Le propriétaire des marchandises soumises à la

contribution et retenues à bord par le magister^ peut-il s'exonérer du paiement de sa part oontributoire en consentant l'abandon de ses marchandises à celui des chargeurs au profit de qui la contribution est ouverte?

Cette question se rapproche de celle que nous avons déjà examinée^ au point de vue du paiement du fret (n"" 82) et résolue dans le sens de la négative. Contrairement à la solution que nous avons alors adoptée lorsqu'il s'agissait du règlement de la merces, nous pensons que le chargeur pouvait, en abandonnant ses marchandises, se libérer de sa dette contributoire parce que la raison de décider n'est plus la même.

La loi 2, § 6, (Dig. XIV, 2) nous apprend, en effet, que le magister est sans recours sur la fortune terrestre des chargeurs pour arriver au règlement de la contribution : « nec enim fortunas cttjiisque nauta excutere débet », dit le texte. Si donc nous partons de ce principe que le magister ne peut pas discuter la fortune terrestre du chargeur débiteur de la contribution, il devient bien évident que ses marchandises, composant toute sa fortune maritime, répondent seules de sa dette contributoire. Dès lors Tabandon de ces marchandises libère le chargeur, puisque, en admettant même que le chargeur fut débiteur d'une somme supérieure à la valeur de ses marchandises, le magister n'aurait pu ramener à exécution le reliquat de sa créance sur les biens terrestres de son débiteur.

En outre, si nous avons refusé au chargeur le droit de se libérer du fret par l'abandon de ses marchandises, c'est que la merces ayant été stipulée payable en argent, il ne pouvait enfreindre la règle : « aliud pro alio non datur invito credi-

tore )^ mais cette prohibition ne saurait s* étendre en matière de contribution. L'obligation de contribuer qui pèse sur le chargeur est une obligation propter rem; c'est une obligation purement fortuite pour laquelle le chargeur ne s'est point engagé à verser une somme d'argent. Pourquoi donc le chargeur ne pourrait-il pas se décharger de son obligation en faisant l'abandon de la chose sur laquelle repose le principe de la dette, de même qu'il se libère des conséquences des délits commis par son esclave en l'abandonnant nojra/f/^? Il ne donne point aliud pro alto; il abandonne la chose même qui est grevée de la dette contributoire.

Enfin cette solution ne cause aucun préjudice au créancier de la contribution. A défaut de paiement de ce qui lui est dû par le propriétaire des marchandises sauvées, il a le droit de faire vendre les marchandises de celui-ci et de réaliser ainsi le seul gage qui garantisse sa créance conlributoire. Le résultat de celte réalisation le couvrira ou ne le couvrira pas de ce qui lui est dû, mais comme il est sans recours, pour le surplus, contre les biens terrestres de son débiteur, et ^mme la valeur des marchandises appartenant à ce débiteur est tout ce qu'il peut espérer en retirer, il ne saurait se plaindre de ce que les marchandises lui ont été abandonnées avant la ^enle, au lieu de l'être après

SECTION II

Sanction de la responsabilité de Fexercitor.

La fortune entière de Vexercitor esc engagée par ses obligations maritimes ; DifféroQce avec le Droit français et celui de quelques autres nations modernes (191). — Actions des tiers (194). — De la représentation. — Historique (200- 210). — L'action exercitoria (211-218). — La condictio (219).

191. — A la différence de ce qui se passe dans notre Droit français moderne, la fortune de terre de Vexercitor est ongajjée entièrement par ses opérations maritimes; sa responsabilité est illimitée (1. i, § 5, Dig. XIV, 1) et il répond, sur tous ses biens, des actes de son préposé le magister^ même dans le cas spécial de ]*abordage. Telle a été la règle primitive que Ton pourrait signaler chez tous les peuples adonnés au commerce maritime, les Athéniens, par exemple (Pardessus, I, p. i9) chez qui les poursuites les plus rigoureuses pouvaient être exercées contre les citoyens à raison de tous leurs actes commerciaux ; de même chez les Rhodiens où Ton voit que le fils d'un commerçant ne pouvait, au dire de Sextus Empiricus, se dispenser de payer les dettes de son père en renonçant à sa succession. (Montesquieu, Esprit des Lois, XX, ch. 17.)

Ce n'est que beaucoup plus tard, alors que le commerce maritime a pris tout son développement sous l'influence des immenses besoins des nations modernes, que les divers légis-

laieurs ont été amenés, dans le but d'encourager et de favoriser les entreprises maritimes, à faire de la fortune de mer de l'armateur un patrimoine à part, ayant son actif et son passif, ses succès et ses revers, et complètement distinct de sa fortune terrestre. A Theure actuelle la faculté pour l'armateur de se libérer par l'abandon de sa fortune maritime, se trouve dans la presque totalité des législations européennes (V. Dalioz, Supplément au Répertoire, V. Droit maritime n* 330, notamment dans le Code de commerce allemand (art. 451 et 452) dans la loi belge sur le Code de commerce, du 21 août 1879 (art. 7); dans le Code de commerce italien de i882 (art. 492); dans le Code maritime finlandais (art. 17); dans la loi suédoise du 23 février 1864 (art. 174 et s.), etc. La législation anglaise a adopté un système intermédiaire qui sans être aussi rigoureux que le système romain est plus rationnel que le système français suivant lequel l'armateur se libère valablement en faisant abandon des débris d'un navire naufragé, brûlé ou coulé. La responsabilité de l'armateur anglais est limitée, par Tarticle 54 du '< merchant shipping act » de 1862, à 8 livres sterling (200 fr.) par tonneau de jauge de son navire si le dommage a été causé à des choses, et à 15 livres par tonneau de jauge s'il a été causé à des personnes. (V. Dalioz, supp., loc. cit.)

Aux États-Unis l'obligation de l'armateur est limitée par la loi fédérale de 1851 à la valeur du navire et du fret au moment de l'événement qui a fait naître cette obligation.

192. — Il est à remarquer que le principe, ou la raison d'équité, qui a conduit nos législateurs modernes à leur conception de la théorie du droit d'abandon, se trouve au moins en germe dans le Droit romain. En eiïet, Vabandon

noxal que la loi romaine permet au maître de faire de scn esclave dans un cas déterminé, n'est pas autre chose qu'une application particulière de ce principe équitable qui ne permet pas dans notre Droit, que Tarmateur puisse être tenu au-delà de sa fortune maritime (tdtra vires). L'on n'a pour s'en rendre compte qu'à lire la raison donnée par Justinien luimême aux Institutes (IV, cap. 8, § 2) en faveur de l'abandon noxal des esclaves : « Stimma autem ratione permissum est noxœ deditione defungi : namque erat tniqiium neqiiitiam eorum ultra ipsorum corpora dominis damnosam esse ». Le jour otr cette raison a été étendue de l'esclave, au navire luimême, un principe moderne fondamental a été créé. Mais il est. curieux de constater que le Droit romain, qui avait l'abandon noxal à sa disposition dans le cas de délits causés par des esclaves, et de préjudice causé par les animaux, n'en, ait point fait usage en faveur de Vexercùor, même dans l'hypothèse de l'abordage qui constitue cependant un cas de damnum corpore corpori datum pour lequel la raison de décider était sensiblement la même ; tandis que dans notre Droit moderne où l'abandon noxal n'existe pas, où, en principe, toute responsabilité pèse sur l'entier patrimoine du débiteur et s'étend à l'entier dommage éprouvé, il a paru équitable d'emprunter à une vieille législation cetle théorie favorable pour l'appliquer à l'armateur.

i93. — Cependant pour être complet il convient de rappeler à cette place, que si le Droit romain n'a pas cru devoir limiter l'étendue de la responsabilité de Vexercitor à la valeur du navire et de son fret, s'il n'a pas cru devoir distinguer entre sa fortune terrestre et sa fortune maritime, cotte limitation et cette distinction existaient en faveur du vector. Le

chargeur, en effet, y était considéré comme ayant une fortune maritime complètement indépendante de sa fortune terrestre et cette dernière ne pouvait nullement souffrir des obligations qui grevaient le pécule maritime, si Ton peut employer cette expression. La loi 2, § 6. (Dig. XIV, 2), déclare, en effet, en parlant du magisier : c nec enim fortunas cujusque (vectoris) nauta excutere débet. »

Pourquoi donc Vexercitor n'a-t-il pas été traité aussi favorablement le chargeur? Ola tient, croyons nous, à ce que les capitaines de navire jouissaient à Rome d*une fort mauvaise réputation, à raison de leur manque absolu de scrupule (V. 1. 3, § 1, Dig. IV, 9), et que Vexercitor était ainsi plus directement intéressé à bien choisir le magisier qu il investissait de sa confiance.

19i. — Après avoir parcouru les différentes hypothèses où la responsabilité de Vexercitor peut être encourue, il ne nous reste plus qu'à rechercher quelles étaient les actions que les tiers pouvaient exercer, le cas échéant, contre l'armateur responsable, lorsque le magister venait à manquer aux obligations qu'il avait contractées.

t^s actions sont en nombre suffisant et protègent complètement les tiers. Qu'il s'agisse, en effet, d'un préposé de condition libre ou d'un esclave, qu'il s'agisse d'obligations contractuelles ou d'obligations prenant leur source dans un délit Vexercitor est engagé dans tous lei cas et d'une manière aussi complète.

195. — Quand le magister est un esclave, les tiers qui ont contracté avec lui, relativement au contrat de transport, mais en dehors des limite^} de sa préposition, peuvent exercer laclion depeculio^ le pécule de l'esclave répondant avant tout

de ses dettes. Ils onl même Taction de in rem verso contre le maitre de l'esclave lorsque ce maître a tiré un profit quelconque de Topération réalisée par Tesclave. Celle action est ainsi qu'on Ta vu plus haut (no 130 bis) contenue en principe dansTaction de peculio, puisque le juge saisi de Taction de pecuUo examinait tout d'abord si le maître avait profité, et le condamnait dans cette mesure. Mais cette action avait son intérêt propre et pouvait servir au créancier dans des hypothèses où l'action €le peculio l'aurait laissé désarmé, c'est lorsque l'esclave n'a pas de pécule ou que l'action de peculio est prescrite. Nous n'avons pas d'ailleurs à revenir ici sur ce que nous avons dit relativement à ces actions. Donc dans cette première hypothèse le chargeur ou le tiers voit ses intérêts parfaitement sauvegardés.

196. — Dans le cas où Tesclave a commis un délit, les tiers lésés par ce délit ont une action directe contre Vexercitor qui se serait rendu complice en conseillant 1<^ 4élit ou en ne l'empêchant pas. Si donc le magister commet un vol et que l'on puisse relever cette complicité contre Vexercitorj celui-ci sera soumis aux actions du /tir^i/m, conformément au principe posé aux Institutes (IV, I, § 2), ainsi que nous l'avons déjà vu (n* 152) relativement aux vols commis par les matelots.

197. — Si Vexereitor est resté complètement étranger au délit commis par le magister, nous savons qu*il sera soumis aux actions noxales (n© 154), et qu'il pourra s'affranchir de la condamnation soit en vendant Tesclave avant que la condamnation ne soit intervenue (iioûoa caput sequitur), soit, lorsque la condamnation aura été prononcée, en faisant Xabandon moxal de l'auteur du délit.

198. — Donc, en réalité, les personnes traitant avec un magister esclave^ ou victime d'un délit commis par ce dernier, étaient presque toujours suffisamment protégées, puisque, dans la plupart des cas, derrière ce magisler, les tiers étaient assurés d'atteindre Vexercitor son maître.

199. — Mais c'était là une application par trop primitive et rigoureuse des principes du Jus civile qui pouvait laisser les tiers sans défense. Supposons, en effet, que l'esclave n'ait pas de pécule, ou que ce pécule soit insuffisant ; supposons en même temps que Vexercitor n'ait en rien profité du délit commis par son esclave, ou de l'obligation par lui contractée ; dans toutes ces hypothèses, fréquentes en pratique, les tiers n'auront aucune action conive Vexercitor,

Supposons qu'au lieu d'un esclave, le magister soit une personne de condition libre, sui juris; dans cette hypothèse encore les tiers, tout en ayant une action directe contre ce magister j seront sans recours contre Vexercitor pour tout ce qui concernera les obligations contractées par son préposé, ou pour obtenir réparation des délits dont ils auront pu souffrir. Or, outre la mauvaise réputation des citoyens de cette catégorie, ils étaient le plus souvent insolvables.

200. — Avec le développement du commerce maritime les inconvénients multiples de cet état de choses durent forcément aboutir à des résultats déplorables. En l'absence du contrat de mandat, tel que les Romains le connurent plus tard, tel que nous l'avons aujourd'hui, et qui aurait suffi à remédier à ces abus dérivant de l'application exacte (rigor) du vieux Droit romain, le Préteur, ce législateur à l'influence bienfaisante , créa un véritable lien juridique entre Vexercitor et le magister navis. Dès lors les

tiers, traitant avoc ce dernier, eurent une action direct^ contre Tarmateur comme si ce dernier eut lui-même figuré au contrat; ce laiVaction exercitoria. Nous allons entrepren;dre une étude rapide de cette action et ûous rechercherons successivement :

1^ Quelles sont les causes de la création de Faction eiLer^ ciioria et son influence sur la théorie de la représentation ;

2'' Quelles sont les conditions requises pour que cette action puisse être mise en mouvement;

3* Quel est l'effet de Faction exercitoria et quelle est sa durée ?

4" Quelle était sa formule?

1* Causes de la création de F action exercitoria; son influence sur la théorie de la représentation.

20 1 . — Les considérations qui ont amené le Préteur à donner exercitoria aux tiers, contre Vexcrcitor, l'action qu'ils avaient contre le magister^ sont uniquement tirées de l'équité. Le Préteur a trouvé odieux que les tiers contractant avec un magister fussent victimes de son ixnpéritie ou de sa maur yaise ioi et qu'ils dussent subir, en outre, son insolvabilité. Il a estimé que malgré son absence au contrat^ Yexercitor était le principal intéressé et qu'il convenait, puisqu'il profitait des bénéfices réalisés par son magister, qu'il fut corrélativement responsable des obligations de ce magister ou des pertes occasionnées par lui aux tiers.

Le jour où il en fut ainsi, le progrès était réalisé. Mais en même temps qu'elle constituait une mesure infiniment pratique

répondant complètement aux besoins du moment, celle innovation, en introduisant l*idée de la représentation j allait faire faire un pas décisif vers la théorie plus perfectionnée du mandat. A ce point de vue nous avons déjà signalé en quelques mots (n^* 5 et s.) Tinflucncc heureuse du Droit maritime sur Texcessivc rigueur du Droit primitif romain ; il nous suffira actuellement d*entrer dans quelques détails sur l'histoire de cette innovation.

202. — Ce serait une erreur de croire que le contrat de mandat tel qu'il fonctionnait à Rome, à Tépoquo classique, fut une création de toutes pièces, œuvre d'un législateur doué Je plus de génie que ses prédécesseurs. Les Romains n'ont pas connu ces créations subiles qui s'inspirent toujours de l'arbitraire; leur Droit n'a été qu'une évolution, parfois assez lenle mais toujours raisonnée, n'empruntant rien au caprice des hommes, mais se t)]iant à tous les besoins signalés par la pratique des affaires. Les Romains n'ont pas connu non plus de principes inaltérables; tous leurs principes sont assortis d'exceptions dictées par ra^g^M/za^ Le contrat de mandat n'apparut pas subitement; il s'était introduit, comme le contrat de société y vers l'époque de Cicéron (vn* siècle), auparavant il n'existait que des adstipulatores.

L'on peut dès lors se demander pourquoi le contrat de mandat ne fut pas appliqué au commerce maritime dès la fin de la République puisqu'il a apparu dès cette époque. La raison en est que si le mandat existait en fait à ce moment, en droit il n'était pas sanctionné comme contrat distinct. Le mandat se réduisait à un acte fiduciaire et l'on sait que la fiducie désigne une espèce d'acte qui accompagne toujours uhe aliénation et par lequel f acquéreur s'engage à accomplir un

faitf ordinairement à* restituer la chose qui lui a été livrée, (Cuq, op. oit. p. 6il.) Le mandat n*étaii donc pas un acle indépendant, il se rattachait toujours soit aune mancipation^ soit à Vin jure cessiOy c*est-à-dire à une acquisition de propriété accomplie par acte juridique. Comme tout pacte de Kducie, il ne fut tout d*abord sanctionné que d*unc manière indirecte, par le droit qu'eut Taliénateur fiduciaire de se remettre en possession de sa chose et d'en recouvrer la propriété au bout d'un an par usureceptio. Ce n'est que plus tard que l'on sentit la nécessité d'une sanction directe et elle fut assurée par un arbitriiim, c'est-à-dire que les parties s'en remettaient à un arbitre u qui statuait suivant les usages des honnêtes gens, » mais la décision de cet arbitre n'avait qu'une valeur morale. Cet arbitrium fiduciœ fut enfin transformé en une action bonœ fidei le jour où l'on conçut l'idée de contrats tendant au même but que la fiducie, et où l'on se contenta de la remise de la détention de la chose au lieu d'exiger le transfert de la propriété.

Seulement il convient de remarquer qu'il ne s'agissait là que des rapports du mandant et du mandataire entre eux ; il n'est nullement question des tiers. Quelle était alors la valeur à l'égard des tiers, d'un acle accompli par le mandataire au profit ou à la charge du mandant? Le principe, dans l'ancien Droit, est que les effets d'un acte juridique sont circonscrits à la personne qui a accompli cet acte, et aux membres de sa maison; aucun des eiïets de cet acte juridique ne peut s'étendre à une personne qui n*y a point figuré.

Djnc, dans la pratique, le mandataire qui recevait Tordre d'acheter une res mancipi, devait commencer par en acquérir la propriété au moyen de la mancipation et transférer ensuite

celte propriété à son mandant par une autre mancipaiion. En sens inverse, si le mandataire recevait le mandat de vendre, il fallait de toute nécessité que le mandant lui transférât la propriété pour qu'il put la transférer, à son tour, à Tacheteur. On le voit, dans Tun et Tautre cas, la propriété reposait, au moins un instant, sur la tète du mandataire. Il était dominilocOy mais sous une condition, celle de transférer ce qu*il avait ainsi acquis, soit au mandant, soit à Facquéreur (Xabbé, De la représeniatùm dans les actes juridiques^ App. au. t. III, d*Ortolan, p. 865.)

Cependant, il convient de remarquer qu*il ne faudrait pas conclure de cette nécessité du transfert de la propriété par le mandant au mandataire ou du mandataire au mandant, que le mandat ne fut possible que lorsqu'il portait sur un corps certain; il est incontestable qu'il pouvait avoir pour objet une obligation à contracter ou une créance à faire naître. Les exemples de mandats de celle nature sont fort connus; qu'est en effet la caution, sinon le mandataire du débiteur principal? Qu'est Vadstipulator^ sinon le mandataire du stipulant? (Cuq., op. cit. p. 650.)

203. — On voit donc la raison pour laquelle la théorie du mandat ne pouvait intervenir, à celte époque, en matière maritime. C'est parce que, sous l'empire du contrat de mandat, le mandataire ne créait aucun lien entre son mandant et les tiers avec lesquels il contraclait. La représentation, dans le «ens moderne du mol, n'existait pas. Le magister, comme tout mandataire, devait transporter ses droits actifs et passifs à Vexercitor, car il avait contracté en son propre nom et était devenu personnellement créancier ou débiteur, au même litre que le tuteur agissant pour le compte du pupille, en sa

qualité d'administrateur, se trouvait lui-mèmo créancier ou débiteur. (V. Accarias, 3* édit., n^ U5.)

201. — Cette théorie rigide devait finir par succomber, sous les exigences de la pratique et sous Finfluence do Téquité. Cependant, ce fut en matière d'acquisition de la propriété, par voie de tradition, que la réaction se fit jour tout d'abord. Par exception à la règle < nihil per extraneam personam nobis acqiiirilur » (Instit. II, lit. 9, § 3), on finit par admettre que le mandant devenait propriétaire par l'intermédiaire du mandataire, et cela même à son insu; l'on sait les raisons qui firent prévaloir cette exception. C'est que si le mandataire de Tilixis reçoit tradition d'un fonds en présence de Tithis ou à sa connaissance, Titivs ayant VanimiiSy et même le corpus (Accarias, I, 215), devient immédiatement possesseur. Que si la règle reste la même lorsque le mandataire de Titius prend possession de l'immeuble à Tinsu de son mandant, c'est que l'on considère qu'il a suffisamment manifesté son animus à l'avance, par le fait même d'avoir donné le mandat d'acquérir cet immeuble.

205. — En matière d'obligations, le principe originaire subsista plus longtemps, parce que l'obligation est un rapport entre deux personnes et ne peut subsister qu'entre les personnes qui ont été parties à sa formation (Accarias II, 489), tandis que le droit de propriété est indépendant de la personne sur qui il repose et reste identique à lui-même en changeant de main. Or, circonstance intéressante à retenir, le progrès qui s'accomplit relativement aux obligations, fut dû surtout à l'influence de Tinnovation créée par le commerce maritime, qui fit représenter Vexerciior par le magister navis.