En telle sorte que lorsque le fret est calculé à tant le tonneau ou à tant le quintal, ou, d'une manière plus générale, sur lo poids, on décide unanimement, à moins de convention contraire intervenue entre les parties, que le fret doit être fixé d'après le poids porté dans le connaissement. L'adjonction de toute clause telle que « sans approuver >, c poids inconnu 3>, « que dit être i, n'ayant d'autre but que de mettre à couvert la responsabilité du capitaine et de l'armateur pour le cas où l'on viendrait à reconnaître l'inezaclilude de la quantité mentionnée, reste sans influence sur le mode de fixation du fret.

59. — Néanmoins, même dans notre Droit, la question de savoir si le fret doit èlre payé sur la marchandise embarquée ou seulement sur la quantité trouvée au déchargement conserve tout son intérêt; il arrive en effet très souvent en pratique que ces deux poids ne se trouvent pas identiques. On peut donc se demander si la mention du connaissement constitue un marché à forfait, faisant la loi des parties, quoiqu'il puisse advenir, ou bien si cette mention n'est qu'une présomption juris tanium susceptible d*être combattue par la preuve contraire. Une controverse s'est élevée sur ce point, entre le tribunal de commerce de Marseille et la Cour de Rouen; nous ne faisons que la signaler pour ne pas sortir du plan que nous nous sommes tracé. L'on peut cependant consulter à ce sujet : (Trib. de com. de Marseille, 26 janvier 1860; Rec. de Marseille 1860, 1, 22; 4 mars 1864, ibid. 1864, 1,97; 23 janvier 1866, 2* espèce, 1866, 1, 74); et en sens inverse : (Rouen 10 août 1874 in Dalloz 1876, 2, 205; Comp. Douai 28 juin 1881, Dali. 1883-2-137).

Disons seulement que la théorie du tribunal de Marseille qui arrive à ne faire payer le fret que sur la marchandise débarquée se rapproche davantage du principe général de la théorie romaine» tandis que la doctrine de la (iOur de Rouen, et de la majorité des auteurs, pour se refuser à l'appliquer^ fait prévaloir le contrat intervenu entre les parties, ce qui n'est pas le moins du monde contraire à la théorie romaine V. n^ 57); puisque c'est en réalité l'application du système de Paul.

60. — Examinons à présent la solution de la question correspondante, et après avoir étudié l'hypothèse où les marchandises chargées ont subi une diminution en cours de route, envisageons celle où, en sens inverse, la marchandise qui a été embarquée, moyennant un fret convenu, viendrait à recevoir une augmentation pendant la traversée.

Nous trouvons un curieux exemple de l'hypothèse qui nous occupe dans la loi 19, § 7 (Dig., XIX, 2) : « Si guis mulierem vehendam navi conduxisset, deinde in nave infans natus fnisset, probandum est pro infante nihil deberi^ cum neque v€ctura ejus magna sit, neque his omnibus utatur, qusB ad navigantium usum parantur. » Ce principe a passé dans notre Droit : « L'accessoire^ dit Cleirac, na régulièrement autre considération que de son principal^ et par cette raison^ pour r enfant né dans le navire on ne paye point ou ne doit être payé de naulage ou voiture comme éta?it, lors de rembarquement, partie, membre, ou accessoire de la mère. > (V. Valin sur rart.18,rïV.rft//rtf/;BoulayPaty,II,p.450;Pardcssus,n*^752.)

M. Pardessus généralise cette règle et déclare : Qu'il n'était rien dû pour l'augmentation de tètes que la naissance aurait produite au cours de la traversée.

Tel n*esl pas notre avis.

Que telle soit la décision des jurisconsultes romains dans rhypothèse de cette loi 19, rien ne nous semble plus légitime et plus naturel, mais vouloir la généraliser au point d'en faire une règle universelle, c'est vouloir étendre à toutes les marchandises quelconques une loi particulière au cas où la marchandise dont il s*agit est une femme esclave, et c*est ce que nous n'admettons pas. En effet, les Romains ne sont jamais allés jusqu'à confondre les esclaves avec les animaux ou avec les marchandises, et la loi 19 est, à nos yeux, un exemple de plus de l'humanité relative avec laquelle ils ont traité l'enfant né de la femme esclave. L'on sait notamment, il est bon de le rappeler ici, ce que les jurisconsultes romains disaient du part de l'esclave, au point de vue des droits de l'usufruitier : « Partus vero ancillx in fructu non est, . . absurdum enim videbatur hominem in fruclu esse, quiim omnes fructus rerum naiura gratia hominis comparaverit , » (Inst., II, lit. 1, § 17.) Il y a là un certain respect de la dignité humaine qu'il faut savoir gré aux jurisconsultes romains d'avoir proclamé, sans cependant en exagérer la portée.

61. — Dans notre opinion, cette règle que l'accroissement de têtes pendant la traversée ne donne pas lieu à une augmentation proportionnelle de la merces, est écrite dans un texte spécial à Vancilla et ne saurait être étendue par voie de généralisation aux autres catégories de marchandises susceptibles de s'accroître ou de multiplier enlre le moment du départ du navire et son arrivée à destination. Ce texte indique lui-même, d'ailleurs, une raison pour ne point le généraliser : c Neqne vectura ejus mag?ia su n fait-il remarquer!

Que représente, en effel, la merces payée par le chargeur

pour le transport de ses marchandises? Elle représente, en même temps que le paiement du service rendu parle 6)QLpitaine, la location de la partie du navire occupée par ces marchandises. Or, évidemment, si leur nombre vient à s'accroître pendant le voyage, la place occupée sur le navire devient plus considérable, Tcncombrement produit est également plus grand, la surveillance du magister s'aggrave, partant le service qu'il rend acquiert plus d'importance; ne voilà-t-il pas autant de raisons pour faire bénéticier le navire d'une merces supplémentaire et proportionnelle? D'ailleurs pourquoi ne pas appliquer ici encore la règle que nous acceptions plus haut au cas de perle d'une partie do la marchandise embarquée? Pourquoi ne pas admettre comme principe général, aussi bien dans le cas où la marchandise vient à s'accroître, que dans le cas de perte partielle en cours de route, que la menés se calcule sur les marchandises débarquées?

62. — En posant ce principe en règle générale, on est amené, dans l'un et l'autre cas, à un résultat juridiquennent satisfaisant, parce qu'il est aussi sage que conforme à l'équité. Si, d'un côté, dans le cas de perte partielle delà marchandise, le magister supporte une perte proportionnelle sur la mefces, il est juste que, dans l'hypothèse inverse, il bénéficie de l'accroissement survenu à la cargaison en touchant uuem^ces supplémentaire et proportionnelle.

Pour repousser cette solution, il faudrait nous opposer d'autres arguments que celui tiré uniquement de la loi 19, 4"^» à nos yeux, est spéciale à Vancilla,

Il convient toutefois de faire observer que si l'augmenta tion trouvée au débarquement ne provenait que de choses ac^^^' soires, inséparables de celles qui ont été embarquées ^^

nécessaires à leur couservation, le fret sujpplémeutaire né serait pas dû. Ainsi, les passagers n'auront rien à payer pour les vêtements qu'ils emportent avec eux. De même si je stipule un fret pour le transport d'un certain nombre de mes esclaves, les vivres qu'ils emporteront avec eux n'auront pas à payer de fret : « Quia hsec ipsa ceterarum rerum locationi accédant » dit la loi 4, § 2 (Dig., IV, 9).

63. — Le fret est-il dû quand les marchandises n'arrivent pas à destination par suite d'un cas purement fortuit, tel que le naufrage ou la prise par les pirates? Nous avons déjà vu (n° 32) que le principe, en matière de contrats de bonne foi, est que le débiteur n'est jamais tenu des cas fortuits, et que, par conséquent, le magister navis n'est pas responsable des pertes survenues par suite de fortunes de mer. Donc, le magister n'aura pas à indemniser le chargeur du préjudice que celui-ci pourrait éprouver par suite d'accidents survenus par cas fortuit ou occasionnés par la force majeure; à ce point de vue, les risques sont à la charge de l'expéditeur ou du destinataire. Mais le magister a-t-il droit au fret? Déclarer qu'il y a droit, serait contredire les principes que nous venons d'exposer, en démontrant que la merces n'est due que sur la marchandise débarquée. Ainsi, dans le cas où la marchandise vient à périr en cours de voyage, par cas fortuit, il faut dire que le capitaine et le chargeur supportent respectivement les risques. Le chargeur perd sa marchandise sans avoir d'action contre le magister, et celui-ci perd son fret sans avoir d'action contre le chargeur ; en un mot, chacun d'eux garde par devers lui la perte qu'il éprouve. Rappelons seulement que même lorsque la marchandise périt par cas fortuit, M. Par-

^Ô8dessus est d'avis que le fret est dû sur la marchandise embarquée. (V. n* 58.)

Mais si dans celte hypothèse de perle par cas fortuit, la merces avail été payée d'avance, serait-elle restituable? Évidemment oui. Nous en trouvons la preuve formelle dans un rescrit de Caracalla que mentionne Ulpien (loi 15, § 6^ Dig. locati conducti, XIX, 2). Ajoutons, au surplus, que celte disposition a passé dans le Consulat de la mer (ch. C. 51); dans le Guidon de la mer (ch. 6, art. 2), dans Tari. (8, du tit. 3 du liv. III de TOrdonnance de 1681, et dans Tart. 302 de notre Code de commerce. Le fret est alors restituable quelle que soit l'étendue du trajet parcouru lors de révènement. « Qu'importe, en effet, que les marchandises fussent à » moilié route, aux trois quarts ou aux neuf dixièmes de la » route ? Du moment où elles n'arrivent pas à destination, » leur propriétaire ne retire aucune utilité de leur transport n partiel.» (Danjon. Revue internationale de Droit maritime, 1886-87, p. 631.)

6i. — Envisageons maintenant une hypothèse différente et occupons-nous du cas où des marchandises ont dû être jetées à la mer pour le salut commun, étant donné que le navire a été sauvé par ce sacrifice, ainsi que le resle de la cargaison. (Nous verrons plus tard, en étudiant la Contribution que provoquait en Droit romain le jet à la mer, que le propriétaire des marchandises ainsi sacrifiées d'une façon utile, était indemnisé de sa perte.) Dans cette circonstance, le magister navis peut-il réclamer le fret de la marchandise ainsi sacrifiée ?

Dans notre Droit maritime actuel, le cas est prévu et l'art. 301 du Code de commerce déclare que c le capitaine est

» payé du fret des marchandises jetées à la mer pour le salut ) commun, à la charge de contribution »>.

En était-il de même en Droit romain ? Nous n avons trouvé aucun texte nous permettant de répondre avec toute certitude. Cependant comme Thypothèse est pratique, elle mérite d'être examinée, et c'est èkla lumière des principes qu'il convient d'en dégager la solution.

Tout d'abord il semblerait logique de dire, conformément au principe que nous avons posé plus haut : la merces se calculant sur les marchandises débarquées et n'étant due que pour elles, sauf le cas de perte par suite de vice propre, et le fret n'étant, par conséquent, fixé qu'à Theureuse arrivée, il ne serait point juste de faire bénéficier le magisier d'une merces qu'il n'a point gagnée puisque les marchandises pour lesquelles il la réclamerait, ne sont pas arrivées à destination. Or, c'est justement pour ce service, que le magister s'est chargé de rendre, que la merces a été stipulée. On pourrait ainsi à première vue, être amené à conclure que, dans l'espèce, la merces n'est point due.

Ce n'est pas notre avis; et les raisons de décider nous semblent aussi sérieuses que concluantes. N'oublions pas, en effet, que si, en fait, le magister navis ne peut accomplir le transport effectif des marchandises qu'il a sacrifiées, pour sauver les aulres, le chargeur n'en éprouvera, en somme, aucune perte, puisqu'il sera indemnisé par la voie de la contribution. Il arrivera par conséquent, que le chargeur recouvrera le montant de la valeur de ses marchandises moins une légère différence peut-être; mais il sera dans la même situation que si ses marchandises étaient réellement débarquées au port de destination intactes ou après avoir subi une simple

diminution pendant la traversée. Pourquoi donc ne payerait-il pas le fret sur cette indemnité qui représente ses marchandises débarquées ? C'est le principe généra), et nous ne voyons aucune raison de décider en sens contraire.

D'ailleurs il ne faut pas oublier que le contrat de transport maritime est un contrat bonœ fidei^ Or qu'y aurait-il de plus contraire à la boim fidesqne de permettre au chargeur dont la marchandise a été jetée à la mer, de recouvrer la valeur totale ou presque totale de ces marchandises sans payer la merces? Une telle solution arriverait tout simplement à faire du fret un moyen d'enrichissement pour le chargeur, puisque ses marchandises, ou ce^qui revient au même, leur valeur, se trouveraient avoir accompli la traversée sans payer aucune merces. Il y aurait là un résultat déraisonnable autant qu'injuste que les Romains n'ont certainement pas admis. Il est donc probable que la règle de l'art. 30t de notre Code de commerce était celle des navigateurs romains.

65. — Autre hypothèse : le navire sur lequel Primtis a chargé ses marchandises vient à faire naufrage en cours de voyage, aux deux tiers de son itinéraire, ou bien s'arrête en relâche, les avaries qu'il a reçues le mettant dans impossibilité de continuer sa route; mais les marchandises de Primtis sont sauvées. Ces marchandises doivent-elles un fret? Sera-ce le fret entier, ou un fret proportionnel au chemin parcouru, c'est-à-dire les deux tiers du fret stipulé? La question est encore plus délicate que la précédente, et la difficulté provient de ce que, en fait, le navire n'a pas rendu le service pour lequel la merces était stipulée puisqu'il n'est pas arrivé à destination.

Il semble donc au premier abord, que l'obligation de faire,

mise à la charge du capitaine, pouvant être considérée comme indivisible, c*est-à-dire ne pouvant pas être exécutée 3oulcment en partie^ il faille décider que dans cette hypothèse Primas ne devra payer aucun fret. Cependant il convient de distinguer.

Si le magister du navire naufragé, après avoir sauvé les marchandises de Primus, arrive par un moyen quelconque, à faire parvenir lesdites marchandises à destination, par exemple en louant un autre navire, Primus ne pourra pas refuser le paiement du fret, sous prétexte que le navire sur lequel il les avait chargées a fait naufrage. En effet, en faisant le nécessaire pour amener les marchandises de Primus à destination, et en les faisant arriver au lieu stipulé pour leur débarquement, le magister a rempli son obligation, et, corrélativement, Primus doit s'acquitter de la sienne. C'est de toute équité, car au fond des choses, ce n'est pas le fait du navire qui est loué, mais bien le fait du magister, or ce fait consiste dans l'exécution d'un acte déterminé. Le navire n'est que l'instrument, il peut venir à périr, mais sa perte n'éteint pas l'obligation du capitaine. C'est pour cela que ce dernier a pour devoir de fai'^e parvenir à destination les marchandises sauvées, par conséquent le fret entier est dû par Primus lorsque ses marchandises, malgré le naufrage du navire, lui sont délivrées au port convenu.

Dans notre Droit maritime, l'art. 296 du Code de commerce déclare que « dans le cas où le navire ne pourrait être » radoubé, le capitaine est tenu d'en louer un autre », dans ce cas le fret est dû en entier.

Si au contraire, le navire ayant fait naufrage, ou s'étant arrêté dans un port de relâche d'où il ne peutplus être relevé^

les marchandises de Primus n'arrivent à destination que par suite du soin que Primus en a pris lui-même, le magister peut-il réclamer une partie du fret, proportionnellement à la traversée effectuée ? Dans notre Droit, le paragraphe 3 du même art. 296 autorise ce mode de règlement; la question est de savoir s'il en pouvait être de même en Droit romain.

Nous verrons plus tard (n® 172), en étudiant le Jet et la Contribution, que lorsque le navire se perd et que la cargaison est sauvée, les chargeurs ne sont grevés d'aucune contribution (loi 5 pr. Dig. XIV, 2). Ce texte a pour base cette idée juridique que la perte du navire n'a rendu aucun service à la cargaison, et que, par conséquent, celle-ci ne doit pas contribuer à la réparation de la perte éprouvée par l'armateur. On pourrait, par les mêmes raisons, en conclure que la marchandise sauvée ne doit aucun fret, pas plus que la marchandise débarquée dans un port de relâche par suite de l'impossibilité où se trouve le navire de continuer son voyage, d'autant plus que le capitaine aurait dû faire le nécessaire pour que la marchandise arrivât à destination, alors que c'est Primus qui a été obligé de se charger lui-même de ce soin. Donc le magister n'a pas accompli son obligation en entier, et comme on peut la réputer indivisible, il semble au premier abord que Primus n'aura pas à payer de fret proportionnel au trajet accompli.

Cependant nous n'hésiterons pas à déclarer que, dans l'espèce, bien que Primus ait été obligé d'accomplir un fait qui rentrait dans les devoirs du capitaine, et en l'absence de tout texte, Primus devra payer un fret proportionnel.

A notre avis, la loi 5 pr. (Dig. XIV, 2) est écrite en vue de

la contribution, et Ton ne peut on tirer aucun argument pour résoudre une question d'affrètement.

D'un autre côté, ce que nous avons dit sous le numéro 37 n'est nullement en contradiction avec la solution actuelle* ment proposée. Il s'agissait dans cette hypothèse de la perte d'un navire corps et biens ; tout avait péri; lo magister n'avait, en conséquence, rendu aucun service au chargeur, il ne pouvait donc être question de faire payer par ce dernier un fret quelconque, même proportionnel à l'avancement du voyage. Au contraire, quand la marchandise a été sauvée du naufrage ou amenée dans un port de relâche, le magister a rendu un service, il a effectué sinon toute son obligation, par suite d'un cas fortuit ou de la force majeure, du moins une partie de son engagement, or le contrat de transport maritime est un contrat do bonne foi qui doit lui permettre de toucher une merces correspondante.

66. — La grosse difficulté à laquelle notre système se heurte, est celle de savoir si l'obligation du capitaine n*est pas en réalité une obligation indivisible, comme toute obligagation de faire, auquel cas, le magister n'aurait droit qu'.\ la totalité de la merces^ le jour où il débarquerait son chargement à des^nation, et jamais à des fractions correspondant à un voyage plus ou moins avancé.

Nous répondrons à cette objection, qu'en matière d'obligations de faire, ce qu'on peut dire de plus général, c'est que l'indivisibilité n'est pas la règle; la vérité est qu'il faut examiner dans chaque hypothèse particulière si le fait à accomplir est susceptible ou non d'une exécution partielle.

A l'égard des faits juridiques, c'est-à-dire de ceux dont la loi elle-même détermine les conditions et les effets, Tappli-

cation de cette règle, un peu vague, ne présentera pas grande difficulté, parce qu'il suffira toujours de considérer la nature de Tacte en lui-même. Un affranchissement est un fait indivisible. Le legs de libérationy fait par un testateur qui laisse deux héritiers, est un fait divisible.

A regard des faits non juridiques, il faut les apprécier non seulement d*aprës leur nature, mais aussi d'après l'intention des parties. Ainsi, si j'ai stipulé la construction d'une maison ou d'un théâtre, l'acte en lui-même se prête sans aucun doute à une exécution partielle; toutefois, comme mon buta été d'obtenir, non pas une série de travaux aboutissant par fractions à l'achèvement d'une maison ou d'un théâtre, mais bien une maison on un théâtre considérés comme une œuvre complète et propre à sa destination, l'obligation est considérée par les auteurs comme indivisible; en effet, on n*habite pas une maison inachevée et un théâtre non terminé n'a pas plus de valeur qu'une ruine (loi 80, § 1, Dig. XXXV, 2). C'est à ce point de vue que les Romains se sont placés pour apprécier la divisibilité ou Tindivisibilité des obligations ayant pour but de créer un optiSj c'est-à-dire une œuvre nouvelle envisagée comme un tout et qui doit être livrée finie (loi. 85, § 2, Dig. XLV, \), En conséquence, si vous m'avez promis de faire un voyage pour moi, voilà un acte indivisible. Au contraire il faut considérer comme divisible l'obligation d'exécuter soit un certain nombre de travaux de même nature, par exemple dix journées de labour, ou dix copies d'un manuscrit, soit même un seul travail dont l'accomplissement partiel présenterait une réelle utilité, tel que serait le défrichement partiel d'un bois. En présence de ce dernier exemple il ne peut plus être douteux que le contrat de trans-

/- 75port maritime ne produise pour le capitaine une obligation divisible. Donc le fret pourra être gagné partiellement.

67. — Nous trouvons encore dans le paragraphe 1*' de Tart. 298 du Code de commerce, une hypothèse qu'il est intéressant d'examiner en Droit romain, car elle pouvait se présenter alors comme de nos jours. Cet article s'exprime ainsi : « Le fret est dû pour les marchandises que le capi- » taine a été contraint de vendre pour subvenir aux victuailles, » radoub et autres nécessités pressantes du navire, en >i tenant par lui compte de leur valeur, au prix que le reste, » ou autre pareille marchandise de même qualité, sera vendu » au lieu de la décharge, si le navire arrive à bon port ». En était-il de même sous l'empire de la législation romaine ?

Il faut supposer que le navire ayant souffert pendant le voyage ou perdu ses vivres, entre en relâche, et que pour se procurer les moyens de continuer sa route, le capitaine soit dans la nécessité de vendre tout ou partie des marchandises chargées par Primus. Le navire arrivant à destination, Primus Ao'xi'W payer un fret sur les marchandises vendues?

Pour se soustraire à celte obligation, Primus serait obligé de soutenir que la merces est la compensation du service que le capitaine et le navire rendent à la marchandise en la faisant arriver à destination, mais que dans l'espèce, ses marchandises, loin d'avoir reçu un service, en ont, au contraire, rendu un au navire, en lui permettant de continuer sa route. Et logiquement il pourrait ajouter, que non seulement il n'a pas à payer de fret sur des marchandises qui ne sont pas arrivées à destination, mais encore qu'il a droit à être indemnisé de leur valeur, en tenant compte, non pas du prix qu'elles pouvaient valoir au moment de leur sacriHce, mais du

prix que Ton en aurail retiré si elles étaient parvenues à destination.

A ce dernier point de vue la réclamation de Primm serait juste et devrait être accueillie, car le capitaine ne peut, en s'appliquant d'une manière quelconque une partie de la cargaison , frustrer le propriétaire du bénéfice qu'il allait réaliser ; il nous paraît donc certain que le magister navis devrait rembourser au chargeur la valeur de ses marchandises, cette valeur devant, en toute équité, s'évaluer, comme le dit notre article 298 « au lieu de la décharge i.

Ce premier point établi, et il n'est pas probable qu'il ait pu faire difficulté en Droit romain, il devient facile de résoudre la que M Ion du paiement du fret. Du moment que Primtis est remboursé de la valeur de ses marchandises, évaluées au cours du port de destination, il est évident qu'il se trouve dans la 'même situation que si ses marchandises avaient été vendues, après une heureuse traversée, sur les marchés de ce port. Primm doit donc payer le fret convenu pour le transport de ses marchandises, la bonne foi s'opposant à ce qu'il puisse tirer un avantage ou un enrichissement au détriment de son co-contractant.

Voilà autant de points sur lesquels le Droit romain et notre Droit maritime semblent marcher d'accord.

68. — Il nous reste à examiner quelle pourrait être l'influence de la faute ou du dol du magister navis, en ce qui concerne le paiement de la merces.

Nous avons déjà vu.(n**30) en traitantde la faute et du dol, à l'occasion du contrat de transport maritime, que le magister est responsable de toute manœuvre dolosive qui a pu amener le chargeur à traiter avec lui. Nous avons vu également que

dans le cas où le magister a déclaré son navire d^un tonnage supérieur à sa jauge réelle, non seulement il perdait son fret, mais encore il était tenu d'indemniser le chargeur de la perte que sa faute ou son dol lui ont occasionnée lorsque, par suite de la surcharge qui est résultée de sa déclaration dolosive, une partie de la marchandise a péri ou a dû être sacrifiée.

Que décider dans lo cas où le capitaine entreprend le voyage sur un navire hors d'état de naviguer sans en avoir prévenu le chargeur?

Il convient de distinguer. Siie navire périt en cours de route avec sa cargaison, non seulement le capitaine ne pourra réclamer aucun fret, conformément au principe que nous avons indiqué plus haut, mais encore il devra indemniser le chargeur de la valeur totale de ses marchandises, sans préjudice de dommages-intérêts, s'il y a lieu.

Plus délicate est l'hypothèse où le navire, malgré son état d'innavigabilité^ arrive à destination, soit difectement, soit après quelques relâches. Le chargeur pourra t-il s'exonérer du paiement de la merces sous prétexte que le magister a commis une faute en prenant ses marchandises sur un navire qu'il savait hors d'état de tenir la mer en toute sécurité, et qui n'a effectué la traversée que par un heureux hasard?

Il semble raisonnable de répondre que puisque le magister est, en principe, responsable de la culpalevisy il est a fortiori responsable de la faute lourde quil commet en entreprenant un voyage dans de telles conditions, et il pourrait paraître conforme à la bonne foi qui préside au contrat de transport maritime, de conclure que cette faute doit priver le capitaine du bénéfice qu*il comptait en retirer. Cette solution peut même s'autoriser de ce qui se passe dans notre Droit, dans la

même hypothèse. En effet, l'art. 197 du Code de commerce est ainsi conçu : « Le capitaine perd son fret et répond des dom- » mages-intérêts de Taffréteur, si celui-ci prouve que lorsque » le navire a fait voile^ il était hors d'état de naviguer. » Kt la Cour de Cassation a jugé : « Que l'affréteur est affranchi du » paiement de tout fret, lorsque par suite du mauvais état » du navire au moment de son départ, il y a eu nécessité de > relâche pour réparer les avaries : peu importe que le navire » ait pu ensuite continuer son voyage et qu'il n'y ait eu ainsi » qu'un simple retardement; le droit de l'affréteur ne se borne » pas, en ce cas, à des dommages-intérêts pour le préjudice » que ce retard a pu lui causer. » (Req., 9 avril 1833, m )) Dalioz, Rép. v** Droit maritime, n* 988.)

Telles sont et la loi et la jurisprudence françaises. Il ne nous semble pas cependant que telle ait pu être l'opinion des jurisconsultes romains. Comment pouvaient-ils, en effet, donner une sanction aussi sévère à une faute qui a produit les mêmes résultats qu'un contrat parfaitement régulier? D'un autre côté le contrat de transport maritime est, nous l'avons déjà souvent dit, gouverné par la bonne foi; nul ne peut s'y enrichir aux dépens de son co-contractant ; or, c'est ce qui arriverait si l'on permettait au chargeur de ne point payer la mercesj car dans la réalité des faits, le capitaine a rempli son obligation et le plus exigeant ne saurait lui demander davantage. Enfin, là où il n'y a pas de préjudice causé, il ne saurait être question de faute, or c'est justement ce qui est advenu dans notre hypothèse : les marchandises sont arrivées à destination, aucun préjudice n'est par conséquent résulté pour le chargeur de ce qu'elles ont été chargées sur un navire hors d'état de tenir la mer, mais qui, en fait, a effectué sa

traversée. L'état d'innavigabilité du navire, c'est-à-dire la faute du capitaine, ne peut devenir un élément d'appréciation que pour rindemnité due au chargeur dans le cas où ses marchandises viendraient à périr en cours de roule par suite de cette innavigabilité. Il nous semble donc que sur ce point le principe rigoureux admis par notre loi maritime ne pouvait pas être celui du législateur romain se trouvant en face d'un contrat bonse fidei.

69. — Recherchons maintenant quelle serait l'influence, non plus de la faute du capitaine, mais de celle du chargeur, sur le paiement de la merces.

Supposons donc que les marchandises chargées viennent à périr par la faute de ce dernier, par exemple par la confiscation qu'il aurait encourue (loi H, Dig. XXXIX, 4). Le fret es^il dû? Admettons, pour simplifier Thypothëse, que les marchandises soient confisquées après l'heureuse traversée, dans le port même d'arrivée; il est évident que le magister a droit au fret^ car son obligation est accomplie à l'instant même où il jette l'ancre et le sort des marchandises, à partir de ce moment, est sans influence sur le paiement de la merces.

Que décider dans le cas où la marchandise est confisquée au port d'embarquement? Il semble aisé de répondre, en s'appuyant sur les principes que nous avons déjà répétés si souvent, que dans ce cas le navire et lo capitaine ne rendent aucun service aux marchandises, et que par conséquent aucun fret ne peut être réclamé pour une cargaison qui n'a pas voyagé sur mer. Cela semble conforme aussi à l'équité, qui fait que dans les contrats de bonne foi, aucun des contractants ne peut s'enrichir aux dépens de l'autre, c'est-à-dire profiter de la prestation de l'autre partie sans exécuter la sienne.

Cependant nous apprenons par la loi 6, § 1 (Dig. ÎIX, 2) que dans ce cas particulier le fret était du : « Navem conduxit ut de provincia Cyrenensi Aquileiam navigaret.,. sed evenil, ut onerata navis in ipsa provincia îiovemmemibus retinereturet onus impositum commisso tollerelur, quœsitum est, an vecturas quas convenit a conductore, secundum locationem exigere navis possit, respondit secundum ea quse proponerentur posse.>i Il nous semble même certain que le magister pourrait réclamer au chargeur qui s'est mis dans cette situation des dommages-intérêts pour le temps durant lequel le navire a été arrêté. Nous nous trouvons en effet avec cette loi dans un cas tout à fait exceptionnel et la solution donuée par ce texte ne peut s*expliquer que par ce fait que Ton se trouve en présence d'un délit, dont les conséquences, même civiles, doivent être régies avec plus de sévérité et faire exception aux règles ordinaires du droit commun. Il y a donc à la fois dans ce texte une sanction civile et une peine qui vient s'ajouter à la confiscation.

70. — Terminons cette étude des obligations que le contrat d'affrètement impose au magister navis par Texamen des garanties qui pouvaient, à l'occasion, sanctionner sa créance contre le chargeur. Il peut arriver, en effet, que le magister au moment où il devrait livrer les'marchandises, se trouve en présence d'un chargeur de mauvaise foi ou d'un débiteur devenu insolvable; de même qu'il peut advenir qu'il ait des difficultés avec un ou plusieurs chargeurs relativement au règlement d'une contribution. La loi venait à son secours et l'armait :

1® D'un droit de rétention;

2'' D*un privilège sur les marchandises mises à son bord.

jo Droit de Rétention.

71. — On sait que Ton appelle Rétention « le fait de retenir un bien appartenant k autrui :». Au point de vue juridique : € il y a rétention de la part de celui qui, se trouvant en » possession cTun bien qu'il reconnaît ne pas lui appartenir^ » refuse de s'en dessaisir jusqu'à l'accomplissement d'une » obligation dont il prétend que le propriétaire de ce bien est » tenu envers lui ». Il est des cas où la loi autorise cette prétention (1), nous allons constater que nous nous trouvons en présence de Fun d'eux.

C'est dans la loi (2 pr. Dig. XIV, 2), que nous voyons apparaître ce droit de rétention. Dans la première partie du texte, le jurisconsulte Paul déclare que les propriétaires des marchandises sacrifiées dans l'intérêt commun, doivent agir contre le magister navis par l'action ex locato; quant au magister, il se retournera contre les propriétaires des marchandises sauvées et mettra en mouvement l'action ex conducto, pour que le dommage se répartisse proportionnellement entre tous les intéressés. Il semblerait donc résulter de ce texte que le propriétaire des marchandises jetées à la mer doit poursuivre le capitaine pour obtenir de lui la complète indemnité à laquelle il a droit, et que celui-ci est obligé de recourir, à son tour, à l'action du contrat pour se retourner contre les autres chargeurs à l'effet de se faire rembourser de ce qu'il a payé pour eux. L'on saisit sans peine les inconvénients de ce système qui aurait pour résultat d'im-

(1) Dans le Commodat, le Gage, le Dépôt, la Vente, en faveur du possesseur de bonne foi d^une hérédité, etc.

poser au capitaine une avance de fonds au iieu et place des propriétaires des marchandises sauvées; il pourrait ensuite se trouver en présence de gens devenus insolvables,, ce serait alors le navire qui payerait pour tout le monde et supporterait définitivement la totalité du préjudice. Il y aurait eu là une situation fâcheuse pour le magùter. Mais nous allons voir que dès les premiers temps on y porta remède.

En effet, dans la seconde partie de ce même texte nous voyons le jurisconsulte Servius SiilpiciuSy un des plus illustres jurisconsultes romains, contemporain de Cicéron, déclarer que dans Thypothëse qui nous occupe, le propriétaire des marchandises sacrifiées doit : << ex locato agere cum magistro » navis ... ut ceteronim vectorum merces retineai, donec » portionem damni prœstent ». Donc, dès les derniers temps de la République, le progrès était accompli et le magister navis, armé du droit de rétention, n'était plus à la merci des chargeurs lorsqu'il s'agissait de régler par voie de contribution.

72. — Le droit de rétention accordé au capitaine dans ce cas particulier de la contribution, pouvait-il lui permettre de conserver les marchandises à son bord pour obtenir le paiement de son fret?

On pourra, dans le sens de la négative, objecter qu'il semble difficile d'accorder un pareil droit au magister en l'absence de tout texte précis. L'on peut même ajouter que celui dont nous nous occupons, en créant, pour le capitaine, le droit de rétention, dans le cas particulier delà contribution, indique par cela même que c'est un droit exceptionnel réservé pour celte hypothèse spéciale. D'ailleurs, dira-t-on, il semble que si le capitaine avait eu le droit de rétention d'une

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manière absolue à sa disposition, pour obtenir paienaent de son fret, la loi n'aurait pas eu besoin de le créer pour un cas particulier de règlement du contrat de transport. L'on pourrait soutenir que puisque le droit de rétention a été créé dans l'hypothèse de la contribution, rien ne nous autorise à admettre que cette faveur exceptionnelle ait été étendue, au point de devenir la règle générale pour assurer dans tous les cas le paiement de la merces. Dans ce système c'est donc au magister navis de prendre ses précautions, par exemple de se faire payer d'avance la merces convenue, et il est probable que dans la pratique il n'y manquait pas. On peut rapprocher de ce système l'art. 306 de notre Code de commerce : « Le capitaine ne peut retenir les marchandises dans son 3 navire faute de paiement de son fret »

73. — Cette solution n'est point pour nous satisfaire. Le magister navis^ à notre avis, avait certainement à sa disposition le droit de rétention comme garantie de sa créance du fret. Quant au fondement de ce droit de rétention, il est facile de le trouver; c^est un droit, uniquement basé sur l'équité, qui a pour but d'empêcher l'enrichissement d'un contractant aux dépens de son co -contractant. La rétention est évidemment la première forme de garantie réelle qui s'est présentée à Tesprit de tout législateur. Permettre à un créancier détenteur d'un objet appartenant à son débiteur, de conserver cet objet jusqu'à ce que son débiteur se soit libéré, c'est le protéger contre l'insolvabilité du débiteur en transformant sa créance contre une personne en un droit m rem. Aussi le droit de rétention est-il le premier pas vers les autres sûretés réelles plus compliquées qui s'appellent le Gage, l'Hypothèque et le Privilège.

74. — Nous avons dit que le droit de rétention était basé sur Téquité, c'est ce qui explique que nous le voyions intervenir dans tous les contrats ôowa?/frf^*. Nous le trouvons, en ciïet, mis à la disposition du Commodaiaire, lequel étant encore nanti de la chose prêtée, peut la retenir quasi pignoris loco, jusqu'à ce que le commodant ait satisfait à ses propres obligations (loi 15, § 2 et loi 59, D'g XLVII, 2)«n remboursant les créances qui ont leur source dans le commodat. Nous le trouvons aussi à la disposition du Dépositaire (Coll. Leg. Mos. tit. X, 2, § 6). De même, le Gagiste est investi d'un droit de rétention (loi 8, pr. Dig. XIII, 7) comme le commodadataire et le dépositaire, avec cette différence qu'une constitution de l'empereur Gordien décide que le créancier gagiste payé peut cependant retenir le Pignu^ pour sûreté de créances lout à fait étrangères au contrat de gage (loi uniq. Cod . VIII, 27). Nous trouvons surtout le droit de rétention dans le contrat de vente, où la créance de chaque contractant se trouve protégée par le droit qu'a chaque partie de refuser la tradition de ce qu'il doit tant que l'autre n'a pas effectué la sienne : c'est ainsi que le paiement du prix peut être refusé au vendeur qui ne livre pas, comme la tradition peut être refusée à l'acheteur qui n'offre pas son prix (loi 13, § 8 et loi 25 Dig. XIX, 1). Nous trouvons encore le droit de rétention dans le cas où le possesseur du fonds d'autrui, défendeur à l'action en revendication, a fait des dépenses pour ce fonds; nous savons qu'il est autorisé ù le retenir jusqu'à ce que le propriétaire l'ait remboursé. (Accarias, II, page 962, note 2 in fine,)

75. — L'on comprend, dès lors, pourquoi le magtster navis élail armé du même droit dans les cas où s'ouvrait une Contri-

bution, et pourquoi il devait Tètre aussi lorsqu'il s*agissait simplement de toucher le fret. Le contraire serait bien improbable. En fait, comment le chargeur de mauvaise foi aurait-il pu réclamer en justice la restitution de ses marchandises retenues par le capitaine? Aucun tribunal ne la lui aurait accordée à défaut de paiement par lui de la merces.

76. — Il convient de rappeler ici que bien que le capitaine français n*ait pas le droit de rétention, il peut néanmoins demander le dépôt des marchandises en dos mains tierces (art. 306, C. de com.) jusqu'au paiement de son fret; et il est préféré sur lesdites marchandises sous certaines conditions (art. 307, C. de corn).

^ Privilège sur les marchandises,

77. — L'on* sait que par définition, le Privilège, en Droit romain, consiste en un simple droit de préférence qui tient à la qualité du créancier ou à la cause de la créance, et qui ne peut être opposé qu'aux créanciers chirographaifes. (V. loi 9, Cod. VIII, 48) et (74, Dig. XXIII, 3.) En Droit français, au contraire, aux termes de Tart. 2095, C. com. : « Le privilège est » un droit que la qualité de la créance donne à un créancier, » (Tètre préféré aux autres créanciers, même hypothécaires. >/

Le magister navis était privilégié sur les marchandises mises à son bord pour le prix de leur transport, et c'était une solution bien naturelle puisque le même privilège appartenait à celui qui avait prêté l'argent nécessaire pour payer le fret. C'est ce que nous indique la loi 6, § 1 (Dig. XX, 4) : « Si quis in merces sibi obligatas crediderity vel ut salvx y* fiant, vel ut naulum exsolvatur^ potentior erit, licet

» poslerior sit : nam et ipsum naulum potbntius est ». Le fret est donc privilégié en première ligne et passe avant la créance des bailleurs de fonds.

78. — Cependant il faut bien préciser que le privilège dont est nanti le magister navis ne lui confère aucun droit de suite. Le débiteur du fret garde donc, en principe, la pleine disposition de ses marchandises. Par conséquent, sans le droit de rétefitio7i organisé en faveur du capitaine comme système de protection, le chargeur aurait pu retirer ses marchandises ou même exiger leur livraison, sans avoir payé le fret (V. loi 3, Cod. VII, 8); le droit de rétention et le privilège se complètent donc fort heureusement.

79. — A un autre point de vue encore, si le magister navis était privé du droit de rétention il n'aurait dans son privilège qu'une garantie illusoire. L'on sait, en effet, que le privilège ne comporte pas le Jus distrahendi, lequel appartenait, au contraire, au créancier hypothécaire, et qui consistait dans le droit de vendre ou aliéner individuellement la chose grevée, ce qui permettait au créancier d'échapper aux lenteurs et aux frais de la vente en bloc des biens du débiteur.

80. — De plus, le privilège du magister navis est primé par toute hypothèque, même postérieure en date, consentie sur ces marchandises, ce qui ajoute un nouvel intérêt au droit de rétention.

81. — En Droit français le capitaine a, lui aussi, un privilège sur la cargaison pour le paiement de son fret et des avaries qui lui sont dues; mais ce privilège n'existe qu'au cas où la faillite des chargeurs ou réclamateursvientà se produire dans la quinzaine de la délivrance (art. 308 C. de com.).

82. — Le fret est-il dû, dans tous les cas, lorsque les objets confiés au magister navis sont délivrés au destinataire au port d'arrivée, ou bien faut-il exiger que le magister les délivre à Tétat sain, tels qu'ils ont été embarqués ? Supposons des liquides qui ont été embarqués dans des vases dont la traversée a provoqué un important coulage, sans cependant que la perte de ces liquides puisse être élevée au rang d'avarie, en l'absence de toute fortune de mer; le destinataire pourra-t-il refuser le paiement du fret, sous prétexte que le capitaine ne lui remet pas exactement la quantité embarquée? L'article 310, § 2 de notre Code de commerce, reproduisant la disposition de l'art. 26 de l'ordonnance de 1681 (liv. III, tit. III) a prévu l'hypothèse et décide que t si. . . des » futailles contenant vin, huiler miel et autres liquides^ ont 1 tellement coulé qu'elles soient vides ou presque vides^ les- 3 dites futailles pourront être abandonnées pour le fret i. Cette solution a-t-elle pu être adoptée par les jurisconsultes romains? En un mot le vector pouvait-il s'exonérer du paiement du fret, en faisant abandon de ses marchandises au magister navis ?

Rien dans les textes ne permet d'affirmer qu'une règle générale ait été adoptée en Droit romain pour cette hypothèse qui devait cependant se présenter dans la pratique maritime de l'époque, tout aussi bien que de nos jours. C'est qu'il est probable qu'une règle spéciale à celte matière aurait été parfaitement inutile, les principes fondamentaux du Droit suffisant à résoudre la difficulté.

Ce n'est pas dans le contrat de transport lui-même qu'il convient cependant de chercher la solution. Ce contrat, nous l'iivoas étudia d'assez près pour pouvoir affirmer aue

rien dans son essence, ni dans son fonclionnemenl ne se prèle à une pareille investigation. Le magister not;» s'oblige à transporter une marchandise, le chargeur s'oblige à payer une merces, voilà le contrat. Sauf le cas de la conductio irregularis, le magister n'acquiert pas la propriété des choses embarquées à son bord, comme un véritable dépositaire il doit rendre la chose même qu'il a reçue sur son navire; de même le chargeur ne peut se libérer, en principe, en payant autre chose que le prix qui a été stipulé.

83. — Cependant, à notre avis, aucun de ces principes ne s'opposerait à ce que le chargeur put se libérer valablement en effectuant Tabandon de la marchandise qui a dépéri, par une sorte de vice propre, pendant la traversée.

En effet, bien que d'après la rigueur des principes en matière d'obligations, le créancier ne puisse être tenu de recevoir en paiement une chose autre que celle qui lui a été promise, bien qu'il ait le droit d'exiger exactement ce qui a été stipulé, on sait que rien ne l'empêche d'accepter autre chose, le cas échéant, lorsqu'il y trouve intérêt. Dans cette hypothèse, ce n'est plus un paiement, à proprement parler, qu'il reçoit, il y a dation en paiement^ ce que les Romains nommaient : datio in solutum.

Sans rechercher avec les Sabiniens et les Proculiens si la datio in solutum éteint l'obligation de plein droit, comme l'aurait fait le paiement lui-même, ou si son effet se borne simplement à paralyser l'action du créancier à l'aide d'une exception doli mali, il convient de constater seulement que les deux écoles étaient d'accord au fond pour déclarer le débiteur valablement libéré par l'effet de la dation en paiement.

8i. — En conséquence, le magister navis qui, réclamant Je

paiement de son fret, recevait volontairement du chargeur, ou du destinataire, les marchandises mêmes qu*il avait transportées, n'avait plus rien à réclamer. Il n'y aurait eu qu'un cas où il aurait récupéré son droit d'exiger la merces convenue et recouvré un recours contre le débiteur du fret, c'était lorsqu'il se trouvait dépouillé» par suite d'éviction , des marchandises qui lui avaient été abandonnées en paiement de ce fret. (Accarias, II, p. 680.) C'est ce que nous apprend le jurisconsulte Marcien (loi 46 pr. Dig. XLYI,3) : « Si quisaliam rem pro alia volenti solverit et evicta fxierit res, manet pristina obligatio » étant rappelé que l'éviction partielle est assimilée à réviction totale. Dans cettehypothëse de l'éviction, lemagister navis aurait pu agir, selon l'opinion de Marcien, par l'action même du contrat. De son côté, Ulpien lui accorderait -une action ex empto utilis (loi. 24. pr. Dig., XIII, 7).

85. — L'hypothèse de la datio in solutum que nous venons d'envisager exige, de toute nécessité, le consentement exprès du magister navis. Le contrat primitivement formé l'a été d'une manière synallagmatique, c'est-à-dire qu'il a exigé le concours du consentement des deux parties contractantes. Pour défaire ce qui a été fait, ou simplement pour modifier l'obligation, il faut ce même concours des deux volontés. Un seul contractant ne peut détruire ce qui a été fait par deux.

86. — La question ne peutdonc présenter quelque difficulté que dans le cas où \e magister navis n'aura point été consulté sur ce mode de libération ou l'aura complètement repoussé.

L'abandon des marchandises consenti par le débiteur du fret et notifié au capitaine, pourra-t-il, dans cette hypothèse, libérer le chargeur? En un mot, le magister devra-t-il s'incliner devant cette datio in solutum?

Il est certain tout d*abord que le propriétaire des marchandises transportées, débiteur de la merces, peut toujours abdiquer son droit de propriété en abandonnant le corpus et Vanimus; c*est une faculté qui lui appartient et que rien n*est venu restreindre en cette matière. Pour se démettre du cor/>ti5 il lui suffira de ne pas prendre livraison des marchandises transportées ou même de les refuser s'il est mis en demeure d*avoir à en débarrasser le navire. La perte de Vanimm résultera, à notre avis, de la déclaration qu'il aura faite àumagisler de ce qu'il entend lui faire abandon des marchandises transportées. Il y a là tous les caractères requis pour l'existence de la derelictio et impliquant abdication du droit de propriété. (V. Acrarias, L, p. 513 note 2, et p. 551.) Mais cette derelictio le libère-t-elle du paiement du fret? Evidemment non, la derelictio qui est un acte émanant de la seule volonté du vector est insuffisante pour attribuer au magister navis la qualité d'occupant. Le magister ne peut pas devenir à contre-cœur et par force propriétaire des marchandises abandonnées, conformément à la règle bien connue : « Aliud pro a Ho non datur invito creditore. i Le magister reste donc créancier du fret. Il faut, dès lors, conclure que l'abandon des marchandises n'était point possible en Droit romain sans le consentement du magister navis. Si notre Code de commerce a innové sur ce point lorsqu'il y a eu coulage de la marchandise, et a infligé une sorte de peine au capitaine, c'est qu'il a considéré que Tarrimage avait été mal fait et l'obligation de transporter insuffisamment remplie.

En ce qui concerne le paiement du fret et l'abandon de la marchandise, dans notre Droit maritime actuel, le législateur a posé deux principes qui ne permettent aucune controverse ;

1o En aucun cas le chargeur ne peut demander de dinf)inutjon sur le prix du fret (art. 309 Cod. com), et 2^ le chargeur ne peut abandonner, pour payer le fret, les marchandises diminuées de prix ou détériorées par leur vice propre ou par cas fortuit (art. 310, § 1). (V. Caumont, V^ Abandon maritime, n*^ 105 et s., notamment n** 111.)

Ce qui revient à dire que hors ce cas exceptionnel le chargeur peut se libérer du fret par Tabandon de ses marchandises. (V. Dalloz. Rép. V*' Droit maritime n« 914 et 9i5.)

87. — Outre le contrat de transport que nous venons d'étudier, non seulement dans sa nature, mais encore dans les obligations contractuelles qu'il fait naître entre le magister navis et le chargeur, le capitaine pouvait encore d'une autre façon, dans la pratique, devenir responsable, non plus d'une cargaison, mais de certains objets déterminés. Il arrivait en effet fréquemment, à cette époque comme de nos jours, qu'une personne voulant faire parvenir dans un port étranger des marchandises de- grande valeur, quoique sous un petit volume, telles que des perles, des pierres précieuses, des bijoux, les confiait au magister; un passager pouvait encore, en s'embarquant, confier ses bagages les plus précieux à la garde spéciale du capitaine. Une convention de Receptum intervenait alors entre les parties. Cette convention dont nous avons déjà dit un mot à propos de l'influence du cas fortuit ou de la force majeure sur les obligations du magister (V. n® 31) était une création prétorienne. On distinguait trois espèces de Receptum,

1^ Le Receptum arbitrii était l'acte par lequel l'arbitre désigné par les parties dans un Compromis^ acceptait ses fonctions. Nous le signalons simplement pour mémoire, car

il ne se rattache en aucune façon aux obligations qui font l'objet de cette étude.

2° Le Receptum Argentariorum était, ainsi que son nom rindique, une convention spéciale aux banquiers. On suppose que c'était la convention par laquelle un argetitarius s'engageait à payer la dette de son client. (V. Instit. IV, tit. 6, § 8 et C. 2, Code IV, 18.) Nous ne le citons également que pour mémoire.

3* Nous trouvons enfin le Receptum nautarum.

88. — Ce Receptum s'appliquait au magister navis comme aux aubergistes. A proprement parler ce n'était qu'une forme du Dépôt ou du Louage. En effet, si le magister consentait à rendre un service gratuit en se chargeant de remettre à destination les objets qui lui étaient confiés, la convention s'analysait en un contrat de dépôt. Que si, au contraire, le magibter stipulait une merceSy représentant la contrepartie du service qu'il rendait, la convention s'analysait en un contrat de louage, en une locatiô operis.

Cette forme du Receptum était la plus ancienne des trois. Aucune formalité n'était requise pour constituer le Receptum, il se formait par un simple pacte, le plus ordinairement tacite, entre le magister et le propriétaire des objets à transporter. Le Prêteur lui donna pour sanction une action in factum,

89. — On peut se demander pourquoi le Préteur a cru nécessaire de créer une action spéciale pour le pacte de Receptum^ puisque nous venons de voir qu'en réalité il n'y a pas là un contrat spécial et autonome, et qu'il constitue, suivant les circonstances, un véritable contrat de dépôt ou un véritable contrat de louage, ce qui permet au voyageur

d^exercep contre le magister^ le cas échéant, soit Taction depositi, soit Faction ex locato pour obtenir l'exécution de la convention. La raison de l'intervention du Prêteur se trouve dans la nécessité qui s'imposa de donner à ces deux contrats une sanction plus rigoureuse, à cause de fimprobité ordinaire de ces gens là, nous dit Ulpien (loi 3, § 1 , Dig. IV, 9). Cette sanction consistait en ce que Tacliou donnée par le Prêteur était une action in duplum (loi 27J § 1, Dig. IV, 9).

90. — En conséquence, dans Thypothèse qui nous occupe, non seulement le magister répondait de sa^ faute et de ses négligences, mais encore de tout dommage survenu autrement que par cas fortuit. Nous avons déjà vu (V. n^ 31) que le magister est tenu de la Custodia, c'est-à-dire qu'il doit apporter à la garde et à la conservation des objets précieux qui lui ont été confiés la diligence la plus parfaite et les soins les plus minutieux.

91. — Pour que la convention de Receptiim se forme entre le chargeur et le magister, et pour que la responsabilité de ce dernier soit mise en jeu, if faut et il suffit que les bagages ou autres objets aient été misa bord avec la connaissance du magister ou au su de ses employés. Le magister n'était en effet responsable que des objets qui lui avaient été remis personnellement, soit sur le rivage, soit à bord du navire. La remise faite à l'un de ses matelots n'obligeait en rien. le magister, à moins cependant que ce matelot n'eut reçu ces objets du consentement de son chef, consentement qui pouvait être exprès ou même simplement présumé.

92. — Dans tous les cas il semble que la responsabilité du magtster ne commençait que du moment où les objets étaient réellement à bord. (V. loi \, § 8, Dig. IV, 9.) Cependaul Ulpien

nous rapporte que le jurisconsulte Pomponius était d'avis que : u etiamsi nondum siîit res in navem receptWy sert i» « littore perierinty quas semel recepit, periculum ad etim « pertinere »> (loi 3 pr. eod, tit.).

Par le fait que le magister a reçu des objets il s'engage ipso facto à les remettre dans le même état, salvum fore recipil disent les textes. En conséquence il est responsable de tout damnum qui ne provient pas d'un cas de force majeure (loi 3, §i, Dig. eod. loc), il est également responsable du furtum. Ajoutons qu'il ne saurait s'affrauchir de cette responsabilité en prouvant que les vols proviennent du Fait de ses matelots ou de ses passagers, il est responsable des uns et des autres (loi 1, § 8, et loi 7, pr., Dig. eod. tit.).

93. — Telle est l'étendue de la responsabilité du magister dans le cas de Receptum; mais le capitaine ne pourrait-il s'exonérer du fait des tiers, en prenant la précaution d'avertir les chargeurs qu'il n'entend pas être responsable de la faute d'autrui? Nous trouvons des textes comme la loi 17, pr. (Dig. XIII, 6) : « m commodato hâsc pactio ne dolus prœstetur a rata non est », et la loi 1, § 7, (Dig. XVI, 3) : « illudnon « probabis dolum non esse prsestandum si convenerit, nam hxc « conventio contra bonam fideni contraque bonos mores est, (1 et ideo nec sequenda est », qui sembleraient prouver que l'on ne peut faire une pareille stipulation d'exonération. Ces textes, qui ne se réfèrent qu'au dol personnel à l'un des contractants^ déclarent, en effet, avec raison, que de pareilles conventions rentrent dans celles qui sont contraires aux lois et aux bonnes mœurs. De pareilles conventions sont radicalement nulles et l'on ne peut qu'approuver la solution donnée dans celle hypothèse par les jurisconsultes romains.

Toat autre est la question d'exonération de la faute d'autrui, car s'il est interdit à des contractants de faire reposer le sort d'un contrat sur la seule volonté de Fun d'eux, il est raisonnable de permettre à un stipulant de se mettre à l'abri d'un événement émanant de la faute d'un tiers et qu'il ne pourrait empêcher. D'ailleurs il appartient à tout contractant de ne s'engager que sous une condition, c'est-à-dire en contemplation d'un événement futur et incertain échappant à son intelligence ou à sà volonté. Il parait donc incontestable que le magister pouvait s'exonérer du fait des tiers et c'est d'ailleurs ce que nous apprend en termes formels la loi 7, pr. (Dig. eod. tit.). Seulement il ressort de ce texte qu'il fallait que le chargeur eut accepté cette restriction proposée par le capitaine. On rentrait dès lors dans les principes généraux en matière d'obligations.

Jl. — Transbordement, — Il pouvait arriver dans la pratique que le magister ne pouvant entrer dans un port, à raison de la nature des lieux ou du tonnage de son navire, fut obligé de transborder sa cargaison sur des allèges ou sur d'autres navires pour les débarquer. Si ces derniers navires viennent à périr la responsabilité du magister est-elle engagée?

Évidemment si une nécessité absolue a seule contraint le capitaine* à recourir au procédé du transbordement, parce qu'il lui était impossible de faire entrer son navire dans le port sans le soulager de tout ou partie de sa cargaison, ou de débarquer ses marchandises sans les placer sur un navire ayant un moindre tirant d'eau, le magister ne saurait être déclaré responsable de la perte qui vient à se produire dans ces circonstances lorsque les marchandises ont quitté son bord. C'est ce que décide la loi 13, § 1 (Dig., XIX, 2). Il serait

au contraire responsable s*il avait agi sans une nécessité absolue, ou s'il n*avait tenu aucun compte des observations et protestations du chargeur; il serait également responsable si Ton pouvait relever contre lui une réelle imprudence.

93. — Dans notre Droit maritime français le capitaine est, en principe, responsable de la marchandise qu*il a chargée à son bord, de quai à quai^ c'est-à-dire que sa responsabilité commence au moment où ladite marchandise quitte le quai du port d'embarquement pour entrer à bord, et qu'elle ne cesse qu'au moment où la marchandise, ayant quitté son bord, touche le quai du port de débarquement. Il semble donc que la perte arrivée sur des allèges devrait, dans notre législation, incomber au capitaine, puisque la marchandise périt avant que le contrat ait légalement pris fin. Mais Tart. 427 du Code de commerce, au titre du Jet et de la i Contribution, déclare que : en cas de perte des inarchandises mises dans des barques pour alléger le navire entrant da)is un port ou une rivière^ la répartition en est faite sur le navire et son chargement en entier, » Donc, dans cette hypothèse, dans notre Droit, ce n*est point Tidée de violation du contrat de transport qui domine, c'est l'idée du cas fortuit et du service rendu par l'allégement au navire lui-même et au reste de sa cargaison. Aussi notre législateur, au lieu de faire de cet événement une source de dommages-intérêts en faveur du propriétaire des marchandises perdues, en fait un cas de contribution. Cette disposition, qui se trouve déjà dans l'Ordonnance de la marine (art. 19, titre du Jet), est elle-même tirée de la loi 4, (D\g. De lege Rhodia). Notre Droit est donc resté fidèle, encore sur ce point, à la solution romaine, et c'est avec raison.