FORMALITÉS CONSTITUTIVES DU CONTRAT DE GAGE

La première des conditions de forme prescrites par la loi pour la constitution du gage de créances, c’est, aux termes de l’article 2075, la rédaction d’un acte authentique ou sous-seing privé enregistré (1). La constatation de la convention de gage par un écrit de cette nature est nécessaire, pour que le privilège né du contrat soit opposable aux tiers.

Depuis la loi de 1863, la nécessité d’un acte authentique ou sous-seing privé enregistré est spéciale au gage civil. En matière commerciale l’art. 91, al. 1° C. com., en dispense les parties et le gage n’en sera pas moins opposable aux tiers. Ainsi le gage civil doit toujours être constaté conformément aux dispositions de l'article 2075; le gage commercial, au contraire, n’est pas soumis à cette pre-

mière condition de forme, sauf en ce qui concerne les

(4) Nous n’examinons pas le point de savoir si un acte ayant acquis date certaine, autrement que par l'enregistrement, est suflisant. Cette question en effet n’est pas particulière au gage des créances, mais bien commune à tous les genres de gage.

créances à personnes dénommées, art. 91, al. 4 C. com.

Malgré la clarté de ces dispositions légales, certains auteurs, suivis en cela par quelques décisions de jurisprudence, ont voulu étendre au gage civil de titres au porteur le bénéfice de l’al. 1% de l’art. 91 C. com. Partant de la solution aujourd’hui à peu près universellement admise, d’après laquelle la simple tradition suffit, même en matière civile, à la mise en gage des titresau porteur, ils en ont conclu que cette tradition était seule nécessaire ; et en conséquence, ils permettent au créancier gagiste de se faire payer par préférence sur le prix de titres au porteur, par cela seul qu'ils lui ont été livrés en nantissement, sans que la convention ait été constatée par aucun acte authentique ou sous-seing privé enregistré (1).

Il y a là l’exagération d’une idée juste en principe. En effet, admettre en matière civile la mise en gage des titres au porteur par simple tradition, c’estreconnaître tout simplement que l'efficacité de cette mise en gage n’est pas subordonnée à la condition d’une signification. Mais la rédaction d’un écrit est une formalité, très différente de la signification, qui reste nécessaire en matière civile tant pour les titres au porteur, que pour les titres nominatifs ou à ordre, par exemple, pour lesquels, d’après beaucoup d'auteurs, lasignification n’est pas non plus nécessaire (2). Nous examinerons plus tard cette question.

(1) Massé, Dr. com., VI, n° 525 ; Troplong, Nantiss., n° 287 ; Alauzet, Com. du Code de com., T, 458 ; Bordeaux, 17 avril 1845, D. 45, 2, 118 ;

Paris, 8 fév. 1854, S. 54, 2, 320 ; Paris, 29 mars 1856, D. 56, 2, 298. (2) Dans ce sens, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Nantiss. t. 1,

Indépendamment de cette minime controverse relative aux titres au porteur, la rédaction d’un acte authentique ou sous-seing privé, envisagée comme formalité commune à tous les gages civils, soulève une très grosse difficulté d'ordre général. Son application, en effet, est dominée par la distinction entre gage civil et commercial, l’une des plus contestables de toute notre législation sur ce sujet.

Cette distinction repose sur une base très fragile. Aux termes de l’art. 91 C. com., modifié par la loi du 23 mai 1863, « le gage constitué soit par un commerçant, soit par un individu non commerçant, pour un acte de commerce, se constate à l’égard des tiers comme à l’égard des parties contractantes conformément aux dispositions de l’art. 109 ». Aïnsi le gage n’a pas de qualité par luimême ; son attribution au droit civil ou au droit commercial dépend uniquement de la nature de l’opération à laquelle il sert de garantie. Remarquons cependant qu'il n’était pas difficile d'établir son autonomie à l'égard de sa qualification civile ou commerciale ; les travaux préparatoires de la loi de 1863 contiennent les traces d’une proposition donnant la qualité commerciale à tout gage, soit qu’il ait été passé entre commerçants, soit qu'un com-

merçant y ait été partie (1). Mais ce projet n’a pas pré-

p. 46; Aubry et Rau, IV, $ 432, et note 11, et la jurisprudence de la Cour de cassation. Cf. infrà, p. 90.

(4) Rapport de Vernier dans S. 63, 4, 30. La Commission proposait sur Particle 91 un amendement ainsi conçu : « Le gage constitué soit par un commerçant, soit par toute autre personne à l’occasion d’un

valu et la loi a cherché son critérium dans une application désastreuse de la théorie de l’accessoire. En effet, l'acte que garantit le gage est le plus souvent un contrat de prêt; et la détermination de la nature civile ou commerciale du prêt est elle-même l’une des questions les plus délicates de l’æcte de commerce par relation. Sans doute, au regard du prêteur, qui est le plus souvent une banque ou une société de crédit, la nature de l’opération serait vite déterminée ; ce serait toujours un acte de commerce. Mais cette constatation importe peu, puisque c’est au regard de l’emprunteur seul que le prêt reçoit sa qualification. Or, il est déjà douteux qu’un non commerçant soit toujours placé, pour les prêts sur gage qu’il contracte, sous l’empire du droit civil et de l’art. 2075 ; en tout cas, il est certain que, pour un commerçant, la nature du prêt se détermine uniquement d’après la destination qu’il assignera à la somme empruntée (1).

On voit alors comment se pose le problème ; supposons, pour en mieux faire sentir toute l’importance pratique, le cas le plus fréquent : celui de l’avance sur titres consentie à un particulier par une maison de crédit. Au moment où l’emprunteur se présente à ses guichets, la banque

n’est parfaitement renseignée que sur la valeur des titres

acte de commerce, ou en fonds publics français, ou en valeurs des Compagnies d'industrie et de commerce. » Elle avait ainsi en vue le commerce de banque. Ce fut le Conseil d’État qui repoussa cet amendement et y substitua Le texte actuel.

(1) Sur toutes ces questions, nous ne faisons que rappeler très brièvèment les principes généraux.

offerts en garantie, sur le vu desquels elle consentira le versement des deniers; elle pourrait à la rigueur, en ajournant la conclusion du contrat à la fin d’une enquête qu’il lui faudrait mener à bien, savoir si le client est ou n’est pas commerçant; quant à pousser ses investigations jusqu’à prévoir la destination future des deniers empruntés, elle doit y renoncer. Ainsi, le banquier prêteur se trouve dans l’impossibilité de réunir les données suffisantes pour déterminer avec certitude la législation applicable au contrat de gage qu’il va conclure. Voilà le résultat, tout au moins surprenant, auquel aboutit en cette matière le maintien d’une distinction surannée ! (1). Mais alors, dira-t-on, que les maisons de crédit abandonnent le régime de faveur du droit commercial, pour s’en tenir aux prescriptions plus sévères de l’art. 2075 C. civ.; qui peut le plus peut le moins; le gage, en tout état de cause, sera valable. Malheureusement, les banques ne peuvent envisager avec indifférence l'application de tel ou tel régime aux avances sur titres. En pratique, sans doute, elles ne se contentent pas, comme mode de preuve, des mentions de leurs registres, et elles rédigent toujours

l'acte sous-seing privé conforme à l’art. 2075 C. civ. Mais

(1) Cf. l'exposé magistral de cette critique législative dans létude de M. Thaller, Des avances sur titres en banque, Ann. de dr. commercial, 1901, p. 65. — Il convient de faire remarquer qu’à cet égard, la Banque de France, en vertu de l'ordonnance du 15 juin 1834, et le Crédit foncier, en vertu de la loi du 19 juin 1857, jouissent d’un régime de faveur. Une situation analogue était faite autrefois aux comptoirs d’escompte, mais le dernier de ces établissements a disparu en 1892.

là se borne l’usage qu’elles font de cet article; et l’on ne procède jamais à l’enregistrement. C’est que l’enregistrement entraînerait pour l’emprunteur des frais tellement considérables que la mise en gage destitres cesserait d’être un mode de crédit couramment employé. En vertu de l'art. 67 $ 3 de la loi du 11 frimaire an VII, cet enregistrement donnerait lieu à la perception du droit proportionnel de 1 p. 100 complété par le double décime et demi. Or, nous savons que l’avance sur titres constitue un moyen de crédit à court terme; un pareil prélèvement, venant grossir le taux d'intérêt déjà lourd, ferait peser sur les donneurs de gage une charge véritablement écrasante. Certains auteurs ont proposé alors un autre remède à cette situation sans issue, et ils ont cru l’avoir trouvé dans la loi du 8sept. 1830, modifiée par la loi du 26 février 1872 et ainsi rédigée : « les actes de prêts sur dépôts ou consignations de marchandises, fonds publics et actions de compagnies d'industrie ou de finances. dans le cas prévu par l’art. 95 C. com. doivent être admis à l’enregistrement, moyennant le droit fixe de 2 fr. », porté en 1872 à 3 fr. 75. Il suffirait de donner de ce texte une interprétatation suffisamment extensive, de l'appliquer au plus grand nombre de cas possibles, pour en faire le palliatif des lacunes que nous venons de signaler dans la théorie de l’acte de commerce ; le droit fiscal viendrait ainsi en aide au droit privé, et l’enregistrement serait toujours possible, sans qu’il en coutât trop aux emprunteurs.

Pour apprécier la valeur de cet expédient, il faut se

reporter au moment où la loi de 1830 fut votée, et essayer d'en délimiter le champ d'application (1). On était au lendemain de la révolution de juin ; et le commerce, très éprouvé par les événements politiques survenus, traversait une crise intense. La loi de 1830 ne fut qu'un des nombreux moyens proposés à cette époque pour alléger les charges qui pesaient sur lui. La réforme proposée n'aurait d’ailleurs plus à l’heure actuelle la même raison d’être, puisque l’art. 91 C. com., modifié par la loi de 1863, supprime pour le gage commercial la nécessité d’un acte authentique ou sous-seing privé enregistré ; on ne s’expliquerait donc plus l'utilité de la substitution d’un droit fixe au droit proportionnel, dans une matière où les commerçants ne sont que rarement obligés de recourir à l'enregistrement. Mais la loi de 1830, antérieure à cette modification de 1863, s’explique par référence à l’ancien art. 95 du Code de commerce. Or, l’art. 95 visait le privilège accordé au commissionnaire pour les avances consenties par lui sur garantie de marchandises déposées par des commerçants habitant la même place ; et ce com-

missionnaire, aux termes de cet ancien art. 95, se trou-

(1) Cf. Moniteur du 4 sept. 1830, les considérations suivantes : « La Chambre des députés a cru devoir ajouter au texte, les actes de prêts sur dépôt des actions des compagnies et des fonds publics français. Nous n’avons pas pu craindre que cela accroisse sensiblement le sacrifice fait par le Trésor publie; parce que les commerçants ont peu de valeurs de cette espèce et qu’ils s’empressent de les réaliser lorsqu'ils éprouvent des besoins ». — Cf. aussi le supplément au Moniteur du 7 sept. 1830, p. 4.

vait soumis, pour la constatation des prêts sur nantissement qu’il consentait, aux formalités de l’art. 2074 C. civ.; c’est-à-dire qu’il se trouvait dans l’obligation de dresser un acte écrit et dele faire enregistrer (1).

Cependant, la réforme de 1863 n’enlevait pas à la loi du 12 septembre 1830 toute son utilité ; l'enregistrement du gage commercial cessait d’être une formalité toujours indispensable ; mais il n’en restait pas moins quelquefois nécessaire (2). De plus, alors même que la rédaction et l'enregistrement d’un acte sous-seing privé ne sont plus indispensables, en matière commerciale, pour rendre le privilège du créancier gagiste opposable aux tiers, cet enregistrement n’en conserverait pas moins, à l’heure actuelle, le très grand avantage de fixer, de façon incontestable, la date de la naissance de ce privilège (3). Dans ces conditions, il y avait intérêt à savoir si la définition du prêt sur dépôt commercial, que la jurisprudence avait tirée de la loi de 1830, n’était pas plus large que celle

que l’art. 91-1° C. com. donnait du gage commercial ?

(1) Garnier, Répertoire, v° Prêt sur dépôt ; Journal de l’enregistrement, n° 2719 ; Dél. 14 déc. 1830, J. E. 9840; Cass., 17 nov. 1834, S 34, 1, 995 ; Cass. 5 déc. 1837 ; S. 38, 1, 63; Wahl, Traité de dr. fiscal, t. L, n° 411. Cass., 11 mars 1896, S. 97, 1, 243 et note Wahl, D. 96, 1, 289 ; Cass. Req., 14 mars 1905, S. 1906, 1, 135 et note Wahl.

(2) Par ex. en matière de nantissement de créances à personnes dénommées, art. 91-4°

(3) CF. Exemple récent dans la jurisprudence de la Cour suprême ; Cass., 14 mars 1905, S. 1906, 1, 145 et note de M. Wahl, où la loi de 1830 est appliquée à l'enregistrement du jugement constatant un prêt sur gage verbal.

C’est la rédaction de ce texte, d’une portée en apparence très restreinte, qui permet de songer à lui pour parer aux inconvénients de l’article 91. C’est ce manque de concordance entre la loi de 1830 et la définition du gage commercial donnée par l’art. 91 C. com. qui a suggéré la pensée que cette loi permettrait peut-être de restreindre au droit fixe les prétentions de l’Enregistrement, dans des cas auxquels l’article 91 ne s’appliquait plus, c’est-à-dire dans des cas de gage civil.

La jurisprudence, en effet, n'avait pas tardé à donner de la loi de 1830 une interprétation très favorable aux intérêts des emprunteurs. Elle commença par en faire un texte général pour tous les prêts commerciaux ; pour cela, non seulement elle reconnut au banquier la qualité de commissionnaire exigée par la loi, non seulement elle supprima l'obligation de résidence (1), mais encore elle ajouta à l’énumération des objets susceptibles d’être remis en garantie un grand nombre de valeurs auxquelles la loi n’avait point songé (2).

Malgré tout, la perception du droit fixe restait une faveur consentie au commerce ; allait-on pouvoir en faire bénéficier le gage civil ? Il semble bien qu’on y ait songé de très bonne heure, surtout avant que la loi de 1863 ait été

(1) Dél. 31 juillet 1835, J. E., 11259 ; Cass., 26 mai 1875, S. 45, 1, 538; Sol. du 24 oct. 1832.

(2) Cass., 29 nov. 1848, D. 49, 1, 257, pour les actions de soc. étrangères; Sol., des 29 mai 1868, 9 fév. 1875, 23 nov. 1875, fév. 1876,

6 janv. 1861 pour les obligations ; Trib. civ., Seine, 8 juillet 1851, S. :, 49287:

82 CHAPITRE Il

votée; mais, de 1834 à 1837, trois arrêts de la Chambre civile de la Cour de Cassation refusent expressément d'étendre la loi à un prêt sur nantissement passé entre un emprunteur non-commerçant et un prêteur commerçant (1). Plus tard, cependant, d’autres décisions vinrent modifier ce que cette première solution avait de trop rigoureux ; deux jugements du Tribunal de la Seine exemptèrent du droit proportionnel et admirent au bénéfice du droit fixe des prêts sur nantissement consentis par un commercant à un non-commerçant, dans un but commercial (2).

Mais il faut comprendre la portée très restreinte de ce correctif ; il aboutissait uniquement à supprimer toute différence entre la définition du gage soumis au droit fixe de la loi de 1830 et celle du gage réputé commercial aux termes de l’art. 91 C. com. Dans les deux cas la nature du contrat se déterminait par rapport à la destination de la somme empruntée. Une seule question, qui n’a jamais été tranchée par la jurisprudence, permettrait de lui supposer encore aujourd’hui des intentions libérales ; c’est celle de l’extension du droit fixe au prêt sur gage contracté par un commerçant dans un but civil, par exemple pour acheter une maison d'habitation ou

(1) 17 nov. 1834, deux arrêts, D. 95, 1, 27 et 28; S. 34, 1, 39% ; 5 déc. 1837, S. 38, 1, 63 et D. 38, 1, 39 ; Dél. 14 déc. 1830, J.E., 9840.

(2) Trib. civil Seine, 22 juin 1861 ; Rép. pér. de l'enregistrement, no 1514; Trib. civ. Seine, 6 juin 1862, Rép. pér., 1777. — Pour le cas de fraude : Trib Lyon, 30 déc. 1850, J. E., 1505, et Trib. Marseille, 15 juin 1842, J. E., 13036.

constituer une dot à sa fille ; mais, selon nous, si la Cour de cassation doit se prononcer sur ce point, elle n’hésitera pas à décider l’application du droit proportionnel et complétera ainsi le parallélisme établi entre la loi de 1830 et l’art. 91 C. com.

En effet, la base du raisonnement, qu’elle applique à l'interprétation de la loi de 1830, consiste à étendre l’application de la loi, sans tenir compte de ses ambiguités, à toutes les catégories de prêts et de gages commerciaux pour lesquels l’enregistrement est encore nécessaire. Telle est la mesure exacte de son libéralisme, mais il est inutile de songer à étendre la loi, au delà du droit commercial, à une variété quelconque de gage civil. Ce texte soulève done les mêmes difficultés d'interprétation que la détermination de la nature commerciale ou civile du prêt et du gage qui en dépend (1).

Ainsi le remède proposé n’a donc pas l'efficacité nécessaire ; le seul moyen de faire disparaître les graves inconvénients pratiques, que nous venons de signaler, consisterait à remonter à leur cause première, et à unifier résolument la législation du gage. Le régime paradoxal et onéreux, auquel les banques se trouvent soumises pour les avances sur titres, les met à l'heure actuelle dans l’impossibilité de se conformer à la loi. L'adoption de règles communes à tous les nantissements, quel que soit le but visé par le donneur de garantie, supprimerait toutes ces

(1) Thaller, Des avances sur titres en banque. Op. et loc. cit.

difficultés. D'ailleurs ce n’est pas seulement en étudiant la première des deux règles de forme qu’on aboutit à formuler ce vœu, et le chapitre suivant va nous permettre d’insister encore davantage sur les très graves consé-

quences de cette dualité de réglementation.