MISE EN POSSESSION PAR L'INTERMÉDIAIRE D'UN TIERS CONVENU

Nous avons jusqu'ici étudié la mise en possession dans le contrat de gage, en supposant la remise du titre faite directement au créancier gagiste par le donneur de garantie. C’est l’aspect le plus simple de la question. La mise en possession par l'intermédiaire d’un tiers convenu soulève de nouvelles difficultés (1).

L'intervention du tiers convenu dans un contrat de gage est très fréquente en pratique ; il arrive constamment que le débiteur gagiste n’a pas entre les mains l’objet de la garantie. Loin de paralyser le développement du crédit, cette forme particulière de nantissement offre au contraire aux emprunteurs des avantages certains ; elle leur permet d’affecter successivement le même objet à la garantie de plusieurs dettes différentes. Aussi le tiers convenu joue-t-il dans le gage moderne un rôle prépondérant. En ce qui concerne les objets mobiliers, marchandises, récoltes, ete, le gage par tiers convenu est soumis à plusieurs réglementations spéciales (2). En effet, il offre le précieux

avantage de localiser le meuble corporel, de lui donner

(1) Cf. Hémard, op. cit., dans Ann. de dr. comm. 1902.

() Lois du 28 mai 1858 sur les magasins généraux, des 24 juin- 5. juillet sur les banques coloniales, du 25 juillet 1891 sur les Montsde-Piété du 18 juillet 1891 sur les warrants agricoles, etc,

une assiette fixe, de permettre en conséquence l’établissement d’un système de crédit, dont les avantages semblaient jusqu'ici réservés au régime hypothécaire. Malheureusement, rien de pareil n’existe pour le gage des créances, des titres de crédit. On en est réduit sur ce point à la très brève mention que font les art. 2076 et92C. com. du tiers convenu. Aussi la jurisprudence présente-telle sur ce point une confusion d'autant plus regrettable, que la doctrine éprouve les plus grandes peines à y remédier. Nous allons essayer de fixer quelques principes généraux en examinant successivement quelles personnes peuvent être tiers convenus, comment se produit leur adhésion au contrat, et en second lieu quelle publicité est nécessaire pour rendre cette adhésion opposable aux tiers.

À. — Qui peut être tiers convenu ?

2. — Le tiers convenu est le plus souvent une personne étrangère au contrat de gage ; c’est-à-dire une personne autre que le créancier gagiste et le donneur de garantie (1).

Le tiers convenu est volontaire ou imposé par les circonstances. Le cas le plus fréquent de tiers convenu volon-

taire résulte du dépôt de titres en banque. L'établissement

(1) Carp., Rep. v Gage, n° 311 et 199 ; Paris, 12 janv., 1896, S. 50, 3, 066 ; Douai, 26 janv. 1893, S. 93, 2, 233 ; Cass., 3 août 1896, P.F. JS, ARE ST A RPOUES0T ET 2;

dépositaire est un tiers convenu volontaire. Maïs sa volonté de détenir pour le compte du créancier gagiste, au lieu de détenir pour le compte du déposant, peut être réelle ou présumée.

En cas de volonté exprimée, pas de difficulté ; le dépositaire devient tiers convenu, et le créancier gagiste aura contre lui l’action née du contrat de dépôt. Mais la présomption de volonté soulève un problème délicat : résultet-elle de la simple remise du récépissé au créancier gagiste, en dehors de tout avertissement adressé à l’établissement dépositaire ? La jurisprudence, qui admet l'identification du récépissé avec les titres déposés, admet à plus forte raison dans ce cas, la présomption de volonté. Cette solution est manifestement exagérée ; l'établissement débiteur, qui ignore la remise du récépissé au créancier gagiste, peut quand même être contraint par le donneur de garantie de restituer les titres, en échange d’une autre pièce de décharge. Il ne saurait donc être responsable envers le le créancier gagiste de cette restitution, puisqu'il ne détient pas pour son compte (1).

Tout au plus peut-on admettre le créancier gagiste à prouver sur ce point la mauvaise foi du dépositaire, qui aurait connu l’existence du privilège et n'aurait rien fait

(1) Cf. sur les conventions conclues avec les banques pour la conservation des valeurs mobilières une thèse portant ce titre, Deschamps, Paris, 1905. Le banquier locateur de coffres-forts n’est point dépositaire des titres qui y sont renfermés, on ne saurait donc le considérer comme un tiers convenu,

pour le sauvegarder. C’est une question de fait, que le juge du fond tranchera souverainement. ,

En tout cas, en l’absence de toute volonté, réelle ou présumée, l'établissement dépositaire ne sera pas à proprement parler un tiers convenu. Il n’est aucunement responsable, envers le créancier gagiste, de la conservation des titres à lui confiés par le donneur de garantie. Le créancier gagiste n’aura donc aucune action directe contre le dépositaire ; il exercera seulement son privilège sur la créance de remboursement née au profit du donneur de garantie. Suivant l'analyse à laquelle nous nous sommes livrés précédemment, la remise du récépissé aboutit ainsi alors à la mise en gage d’une créance distincte de la créance représentée par les titres déposés.

Le tiers convenu peut être imposé par les circonstances (1). Dans ce cas, il est toujours réputé avoir donné son adhésion à la constitution du gage et détenir pour le compte du créancier gagiste. Nous verrons tout à l’heure les difficultés que soulève l’interversion de son titre de détention aux yeux des tiers.

Contentons-nous pour le moment d’énumérer les principaux tiers convenus forcés,en matière d’avances surtitres.

Ainsi la société est tiers convenu pour les actions d’apport restées à la souche pendant les deux premières an-

nées à partir de sa constitution (2).

(1) Sur ce cas, Hémard, op. cit., p. 104.

(2) Trib. com. Nantes, 23 avril 1898 ; Rev. des soc., 1899, p. 256; Trib. com. Seine, 22 sept. 1898 ; Rev. des soc., 1898, p. 487.

Mais le cas le plus fréquent est celui de l’usufruitier tiers convenu, vis-à-vis du créancier auquel le nu-propriétaire a donné son droit en garantie (1). En effet, dans ce cas, le titre, qui affecte la forme nominative, est immatriculé pour l’usufruit au nom de l’usufruitier et pour la nuepropriété au nom du nu-propriétaire. Mais il n’en existe qu’un seul exemplaire, remis à l’usufruitier, puisque c’est lui qui en a la jouissance, qui en détache les coupons, ete.

L’usufruit légal du conjoint survivant, l’attribution de rentes aux victimes de certains accidents rendent cette situation très fréquente en pratique. Le nu-propriétaire, s’il veut obtenir une avance en donnant son droit en garantie, se trouvera dans l'obligation de passer par l’intermédiaire de l’usufruitier tiers convenu. Nous verrons tout à l'heure les difficultés que soulève cette intervention.

8. — Le tiers convenu peut aussi être un précédent créancier gagiste. La vieille maxime : « nantissement sur nantissement ne vaut », interdisait autrefois cette combinaison. Personne ne doute plus aujourd’hui de sa disparition, et la validité de plusieurs nantissements successifs sur une même créance est couramment admise par la jurisprudence. Il suffira d'obtenir du premier créancier ga-

giste, auquel le titre a été remis, qu'il prenne la qualité

(1) Sur le cas où c’est l’usufruitier qui met son titre en gage : Rouen, 14 juin 1847, S. 49, 2, 25 ; Cass , 19 juin 1848, S. 46, 1, 465 ; Cass., 11 mars: 1979, S. 80, 1, 58 ; Cass.. 23 déc. 1892, S. 93, 4, 15; Besancon, 18 déc. 1895, S. 96, 2, 71 ; Dijon, 4 juin 1897, P. K. 98, 2, 273; Carpentier, Rép., v° Banque, Banquier, n° 271 et sqq.

de tiers convenu vis-à-vis de tous les créanciers successifs ; il n’en conservera pas moins son droit de préférence (1).

Chose curieuse, ces principes généraux ont été complètement méconnus par un arrêt récent de la Cour de Dijon, du 10 février 1902 (2), relatif à la mise en gage par un administrateur de société anonyme des actions déposées par lui au siège social en garantie de sa gestion. La Cour déclare nul un pareil nantissement, et elle en donne pour raison l’inaliénabilité dont sont frappées ces actions, en vertu du dernier alinéa de l’article 26 de la loi du 24 juillet 14867. Or la mise en gage de choses inaliénables a toujours été considérée comme valable (3), à condition que cette inaliénabilité soit temporaire, et c’est précisément notre cas; que l’administrateur vienne à être remplacé sans avoir encouru aucune responsabilité, et il retrouvera le droit de disposer librement des actions par lui déposées au siège social. À ce moment le créancier gagiste, auquel il aura constitué un droit de préférence pendant la durée de ses fonctions, pourra procéder, s’il y a lieu, à la vente des titres et se payer sur le prix.

(1) Cf. là-dessus Hémard, op. cit., p. 106; Paris, 15 nov. 1859, S. 1850, 2, 266 ; D. 51, 2, 23 ; Trib. civ. Seine, 1* août 1889, D. F. 90, PA Le

S Cf. cet arrêt dans S. 1906, 1, 327.

(3) Nancy, 28 févr. 1905 ; Rec. Nancy, 1905, p. 103; Trib. civ. Seine, 21 juin 1898; Rec. Guz. Trib., 1898, 2 sem., ?, 541 ; Cass. crim., 2 juin 1888 et 9 nov. 1888, S. 89, 1, 393 et note Lyon-Caen ; Trib. Seine, 1° avril 1887, Audience n° 3174; Trib. Seine, ? mars

1892, Audience n° 5028 ; Cour de Paris, 5 avr. 1905, dans Gaz. Pal, 9, 10, 11 août 1905 D. 1905, 2, 225.

Mais, auparavant, le créancier gagiste, pour la mise en possession, devait passer par l'intermédiaire de la société tiers convenu. Or, cette société possède elle-même un droit sur les actions déposées en garantie de la gestion de son administrateur ; et, de l’avis de tous, ce droit n’est pas autre chose qu'un véritable droit de gage. Nous nous trouvons donc bien en présence d’un tiers convenu, qui est un précédent créancier gagiste. Mais cette constatation, conforme aux principes généraux de notre matière, n’a créé aucun obstacle à la validité du nantissement consenti par l’administrateur au profit d’un second créancier.

y. — Enfin, quelque étrange que cela puisse paraître, le tiers convenu peut être le débiteur gagiste lui-même. Mais il faut alors suppléer à l’absence de dessaisissement par un fait notoire révélant aux tiers l'affectation du titre au paiement d’une dette. Supposons, par exemple, un titre à ordre revêtu de l’endossement de garantie ; la remise du titre au créancier gagiste devient inutile, puisque les tiers, à la simple inspection du titre, seront avertis de l'existence du gage. De même, au cas d’avances sur polices, certaines compagnies d'assurances se contentent de mentionner sur la police primitive, laissée en la possession de l'assuré, les sommes prêtées sur la valeur de ra-

chat (1).

(4) Cf. sur le cas où le débiteur lui-même est tiers convenu : Cass. 9 avril 1894, D. 94, 1, 409.

B. — Forme de la mise en possession au cas de tiers convenu

C’est le point lé plus délicat de toute cette théorie. En effet, l'intervention du tiers convenu, dépouillée de toute manifestation extérieure, se réduit à un engagement par lequel le tiers convenu consent à détenir pour le compte du créancier gagiste, à devenir son dépositaire. Mais cet accord de volontés, cette convention est destinée à remplacer une mesure de publicité, la mise en possession. Il faut donc qu’elle ne reste pas purement subjective, qu’elle se traduise aux yeux de tous par un geste, par un appareil extérieur. |

La jurisprudence ne pouvait plus s’en tenir à la remise du titre, pour remplir cette fonction de publicité. Il est rare que le tiers convenu ne détienne pas déjà le titre au moment de la constitution du gage ; exiger quand même la remise du titre, ç’eut été interdire, dans ce cas, le nantissement d’une créance par tiers convenu. La jurisprudence a dû faire brèche à son système traditionnel, et admettre un certain nombre de faits jugés par elle suffisamment notoires pour avertir les tiers et tenir lieu de la remise du titre.

Mais la détermination de ces formes secondaires est une pure question de fait, pour laquelle le juge du fond est souverain (1). Aussi devrait-on renoncer à en

(1) Cf. sur cette question de fait les arrêts suivants : Cass., 3 août 1896, P. K. 98, 1, 212; Trib. Anvers, 14 nov. 1862, Pas. 63, p. 146 ;

faire l’énumération et à en apprécier la valeur, s’il n’était une dont l’emploi à soulevé des controverses particulièrement vives. La mise en gage des créances, ne l’oublions pas, comporte plusieurs formalités de publicité ; lune d’elles, la remise du titre, devenant impossible, il était tout naturel que l’on songeât à employer l’expédient, déjà admis par la jurisprudence belge pour les créances sans titre, à remplacer la remise du titre par la signification.

C’est à propos du nantissement de la nue-propriété d’un titre que la question s’est posée, et il faut avouer que l’emploi de la signification paraissait imposé par les circonstances. Le nu-propriétaire ne peut pas donner directement son droit en gage ; il est obligé de passer par l’intermédiaire de l’usufruitier, tiers convenu, détenteur du titre. L’usufruitier n’est pas un tiers volontairement convenu entre les parties ; c’est un tiers imposé par la forme du titre. Qu'il vienne à refuser son concours au nantissement, à ne pas vouloir se constituer dépositaire du titre pour le compte du créancier gagiste,et le nantissement sera impossible. L'avantage de la signification, considérée comme forme de publicité suffisante pour faire de l’usufruitier un tiers convenu et réaliser ainsi la mise en possession du créancier gagiste, serait de permettre au nu-propriétaire

de passer outre au refus de l’usufruitier.

Rouen, 17 mars 1896, Mon. Jud., Lyon, 20 août 1896 ; Besançon, 18 déc. 1895, S. 96, 2, 71; Rouen, 26 juil. 1894; Rec. Rouen, 1894, 2, 209 ; Cass. Req. 28 déc. 1894; Gaz. Trib., 28 déc. 1894; Cass. civ., 3 août 1896, S. 97, 1, 85. D. 97, 1, 211.

La jurisprudence, impressionnée sans doute par ces considérations de fait, n’est pas aussi nette sur ce point que dans la question de la créance sans titre. Ainsi plusieurs arrêts de Cours d'appel se sont contentés de lasignification comme fait apparent destiné à avertir le tiers convenu ; et parmi ces derniers, un arrêt de la Cour de Paris du 7 nov. 1894 (1), est très fortement motivé; il dénie à l’usufruitier le droit de se prévaloir de son refus de concourir au nantissement. Mais il n’en exige pas moins deux formalités distinctes de publicité : le transfert de garantie de la nue-propriété, destiné à prévenir le débiteur de la créance donnée en garantie; et la signification, forme particulière de la mise en possession s'adressant au tiers convenu. Mentionnons aussi un jugement du Tribunal civil de la Seine, 31 juillet 1900, qui reconnaît à la signification le pouvoir de faire de la société, détentrice des actions d'apport restées à la souche, un tiers convenu par rapport aux tiers (2).

Le système de la Cour de Paris ne nous paraît pas fondé. Il y aurait un étrange manque d'harmonie à ce que la signification, impuissante à assurer la publicité du nantis-

(1) Cour de Paris, 7 nov. 1894, Gaz. Pal., 94, 2, 672 ; Ann. de dr. com., 1895, p. 51 et note Huvelin. — Cf. aussi Rouen, 12 juillet 1905, Gaz. Pal., 19 oct. 1905; Ann. de dr. comm., 1906, 2, 18; Besançon, 18 déc. 18%5, S. 96, 2, 71; Nancy, 28 fév. 1905, Rec. Nancy, 1905, 103.

(2) Trib. civ. Seine, 5 juillet 1900, Dr. fin., 1900, p. 443 et sqq. — C£. aussi Trib. com. Nantes, 23 avril 1898, Dr. fin., 1899, p. 241 : « Attendu, dit ce jugement, que des actions d'apport peuvent réelle-

ment faire l’objet d’un nantissement, même en dehors de toute forme matérielle régulière. » — Cf. aussi /. des Soc. civ. et comm. 1901, 34.

sement d’une créance sans titre, et lorsqu'elle s'adresse au débiteur de la créance engagée, redevienne soudain efficace lorsqu'il s'agirait de mettre en gage une nue-propropriété de créance. Mieux vaut reconnaître que dans un cas comme dans l’autre, la signification ne produit pas ce changement apparent, matériel, qui ne peut échapper aux tiers et s’impose à leur attention.

Mais alors dirons-nous, avec certains auteurs, que le nu-propriétaire est un créancier sans titre, dont le droit est inutilisable par voie de nantissement. Non, sans doute le titre existe ; il est entre les mains de l’usufruitier tiers convenu. Ce qui reste impossible, c’est la mise en possession, le phénomène objectif, qui crée la publicité. I n’est d’ailleurs guère possible d'indiquer un moyen de remédier à cet état de choses. Bornons-nous à constater cette lacune certaine du système de publicité rudimentaire tiré de l’art. 2076 C. civ., et à signaler la nécessité pressante

d’une intervention législative sur ce point (1).