En créant Vaciion exercitoria^ le Préteur ouvrait

donc une brèche et en(amait hardimcnl un principe du vieux Droit. Quant aux motifs qui l'y poussèrent, nous les connaissons suffisamment à présent. Son but fut de défendre les tiers qui traitent avec un préposé qu'ils ne connaissent pas la plupart du temps, qui sont dans l'alternative ou de s'en remettre à sa bonne foi ou de renoncer à une brillante spéculation, et qui n'ont d'ailleurs, ni le temps ni les moyens de vérifier sa condition, sa solvabilité, ou de prendre des garanties (I. 1, pr. Dig XIV, 2). Puis, n'esl-il pas juste que Yexeixiior soit obligé par le fait de celui en qui il a eu assez de confiance pour le mettre en son lieu et place et le recommander h. la confiance publique? Enfin, n'y a-t-il pas encore, au-dessus de ces considérations si respectables, l'intérêt général du commerce tout entier?

207. — L*action exercitoria, créée par le Préteur, ne fit point disparaître les actions existant déjà dans le Jus civile. (V. Cujas, Notœ ad, librum, XIV, tit. 1, tome X, p. 430 et 974.) En édictant la responsabilité personnelle et directe de ce mandant, qui s'appelle Vexercitor, le Préteur n'avait nullement entendu exonérer le magister de sa propre responsabilité. Le Droit antérieur ne fut en rien modifié. Le magister resta tenu, comme par le passé, dans tous les cas où il pouvait l'êlre, et dans la même mesure. En un mot. Faction créée par le Préteur ne s'est pas substituée à celles du droit commun, mais selon Texpression du jurisconsulte Paul, elle s'y est ajoutée « hoc enim edicto non tramfertur actio sed adjiciiiir » (1. 5, § i , Dig. XIV).

208. — L'on saisit immédiatement le côté pratique de cette innovation prétorienne. Désormais, quand le magister sera un esclave, le tiers qui traitera avec lui, et que le Jus civile

laissait à peu près sans recours coulre lui, aura une action directe contre VexercUor. Désormais encore, quand le magister sera de condition libre (sui juris)^ le tiers conservera l'action que le Droit civil lui donne contre X^Avi magistère mais l'action introduite par le Préteur soustraira le créancier au danger de l'insolvabilité du magister; au lieu d'un débiteur, ce créancier en aura deux, entre lesquels il pourra choisir

(i t,§ n,Dig. XIV).

209. — La création de l'action exercitoria (qui servit de modèle à Faction insiilorta), fit donc faire un pas décisif k la théorie de la représentation. Le jour où Papinien (V. 1. 31. pr. Dig. III, 5, et 1. 19, pr. Dig. XIV, 3), en généralisant l'idée qui avait inspiré le Préteur, permit aux créanciers d'un mandataire quelconque d'exercer contre le mandant une action utile « ad exempliim institoriœ actionis », et le jour où Ulpien, complétant cette théorie en donnant, à titre de réciprocité, une action utile au mandant (V. 1. 13, §25, Dig, XIX, 1), ce jour là le mandant devint créancier ou débiteur, par le fait de son mandataire. (V. Accarias, II, n° 637.)

210. — Cependant, il convient de remarquer que les Romains n'allèrent pas plus loin dans ce sens. Ils n'arrivèrent pas à la théorie véritable de la représentation, puisque la personne du mandataire restait engagée, que les tiers pouvaient encore le poursuivre par préférence au mandant, et que le mandataire pouvait lui-même exercer ses actions contre les tiers, tant que le mandant ne l'avait pas devancé.

211. — L'action exercitoria se signale, au premier abord, par une particularité attachée à sa nature et qu'il convient -de mettre en relief. En général, tout défendeur est poursuivi proprio nomine, à raison de son fait personnel; en un mot,

la grande majorité des actions sont des actions directes, (Accarias II, p. 919, notn 1.) Or, Faction exercitoria n'est pas une action directe, puisqu'elle est donnée contre une personne qui n'a point figuré au contrat. Elle partage d'ailleurs ce caractère avec les actions institoriay quodjussu, trihutoria, de peculio et de in rem verso , qui par cette raison, ont été appelées actions adjcctices.

212. — Cependant, à la différence des actions ck peculio et de in rem verso, l'action exercitoria est donnée, contre Vexercitor, in solidum. Le Préteur a supposé, contrairement à notre législateur, que le maître en préposant tel individu à la conduite de son navire a consenti à engager tout sou patrimoine. Les tiers qui contractent avec le magister n'ont donc plus à se préoccuper de la qualité du magister^ s'il est alieni juris ou de condition libre, ni surtout de sa solvabilité personnelle, ils feront mieux de se renseigner sur celle de Vexercitor puisque c'est contre ce dernier qu'ils pourront exercer leur recours dans le cas où le magister viendrait à manquer à ses engagements.

213. — iustinien fait remarquer (Instit. IV, 7, § 2) que celte action a la même base que l'action quod jitssu; c'est-àdire que le Jtissiis donné par Vexercitor à son magister est sous-entendu; elle repose donc sur un mandat tacite comme raction Institona. Suivant Mandry le Jussus est « une décla- )) ration volontaire autorisant Fentreprise dune autre per- » sonne, » (V. in Baron. Die Conditionen, p. 2(8). Dans l'opinion de Baron (eod. loc, p. 250) : « Ce n'est que dans ') la période classique que Ton reconnut qu'un jussus était «compris dans la fonction de Vifistitor et du magister.^. » Graduellement s'est dégagée cette notion que dans

» le jtissus adressé à une personne, pouvait se trouver en » même temps un jussus au tiers. Cette notion prit assez » rapidement naissance avec la pvœpositio d'un insiitor ou » d'un magister; en effet, si celte prxpositio s'est montrée » d'abord comme un acte juridique entre le paterfamilias » et le préposé, elle a cependant nécessité une certaine publi- » cité et elle contient visiblement l'autorisation pour le ^ publicum de contracter avec ce préposé. » M. Baron nous semble avoir très délicatement déduit la théorie du Jussus et nous adoptons entièrement sa manière de voir. ((if. thèse Maxwell (De la délégation en Droit romain), Bordeaux, 1895, p. Q8. V. aussi Basiliques, supplément de Zachariae (Leipsig, 1846), p. 253, § 6.)

D'ailleurs, dans la réalité de la vie pratique le mandat tacite de Vexercitor existait, car les nobles Romains, malgré leur mépris pour les spéculations commerciales et leur désir de ne point s'y livrer d'une manière ostensible, avaient compris les avantages du commerce maritime ; ils donnaient pleins pouvoirs à des esclaves de confiance qu'ils plaçaient à la tête de ces opérations, s'inquiétant peu ensuite, de la façon dont le bénéfice avait pu être réalisé, pourvu qu'il fut considérable. Le Préteur a donc simplement sanctionné un état de choses vr^i en fait.

2<* Conditions requises pour que Caction exerciloria puisse être mise en mouvement.

214. — a. II faut, en premier lieu, qu'il y ait un magister et que ce magister ait été régulièrement investi de ses fonctions. II faul donc qu'il ait été choisi par Vexercitor lui-même

ou par une personne à qui Yexcrcitor aurait donné pouvoir de le choisir. On ne saurait concevoir, en effet, que Vexercitor put être considéré comme représenté par un individu à qui il n'aurait confié aucune mission ou qu*il aurait révoqué, pas plus qu'un prétendu mandant ne serait obligé par le fait d*une personne à qui il n'aurait point conféré la qualité de mandataire.

Le choix de Vexercitor suffit donc à habiliter le magister et à ce point de vue nous avons déjà dit que Vexercitor peut indistinctement choisir un homme libre, son esclave ou Tesclave d'autrui(l. § l, Dig. XIV, 1), ou même plusieurs magistri avec des officia dictincts ou un officium commun.

Vexercitor est responsable du fait de celui que le magister s*est substitué alors même que l'armateur aurait pris le soin d'interdire à son préposé le droit de se substituer quelqu'un. (V. n* 141.) Nous avons vu que cette décision rigoureuse avait été inspirée par les besoins de la navigatioa (1. 1, § 5, Dig. XIV, l) et, dit Cujas : « Quod mirum est, i> tenetur exercitor ex contracta ejus quem magister prœposuit M et si eum prœponi noluerit, quod extersit utilitas navigan- » tium. » [Notas, loc. citât., t. X, p. 975.)

Vexercitor court donc des risques beaucoup plus étendus que le préposant de Vins^itor dans le commerce terrestre et cela tient k ce que Vimtitor^ peut être révoqué plus commodément que le magister navis. La révocation de Vinstitor (proscriptio) élait, en effet, on le comprend, plus facile à porter à la connaissance du public. Dans la pratique on avait recours à de véritables affiches appo3ées devant la boutique de Vinstitor. C'est ce que nous lisons dans la loi 11, §§ 2 à 4 (Dig. XIV, 3) : « Proscribere palam sic accipimuSy

» clarh lùteriSy vnde de piano recle let/i possù, ante tabernam » scilicet vel anle eum lociim in quo negotiatio exercetur^ non » in loco 'remoto, sed in evidenii »>. Uipien nous apprend même que Ton s'était demandé si ladite affiche devait être rédigée en grec ou en latin. Â son avis cela dépendait du lieu où Ton se trouvait. Au fond, la responsabilité du maître de Yinsiitor était aussi étendue que celle de Yexeixitor. Il ne faut donc pas croire que la rigidité plus étroite, en apparence, du lien qui unissait Vexercitor au magister provint d'une sévérité du législateur plus grande en ce qui concerne l'armateur qu'à regard du préposant de finstiior, La différence provient uniquement de ce que, en fait, Vexercitor ne pouvait comme le préposant de Vinstitor^ apposer des affiches dans les villes où abordait son navire pour indiquer la révocation de son magister ou la limitation de ses pouvoirs, r.ette impossibilité toute matérielle s'est traduite par une responsabilité, en apparence plus grande, pour Vexercitor que pour le préposant de Vinstitor, mais nous le répétons, en droit, leur responsabilité était égale.

216. — b. Les textes exigent comme seconde condition pour l'exercice de l'action exercitoria que le tiers qui veut la mettre en mouvement ait traité directement et personnellement avec le magister.

Par conséquent, les tiers devront se garder de traiter avec les matelots du bord. S'ils le faisaient ils ne pourraient agir exercitoria. C'est ce que nous apprend en termes formels la loi 1, § 2 (Dig. XIV, 0- Cependant cette solution ne reste vraie que tout autant que le magister ne s'est pas substitué ce matelot, car dans cette hypothèse on reviendrait à la règle précédente et il conviendrait de décider que la substitution

que le magisler s'esl permise, en admettant même qu'elle eut eu lieu contrairement aux ordres de Vexercitor^ engageait ce dernier.

217. — c. Pour que l'action exercitoria puisse être délivrée contre Vexercitor, il faut comme troisième condition que le magister agisse dans les limites de la lex prxpositioms, et qu'il s'agisse d'actes faits dans l'intérêt de la mission qui lui est confiée.

Ainsi donc, il pourra en principe, comme nous l'avons vu, acheter des agrfes, des victuailles, réparer son navire, contracter des emprunts; mais il ne pourra acheter des marchandises ni se livrer à des spéculations ; c'est en dehors de son mandat, et nous nous rappelons la règle générale en cette matière : <* Prœpositio certain legem dat contrahentibus. » Si donc, par exemple, r^ar<?raVor prépose deux magistri h la conduite de son navire, avec Tordre formel de ne jamais agir séparément, si l'un d'eux vient à contracter seul une obligation, le créancier ne pourra pas exercer l'action exercitoria contre Vexercitor (1. 4, § U, Dig. XIV, 1).

218. — Les auteurs s'accordent enfin à exiger comme quatrième et dernière condition pour que Vexercitor puisse être recherché en vertu de l'action exercitoria^ que le tiers qui a traité avec le magister^ ail connu le but de l'obligation qu'allait contracter ce dernier. C'est donc au tiers à qui le magister vient s'adresser pour emprunter l'argent qu'il dit lui être nécessaire, de s'assurer que l'emploi qui va en être fait se rattache au commerce maritime et aux besoins du navire. Seulement, cette certitude une fois acquise (V. n" 146 et s.) le bailleur de fonds n'est pas tenu de surveiller l'exactitude de l'emploi des deniers. 11 suit la foi du magister et

o'est pour cela qu'il sera garanti par un recours éventuel contre Vexercitor au moyen de Faction exercitoria.

5* Effet de Faction exercitoria^ sa durée.

219. — L*effet de Taction exercttoria peut se résumer d'un mot : l'action exercitoria n'est pas autre chose que l'action ordinaire née du contrat passé par le magister^ seulement elle est étendue à titre exercitoire, exercitoria, contre Vexercitor. C'est donc une action adjectiiia qualitatiSy bien que parfois elle soit donnée dans des hypothèses où aucune action n'a pris naissance du contrat intervenu avec le magister, et qu'elle joue alors le rôle d'action directe et principale. Elle produira donc tous les effets de l'action ordinaire du contrat contre le magister et contre Vexercitor. Cette extension de l'action à la personne de Vexercitor s'obtiendra par la simple adjectio d'une gualitas dans la formule.

L'action exercitoria, est donnée in soliditm contre Vexercitor et contre ses héritiers. Mais que faut-il décider quand il y a plusieurs exercitores? Dans cette hypothèse Ulpien nous apprend (1. 1, § 20, Dig. XIV) que tous les exercitores sont tenus in sotidum, contrairement à ce qui avait lieu pour les préposants d'un instilor {l. 1, § 2; 4, §§ 1 et 2; 6, § i eod. tit.) et cela sans s*inquiéter de la part de propriété que chacun de ces exercitores pouvait avoir sur le navire, sans s'inquiéter non plus de savoir s'il y a société entre eux.

Si le magister est un esclave appartenant en commun à plusieurs maîtres, l'action sera donnée contre chacun d'eux in solidum (L 6, § 1). Il en est de même si c'est Tun des

exercUores qui remplit les fondions de magister ; raclîon sera donnée m solidum contre tous.

Supposons maintenant que l'un des exercilores ait été poursuivi : l'action exercUoria subsiste-t-elle contre les autres ? U convient de répondre négativement. L'action exerciloria, une fois exercée contre Tun des exercUoreSy se trouve éteinte contre les aulres par Teiïet de la consumptio processuelle (I. 1, § 2^ Dig. XIV, 1) (1).

A ce système, qui est celui de M. Baron (Adject. Klag. , p. i 1 9) on peut objecter la loi i , § 25, à notre titre, qui indique : « Cum QvoiiBET agere potest in solidum » el qui, si Ton traduit quolibet par chacun ou par tous, signifierait que Ton peut agir contre tous les everci tores. }iaiSf il n'y a là qu*une apparence, dans ce lextc le mot quolibet a le même sens que qitovis dents la loi 5, § I, (Dig. XV, 4). Or, cette loi prévoit simplement le cas de deux maîtres du même esclave, placés dans la situa-

(1) Cette solution qui s'expliquerait sans difficulté si Taction exercitoria était une action corréale^ (V. Accarias II, n» 550), paraît, au premier aborJ, contraire aux principes admis en matière d'ocCion t/i solidum. Dans Taction in solidum, en effet, la règle eî»t que les débiteurs ne sont libérés que par le paiement intégral : « Non eleotione, sed solutione liberaniur i (L. 1, § 43, Dig. XVÏ, 3.) L'uction exercitoria^ qui estune action insolidum^ne devrait donc pas s'éteindre par l'effet de la consumptio processuelle. Mais en présence de la loi 1, § 24 ci-dessus visée, il faut bien s'incliner et reconnaître que l'action exeixitoria s'éteint, dans cette circonstance, comme une véritable action corréale. Il y a là une particularité remarquable qui ne nous parait pas avoir été jamais expliquée d'une manière satisfaisante. Cependant ce n'est peut être pas une exception unique au principe de la non-extinction de l'action in solidum par TeÛet de la consumptio processuelle ; on en trouve probablement une autre dans la Constitution I (Cod, IV, 8) en matière de condictio furiiva. Cette condictio elle aussi est donnée in solidum^ or, ce texte déclare : « ^i ab uno satisf<ictum fuerit^ cete}'vs liberaH i. Ce sont probablement des raisons tirées de la pratique des affaires qui ont amené le législateur romain à resteindre l'effet de l'action exercitoria quand elle avait été dirigée contre l'un des exeratores.

tion de deux co-mandatoreSy or, l'on sait que dans celle hypo- Ihèse l'on ne peul poursuivre que l'un des mandants (I. 59, § 3, Dig. XVII, î). Donc, dans la loi 1, § 25, quolibet a le sens de unum^ et il faut en conclure que l'action exercitoria exercée contre Tun des armateurs est éteinte à l'égard des autres. (M. H. Monnier. — Cours de Pandectes, 1895-96.)

L'action exerciloria étant prétorienne (Gaius IV, 71) on pourrait croire que sa durée ne dépassait pas une année. Mais l'annalilé des actions de cette nature était soumise à bien des exceptions. (In honorarus 'ociionibus sic esse definiendum Cassius ait^ ut quas rei persecuiionem haheant hk eliam post annum darentur, ceterœ intra annum (1. 35, pr. Dig. XLIV, 7), cl l'action exercitoria est justement une de ces exceptions. Celto action se transmet activement et passivement ; elle est perpétuelle, et elle survit même au magister (I. 4, § 3. Dig. XIV, 1). Elle serait donnée contre le magister, même si celui-ci avait été aliéné par son maître.

Le vector ou le tiers, une fois nanti de l'action exercitoria^ devait-il poursuivre séparément le magister ou ïexercitor ; pouvait-il, au contraire, les mettre en cause tous deux ? La loi 1, § 17 (Dig. XIV, 1), nous apprend que l'on peut, à son choix, poursuivre ïexercitor ou le magister, mais il convient de remarquer que l'action exercitoria étant rei persecutoria et n'étant aulre chose que l'action ordinaire du contrat, il en résulte que l'on ne peut pas poursuivre à la fois le magister navis ci ïexercitor ; ci que l'on ne peut pas davantage les poursuivre l'un après l'autre. (V. 1. 1, § 17 et 21, Dig. XIV, 1 .)

Tel est le mécanisme de cette action exercitoria dont les tiers étaient armés contre l'armateur; mais à son tour l'armateur avait-il un recours possible contre les tiers qui avaient traité

avec son magisler ? Il résulte de la loi 1, § 18 (Dig. XIV, 1) que le Préteur ne donnait point d*action à Yexerciiwr contre les tiers. C'était en effet, inutile. Si le magisler était de condition libre. Yexercitor avait à sa disposition, suivant la nature du contrat intervenu entre eux, locaiio operis on mandat, l'action conducii ou l'action mandait . Ce n'est qu'exceptionnellement, et pour le service des subsistances publiques, que les Préfets de TAnnone avaient le droit de poursuivre directement les tiers (!.!,§ 18, Dig. XIY, <}. Cependant certains jurisconsultes comme Ulpien, Gains et Bfarcellus auraient volontiers donné à ïexercilor l'action exerciioria contre les tiers, certains autres ne l'auraient donnée quutilit, c'est-à-dire si le magisirr élait insolvable (1. 1 et 2, Dig. XIV, 3; 1. 13 § 25, Dig. XIX, 1).

4* Formule de Faction exerciioria,

220. — Aucun texte ne nous a conservé la formule de l'action exerciioria ; peut-être même, si l'on s'en rapporte à l'expression dX'lpicn : « hœ aciiones ^ (I. 4, § 4. Dig. XIV, 1) y aurail-il eu deux formules correspondant à l'édit et à l'appendice de redit dont Lenel rétablit ainsi le texte : c Quod ")) ciim magistro navis gcsitim erit ejtis rei nomine, cui ibi prx- » posiius ftierit, in eum, qui eam nax^em exercuerity judi^ » cium dabo ». L'appendice de i'édit serait, également d'après Lénel : « Si is qui navem exercuerit, in aliéna potnsiate erit » ejusque voluntaie navem exercuerit, quod cum magistro » ejus gestum erit, in eum in cujus poiesiate is erit qui navem » exercuerit, judicium dabo, » (Lenel. Edictum perpetuum, p. 203-'i04). Ccst sur ces bases que les commentateurs

modernes se sont efforcés de combler cette lacune et de reconstituer au moins la principale des deux formes. Dans son savant cours de Pandectès, M. H. Monnier a réuni les principales formules proposées, et a lui-même présenté une rédaction qui lui est propre.

Keller (Der Romische civilprocess, p. 145) partant de cette donnée que Faction exercitoria est une action détournée de la personne du magister (I. i, § 2i, Dig. XFV, 1) et de cette précision fournie par Paul : « Edicto non transfertur actio sed M adjicitur » (loi 5, § 1. Dig. eod. tit.), propose pour cette formule la rédaction suivante : « Quod A"" A"^ Tilio magistro ») navis decem medinos tritici vendidit qua de re agitur, quid- » qvid ob eam rem Tiiium A^ A^ dare facere oportere ex fide » bona ejus iV^" iV^" (exercilor) A^ A"" condemna ». Telle serait la formule de Faction exercitoria dans Thypothèse d'une vente. En somme c*est la formule de l'action venditi détournée par le demandeur A"* A"% de la personne de Titius le magister^ contre la personne de Vexercilor N"* N".

Dans l'hypothèse d'un emprunt voici la formule que propose Keller : « Si paret Tiiium magistrum A"" A^ decem dare » oportere, judex iV"" iV"" condemna, s, n. p, a. ». Keller propose ainsi autant de formules concrètes pour tous les autres contrats.

Rudorff (Edicti perpetui quae reliqua sunt, m 401), pense au contraire, qu'il n'y avait qu'une foi;mule générale, abstraite, et propose, de son côté, pour cette formule la rédaction que voici : « Quod ^4"' vl" cum Titio magistro (in patrem » exercitoris ejus navis quam Seius in potestate N^ iV* esset » voluntate N^ N^ exerccbat) ejus rei causa in quam Titius » navi prœpositus fuit, negotium quo de agitur gessisse, si

M paret (qvidquia) ob eam rem Tilium magistrum A^ A^ iot » dare oportere (ou bien dare lacère oporiet) ejus judex N^ » A^"*" condemna s. n. p. a, -b. Mais il semble que celle rédaction générale soit contraire à Tesprit de Tédit où le Préteur emploie toujours une formule concrète, par exemple, pour l'action prœscriptis verbis. Cette rédaction parait également contraire à la loi 4, § 4, (Dig. XIV, 1), qui dit c hse actiones ».

De son côté M. Baron a composé de Taction exercitoria une formule originale : « Quod il" ^4"" de Liicio Tilio magistro » ejus navis quam N^* N^ exercebat, ejus rei causa in quam » Lucius Titius ibi praefositus fuit, incertum slipulatus est »> q, d. r. a. quidquid ob eam rem A^"" A^°* A^ A^ prxstare » oportet, ejus iV"" iV*"" A^ A^ condemna s. n. p. a. » (Y. Baron : Uie adjecticischen Klagen, p. 181-192.) Dans celle formule Vintentio au lien d'être établie sur le dare facere du préposé est établie sur la personne du préposant. Vintentio est en outre rédigée en a prxstare oportet f ce qui serait d*après Baron une particularité de toutes les actions adjectices. En un mot Taction adjectice aurait une intentio in jus mais ce serait une intentio juris honorarii.

C'est la théorie de Keller qui a prévalu universellement en France.

Enfin M. H. Monnier, retouchant la formule de Keller, propose comme rédaction : t Qtiod A'^A''* litio magistro ejus » navis quam N^'N"^* exercebat decem medios trilici vendidit^ M ejus rei causa, in quam Titius a N^ AT* prœpositus erat, w quidquid ob eam rem Titium magistrum dare\facere oportet » ea fide bona, ejus judex A^" A^" A* A* condemna s. n. > p. a. ».

-«Il -

Toutes les fois que le magister était un esclave raction adjectice devait contenir une ficlion : « Si liber es$ei » ce qui nous amène à celle intentio : « Quidquid Slichum magis- M trum^ Si LiBBR ^SET, dare facere oporiere, ejus judex iV**" « iV"* exercitorem A^ A"* condemna^ s. n, p, a, ».

321. — Ajoutons pour en terminer avec les actions appartenant aux tiers contre Vexercitor, que dans tous les cas où un créancier pouvait mellre en mouvement l'une des actions de in rem verso, quod jussu, ou exercitoria, il pouvait également agir par une condiciio, directement contre le dominns, « tanquam si principaliter citm ipso geslum essei > (lustit., IV, 7, § 8 ). C'était évidemment encure un progrès dans le sens de la représenlation, mais au fond ce n'élait qu'une application de ce principe qui s'était introduit dès le IH* siècle, suivant lequel tout créancier ayant droit à l'action d'un contrat pouvait exercer, à ses risques et périls, une cojidictio certi. (Accarias, III, p. 1173.).

Nous devons sur ce point signaler la théorie de M. Pernice dans son ouvrage sur Labeo (§ 2 du chapitre III, p. 202) et Tarlicle de M. Girard sur « r Histoire de la condictio d'après M. Pernice » qui a paru dans la Nouvelle Revue Historique (1895, p. 408). M. Pernice admet comme démontré, contrairement à l'erreur longtemps répandue et provoquée par Justinien lui-même, que la condictio ne se confond pas avec Taclion du droit slrict. Suivant lui, la condictio est, en principe, unç action en répélition, mais tandis que de Savigny la fait reposer sur l'idée de contrat, (V. Garrelon, Pro Roscio Comœdoj p. 58 et note), il la fait reposer sur Tidée de dation, de conservation sans cause, en telle sorle que la condictio nait également contre celui qui détient une chose en vertu

d'un prêt de consommalion, du paiement de l'indu ou d'une acquisition sans cause.

M. Baron, dans son savant ouvrage sur les Condictiones (Die condictionen^ p. 241 et s.), fait un examen complet de toutes les opinions modernes en présence sur cette question du parallélisme de la condictio et des actions prétoriennes; cette recherche Tamëne à classer ces doctrines en deux catégories (p. 243). D'une part, il range les auteurs comme Schrader, Ruhstrat, Diotzel, Bekker et Pernice, qui, malgré des divergences, souvent fort importantes, sont d'accord cependant pour voir dans la condictio une action universelle applicable aux causes obligaloriae les plus variées.

D'autre part, il groupe les auteurs qui, comme de Savigny, Chambon et Mandry, n'admettent la condictio que dans des cas particuliers. (De Savigny, par exemple, n'admet la cotidictio que dans le cas d'emprunts d'argent contractés par des fils de famille ou des esclaves.) Mais M. Baron combat cette seconde opinion. Pour lui, la condictio est d'un usage universel dans les actions personnelles (p. 242), et il s'attache à démontrer comment une condictio a pu naître du Droit prétorien. D'accord avec Pernice, M. Baron estime que la clef de la question est renfermée dans le jusstts. En lui-même, le jusstis est une notion du Jus civile et une source d'obligations civiles (on en trouve un exemple notamment dans la Délégation) justifiant Vintentio en « dare facere oportere ». Si donc, dit M. Baron, dans les textes, la condictio se présente accompagnée € d'actions adjectitiœ qualitatis » par le Préteur, il n'y a dans ce fait aucune « anomalie )> (p. 247). C'est donc la théorie do jusstis qui explique le concours de la condictio avec les actions prétoriennes, notamment avec l'action guod

jussii et avec Taclion exercitoria, qui nous intéresse plus particulièrement. C'est aussi la théorie du jussus^ qui explique pourquoi la condictio n'est, au contraire, pas adnnise avec Faction adjectice de peculio. C'est qu'en effet, en principe, la concessio peculii ne contient en gernne aucun jussus; lejussus n'interviendra alors qu'exceptionnellement et après coup, quand le fils aura employé le pécule à une opération commerciale au su de son père. Dans l'gction de in rem verso, seule, il est vrai, fait remarquer M. Baron, ce n'est plus la notion du fussus qui apparaît; c'est l'enrichissement illicite qui prédomine; mais cet enrichissement, comme le jussus, était lui aussi une source d'obligations civiles ; il autorise donc, comme \q jussus, l'exercice de la condictio et de l'action adjectice prétorienne contre le préposant qui a profité de Vin rem versum.

La théorie de M. Baron s'inspire d'une analyse aussi fine que scientifique des raisons qui ont guidé le législateur romain, et nous parait conforme aux principes les plus certains. Nous accorderions donc sans hésiter la condictio au tiers ayant traité avec le magister navis, ou au vector poursuivant l'exécution du contrat de transport maritime, à côté de Vaction exercitoria, conformément aux principes que nous venons de rappeler.

CONCLUSION

Contrairement à ce qui pourrait paraître logique, le plan de notre étude ne nous amène point à la détermination d'un point de Droit faisant Tobjet d'une difficulté particulièrement étudiée. Nous avons dû répondre au& questions soulevées à mesure qu^elles se sont présentées, et elles ont été trop nom-^ breuses pour qu'il soit possible de les grouper sous forme de conclusion. Certaines considérations générales peuvent seules se dégager de l'ensemble des doctrines que nous avons essayé de réunir, et à ce point de vue plusieurs réflexions s'imposent à l'esprit.

Il n'est pas sans intérêt d'avoir rappelé comment les Romains, peuple au tempérament essentiellement militaire, furent pris au dépourvu lorsque leur marine marchande dut se développer brusquement pour répondre aux besoins du luxe, de l'alimentation de la capitale et des communications avec les différentes provinces soumises à leur domination. Touchant enfin du doigt la lacune que présentait leur législation en matière maritime, se jugeant d'ailleurs inhabiles, à créer de toutes pièces des règles répondant aux besoins d'une pratique qu'ils ignoraient, les maîtres de la Méditerranée recoururent à l'expérience des praticiens de la mer. C'est dans ces conditions qu'ils empruntèrent à la loi rhodienne ses principales dispo-

silions, et c'est ainsi, tout au moins sur des points essentiels, qu'ils nous en ont conservé des parties importantes, nous permettant de nous rendre un compte suffisamment exact du degré de développement de cette législation disparue.

A un point de vue plutôt philosophique il n'est pas indifférent de constater que le Droit maritime, comme le Droit commercial, se distingue toujours essentiellement du reste de la législation d'une nation. Tandis que le Droit civil, la Procédure, le Droit pénal, toujours conformes aux mœurs nationales, reposent sur des bases essentiellement variables de pays à pays, le Droit maritime se signale par l'universalité de ses principes. Cette remarque, entièrement exacte de nos jours, est peut-être plus frappante encore lorsque l'on considère ce qui reste de cet immense et splendide monument qui fut le Droit romain. C'est à juste titre que les Romains se montraient fiers de leur œuvre juridique; qu'est-il demeuré, cependant, de leur législation relative au Droit des personnes? Les siècles ont marché, les idées se sont développées, les mœurs se sont profondément modifiées. Toute la partie de la législation romaine concernant la, famille , les affranchissements^ les divers morfes de mariages^ etc., etc., est devenue sans application possible à des peuples modernes, à des civilisations plus avancées. Le monument, dans cette partie, n'est plus qu'une ruiue. Si nous tournons nos yeux vers ce qui fut la Procédure romaine, nous constatons qu'elle a également disparu en entier. La Procédure n'est, en eflfet, que le formalisme créé par la loi civile pour ses propres besoins ; elle doit donc logiquement s'éteindre avec le principe civil qu'elle sanctionne, avec la loi qu'elle met en œuvre. Quant au Droit pénal romain, c'est à peine si un souvenir, en est parvenu jusqu'à

nous. Seuls les principes magistralement posés par le législateur romain, relativement aux obligations, ont survécu et sont venus inspirer les législateurs modernes. Parmi ces principes figurent en première ligne les règles consacrées à la législation maritime ; elles aussi ont traversé les siècles parce qu'elles répondaient à des besoins universels non susceptibles de périr avec Rome. Malgré le temps, malgré les révolutions qui ont bouleversé le monde, elles sont demeurées identiques pour régir des transactions dont la nature et le fonctionnement n'avaient pas changé. Ces règles sont encore la base essentielle des législations maritimes et conserveront leur valeur aussi longtemps que la navigation entretiendra des relalions entre les peuples.

D'un droit localisé dans une île de la Méditerranée, qui aurait probablement disparu comme celui des Phéniciens et des Carlhaginois, les Romains ont donc fail un Droit universel qui s'est perpétué à travers les âges et dont la législation française, moins qu'aucune autre, ne saurait désavouer, sans ingratitude^ la bienfaisante influence.

Certes, nos législateurs ont pu, sur bien des points, compléter l'œuvre romaine; des contrats nouveaux, tels, par exemple, que le contrat d'assurance, ont pu surgir, répondant à de nouvelles exigences, mais les contrats primordiaux que nous a légués le Droit romain sont demeurés tels que les avaient faits ces générations de jurisconsultes.

Le contrat de transport, notamment, est demeuré, dans notre Droit maritime, ce qu'il était pour les Romains. La controverse sur le point de savoir si ce contrat constitue une locatio rei ou une locatio operis, s'est également ouverte chez nous, mais elle s'est heureusement éteinte en l'absence de tout

intérêt pratique. Nous n'avons, en réalité, à signaler, en ce qui concerne le contrat de transport, que Tinnovation relativement récente du connamement.

Les rapports créés par ce contrat entre les diverses personnes qu'il met en présence, n'ont point changé; seule la théorie romaine de la responsabilité de l'armateur a été l'objet d'une restriction. Les législateurs modernes, dans un esprit d'encouragement pour les spéculations maritimes, qui sont la vie de notre monde civilisé, ont cru devoir limiter cette responsabilité, tantôt comme en France, à la valeur du navire et du fret, tantôt comme en Angleterre, à une somme proportionnelle à l'importance du navire; ils ont créé un patrimoine maritime indépendant de la fortune de terre de l'armateur, et ils sont peut-être allés trop loin, puisqu'en France il a fallu créer des garanties pour les tiers en rétablissant l'hypothèque maritime.

La responsabilité du capitaine, elle aussi, a vu ses principes définitivement posés par le Droit romain. Dans le cas d'abordage notamment, les règles romaines sont aussi sages que juridiques, et sur ce point il est peut-être regrettable que notre Code de commerce ait compliqué les hypothèses sans oser adopter franchement la division judicieuse proposée par les jurisconsultes de Rome.

Les devoirs généraux du capitaine et les déclarations auxquelles il est soumis, relativement à la police de la navigation et aux règlements fiscaux, se trouvent déjà posés nettement dans le Droit romain. Sur ce point encore il y a eu des extensions, mais point de modifications essentielles.

Le fiauticum fœnus a simplement changé de nom en traversant les âges ; il esl devenu notre Prêt à la Grosse.

En matière de jet et de coutribution, à Texception de certains points de détail, d*ailleurs peu nombreux, ce sont les principes romains qui s'appliquent encore. Le mode d'évaluation de la masse active et de la masse passive, et le>fonctionnement de la contribution n*ont point varié non plus. Seulement Tarmateur, au lieu d'être tenu de contribuer pour la valeur totale de son navire, a vu, dans Tintérèt supérieur de la navigation, limiter sa part contributoire à la moitié de la valeur du navire et du fret. Le chargeur dont les marchandises ont été sacrifiées, est remboursé désormais non seulement du prix de ses marchandises, mais encore du bénéfice qu'il aurait pu faire. Il y a eu là quelques progrès, c'est vrai, mais ils sont bien modestes à côté de tout ce que nous a légué le Droit romain.

En réalité, et c'est par cette constatation qu'il convient de terminer cette vue d'ensemble si rapide, le Droit romain après avoir régi ou inspiré toutes les nations civilisées, est resté, au point de vue qui nous occupe, un Droit vivant et universel. Le mot orgueilleux du poète est toujours vrai.

« Tu regere imperio populos romane mémento, »

Vu : Pour le Doyen, Vu : Le Président de la thèse ^ U Assesseur ^