MISE EN POSSESSION PAR L'INIERMÉDIAIRE D'UN TIERS

— un précédent créancier gagiste, p. 141; — le donneur de garantie lui-même, p. 143,

Pages

(M TABLE DES MATIÈRES ; Pages 2. Publicité de la mise en possession au cas de tiers convenu, p. 144.

2° La mise en possession peut-elle être suffisante ? .... .... 147 Développement de la jurisprudence à cet égard. p. 148.

Interprétation donnée par elle des alinéas 2 et 3 de l’art. 91 C. com, p. 149. — Historique de la jurisprudence, p. 150. — Réfutation de Pexplication donnée par la jurisprudence des alinéas 2 et 3 de l'art. 91, p. 153. — Comparaison du créancier gagiste et du créancier chirographaire nanti du titre, p. 155. — Tendances différentes de la jurisprudence en matière de cession de créances et en matière de nantissement, p. 157. — Rapprochement avec le nantissement par simple remise du certificat de propriété dans le système Torrens, p. 160. — Conczusion : Différence entre la remise du titre sûreté de faitet la véritable mise en gage des créances, p. 162.

CHAPITRE V. — Des effets du contrat de gage pendant la durée: din CONHTAL FE NS ROSE TEA NS SE Ne RER 164

Principes généraux, p. 164. — Insuffisance de notre législation sur ce point........ rss RE CMS 165

1° Rapports du créancier gagiste avec 7 débitoue de laïcréance tenganeerni Pr ste cet ii 166

2° Rapports du créancier gagiste avec le donneur de garantie....... SR DE RS OT I See PS D ENS En Le AR N 3° Rapports du créancier pasiSie avec les HÉrS Le 177

CHAPITRE VI. — Des effets du contrat de gage à l’échéance 186 Rappel du droit commun, p. 186. — Du droit de vendre que possède le créancier gagiste p. 187. —

Exercice de COTON EU TENTE EME NP ROIS 19Titres négociables en bourse. "Me RE NON 188 2° Titres non négociables en bourse et créances à per-

Sonnes dénommées. ...... ...... AR VA ASE : 190

CONCEUSIONFERRE MT ST pre SR PT ed

La mise en gage des créances ; son rôle économique ; le problème juridique qu’elle soulève.

1. — Il est devenu banal, depuis quelques années, de mettre en relief l'importance sans cesse croissante du gage dans toutes les manifestations de la vie économique. Le nantissement des créances est, de toutes les variétés de ce contrat, l’une des plus fréquentes et des plus curieuses à étudier. La multiplicité des titres de crédit, le développement de l’assurance sur la vie, mille autres causes qui tendent à substituer, dans la composition des fortunes, au droit réel de propriété de simples droits de créance, en rendent l’usage indispensable.

2. — Sous sa forme courante, connue de tous, il se présente accompagné d’un prêt, et constitue ce que l’on appelle l’avance sur titres ; cette opération, qui occupe à elle seule l’un des services les plus importants de nos grands établissements de crédit, qu'on utilise journellement dans la pratique des affaires, répond à un besoin très précis. Elle a généralement pour but de procurer, à celui qui y recourt, un crédit momentané ; et par là, elle forme un saisissant contraste avec l’hypothèque, ordi-

naire garantie des prêts à longue échéance, où le créan- |

cier s'efforce au contraire d'éviter un remboursement anticipé. D'ailleurs le prêteur, pour lequel l'avance constitue une opération avantageuse, n’est pas un capitaliste, un rentier, qui désire placer ses fonds et n'avoir plus à s'occuper de leur maniement; c’est généralement une puissante société financière qui cherche, dans sa clientèle, des emplois constamment renouvelés pour les grosses sommes mises à sa disposition par l’ensemble de ses déposants.

3. — Ainsi comprise, l'avance sur titres constitue l'instrument le plus parfait de créditréel mobilier. L’acheteur, auquel l'argent manque pour conclure tel ou tel marché, le spéculateur, qui ne peut régler le montant de de ses différences, le commerçant, qui a besoin d’une ouverture de compte, n’ont souvent pas ce crédit personnel, cette notoriété si difficile à acquérir de nos jours, qui leur permettraient de trouver sans peine le capital nécessaire à la réussite de leurs entreprises. Possèdent-ils des titres, une fortune mobilière personnelle? Rien ne leur sera plus facile que de se le procurer. On ne refusera pas au titre, coté chaque jour en Bourse, cette confiance que leur personne ne réussit pas à inspirer.

4. — C'est qu'en effet l'avance sur titres donne au prêteur une sécurité à peu près absolue. La garantie immobilière présente souvent cet inconvénient d’être d’une réalisation difficile ; on ne connaît exactement la valeur d’un immeuble, que le jour où un acheteur en a

offert un prix déterminé. La négociation du titre, au con-

traire, est presque toujours chose aisée. Le seul danger que court le créancier auquel des titres ont été remis en garantie, c’est d’être surpris par une baisse imprévue et profonde, qui ne lui permettrait plus de trouver dans la vente du gage la contre-partie des sommes qu'il a avancées. Aussi a-t-on soin de laisser, entre la valeur des titres au jour où l’avance est consentie et le montant de cette avance, une marge suffisante. Cette marge varie, suivant la qualité des titres remis en garantie par l’emprunteur ; s'agit-il de fonds d'Etat de premier ordre, les chances de baisse sont réduites au minimum, et le donneur de garantie obtiendra facilement 60, 70, peut-être même 80 p. 100 de la valeur actuelle de ses titres ; au contraire, s’il n’a à sa disposition que des titres aléatoires, valeurs minières ou industrielles peu sûres, susceptibles de fluctuations désordonnées, le prêteur se montrera plus exigeant et la marge grandira en proportion des risques courus.

5. — Le seul défaut sérieux, qu'on puisse reprocher à cette forme de crédit, c’est de faire peser sur les emprunteurs une charge assez lourde (1). Il ne faut pas oublier, en effet, que l’avance sur titres est un moyen pour les commerçants de se procurer à la banque les capitaux dont ils ont besoin. Aussi le taux de l’avance est-il en corrélation étroite avec le taux de l’escompte. Que l’argent vienne à être rare, qu’il se produise un renchérissement des capitaux, le taux de l’avance et le taux de l’escompte subi-

(1) Leroy-Beaulieu, L'Art de placer et de gérer sa fortune, chapitre intitulé : L’avance sur titres.

ront une hausse parallèle. C’est ainsi que, lors de la dernière tension monétaire, survenue au début de 1907, la Banque de France à fait précéder l'élévation du taux de l’escompte de 3 p. 100 à 3 1/2, d'une élévation du taux des avances de 3 1/2 p. 100 à 4 p. 100.

Or, c’est précisément dans ces moments de crise que le groupe d’emprunteurs, — commerçants gênés, spéculateurs trop fortement engagés —, auxquels l’avance sur titres offre les ressources les plus précieuses, souffre surtout du manque d'argent. De là vient une certaine prévention à l’égard de l’avance sur titres, que l’on a souvent signalée dans le monde du commerce. Le commerçant, qui met ses titres en gage, est considéré par certains comme besoigneux; on voit une marque de gêne dans le fait de recourir à ce mode d'emprunt, que beaucoup considèrent comme la suprême ressource.

6. — Cependant, il est bon de remarquer que ces méfiances et ces préventions deviennent de jour en jour plus rares ; elles ne sont plus que le souvenir attardé d’une époque où la fortune mobilière n’avait pas pris son développement actuel. Aujourd’hui, le Mont-de-Piété a cessé d’être le seul établissement où le créditréel mobilier joueun rôle. Cette forme de crédit est devenue une des plus importantes manifestations de la vie économique moderne (1).

Elle déborde même le cadre trop étroit de l’avance sur

(1) Cf. les revues financières de M. Manchez dans les numéros du journal Le Temps des lundis 1, 8, 15, 24, 31 décembre 1906, 9 et 23 mars 1907.

titres de Bourse proprement dits. Le nantissement, en effet, est presque le seul moyen d'utiliser une foule de créances, dont la vente reste pour ainsi dire impossible. Qu'il s’agisse de créances résultant d’un partage de communauté ou de succession, de parts sociales, de nues-propriétés de titres, de polices d'assurance sur la vie, la négociation est souvent très désavantageuse, quelquefois même impossible, pour le titulaire pressé d'obtenir de l’argent ; reste la dation en garantie. De là vient l’utilité économique du gage sur créances, et le rôle qu’il joue dans

dans le domaine des faits.

7. — C’est cette complexité croissante des phénomènes économiques, cette utilisation de plus en plus fréquente des créances, comme moyen d'obtenir du crédit, qui a suscité le problème juridique dont nous abordons l'examen. Il vient de la nature toute particulière de l’objet de la garantie. Ce n’est point, en effet, sur un meuble corporel, sur une chose, que porte dans ce cas le privilège du créancier gagiste, mais sur un rapport de droit entre deux personnes, le créancier et le débiteur de la créance engagée,

On conçoit donc qu’il existe, pour cette forme de nantissement, tout un ensemble de règles spéciales destinées, d’une part, à déterminer les rapports nés, du fait du gage,

entre le créancier gagiste, le donneur de garantie et le

débiteur de la créance engagée ; d'autre part, à assurer la publicité d’un privilège qui, pour être efficace, doit devenir opposable aux tiers et particulièrement aux créanciers chirographaires du débiteur gagiste.

Cette réglementation existe dans la loi française; le Code civil et le Code de commerce contiennent des dispositions relatives à la mise en gage des créances. Malheureusement, ces dispositions sont parmi les plus confuses et les plus discutées de toute notre législation ; de plus, comme nous allons le voir, elles offrent le grave inconvénient d’être très incomplètes.

8. — A l’origine, le Code civil seul s’occupait du nantissement des créances ; l’art. 2075 établissait, pour la constitution de ce contrat de gage, des formalités très analogues à celles que l’art. 1690 prévoit pour la cession des créances. C'était la rédaction d’un acte authentique ou sous seing privé enregistré, la signification de cet acte au débiteur de la créance engagée ; il fallait y joindre la mise en possession, que l’art. 2076 prescrit en termes généraux pour tous les contrats de gage, quel que soit l’objet de la garantie.

Ainsi comprise, cette réglementation ne convenait parfaitement qu'aux créances à personnes dénommées, à celles dont la cession s’opère conformément à l’art. 1690 C. civ. Or, dans la suite, la mise en gage des créances se développa surtout, nous l’avons vu, pour des créances de nature différente, négociables, pour des titres au porteur,

nominatifs, ete.,etsous forme d’avances sur titres. Ce genre

de nantissement ne tarda pas à devenir une des branches les plus importantes du commerce de banque.

Mais ce titre, qui forme dans l’avance sur titres l’objet de la garantie, ce titre négociable, nominatif, à ordre ou au porteur, n’est point soumis pour sa transmission aux formalités un peu surannées de l’article 1690. Allaiton continuer à exiger, pour le nantissement de pareilles valeurs, l’accomplissement des prescriptions de l’article 2075, conçues pour les créances à personnes dénommées ?

9. — C’est sous la pression de ces nécessités économiques que fut votée la loi du 23 mai 1863. La réforme, introduite par cette loi, consiste, en principe, à créer pour chaque catégorie de titres un procédé spécial de mise en gage, imité des formes de la cession. Ainsi, au transfert en pleine propriété des titres nominatifs, correspond le transfert de garantie ; à l’endos en pleine propriété des titres à ordre, l’endos de garantie ; enfin, il est sous-entendu que la mise en gage des titres au porteur, cessibles par simple tradition, peut désormais se faire par simple tradition.

En bonne logique, les réformateurs auraient dû donner à leur texte la portée la plus générale, établir une corrélation étroite entre la forme du titre et celle du nantissement.

Au lieu d’agir ainsi, ils mutilèrent en quelque sorte la loi nouvelle et lui enlevèrent une grande partie de son

utilité pratique, en lui infligeant une double restriction :

1° Tout d’abord la loi du 23 mai 1863 ne prenait pas place dans le Code civil. Les législateurs l’insérèrent dans le Code de commerce, au titre du commissionnaire, où elle forma une première section intitulée du gage, et comprenant les nouveaux articles 91, 92et 93. La réforme était donc cantonnée dans le droit commercial; elle ne visait en conséquence que le gage commercial ; pour le gage civil, les difficultés restaient aussi grandes que par le passé.

20 Même en matière commerciale, le nouvel article 91 n’enlevait pas à l’art. 2075 C. civ. toute possibilité d’application au nantissement des créances pour lesquelles des procédés nouveaux de mise en gage étaient prévus. En effet, les alinéas 2 et 3 de cet article ne présentent pas un caractère impératif ; ils ne disent pas que la mise en gage des titres nominatifs ou à ordre doit se faire par voie de transfert ou d’endos de garantie. L'emploi de ce transfert et de cet endos y est donc représenté comme simplement possible. D’où un conflit inévitable entre le droit commun du gage sur créances représenté par l’art. 2075 C. civ., et les dispositions spéciales au nantissement commercial de certaines créances, contenues dans l’art. 91 C. com.

10.— Aussi, après la réforme de 1863, pouvait-on dire que la législation relative au gage sur créances, loin d'avoir gagné en clarté et en précision, présentait encore plus de confusion et d’obscurité que par le passé.

La confusion d’ailleurs n’est pas le seul défaut qu’on

puisse lui reprocher. Outre les difficultés d'interprétation

très sérieuses qu’ils soulèvent, les art. 2075 C. civ et 91 C. com. présentent le grave inconvénient d’être fort incomplets. Ils ne s'occupent, en effet, que d'organiser les formalités constitutives du gage sur créances.

Or, dans un contrat de cette nature, il n’y a pas que les modes de constitution dont on doive s'occuper. Il reste encore, indépendamment de cette très grosse question, à déterminer quelles créances sont susceptibles d’être mises en gage et dans quel cas il y a nantissement et non point tel ou tel contrat voisin, dont les règles sont toutes différentes. De plus, une fois le droit de gage constitué, il faut voir dans quelle mesure les rapports réciproques du donneur de garantie avec son propre débiteur s’en trouveront modifiés. Enfin se pose la question de la réalisation du gage.

Autant de problèmes sur lesquels la loi ne se prononce pas, et que nous aurons à examiner. La jurisprudence, en revanche, nous fournit des documents de plus en plus nombreux sur tous ces points, au fur et à mesure que l’avance sur titres devient plus fréquente en pratique.

Il serait donc insuffisant de s’en tenir à la seule critique des dispositions législatives ; une étude sérieuse de la mise en gage des créances exige que l’on interroge la jurisprudence, qu’on se préoccupe des tendances de la pratique et qu’on fasse appel aux données fournies par le droit comparé.

Tel est précisément notre but. Pour cela, nous déter-

minerons en premier lieu les cas dans lesquels on se

trouve réellement en présence d’un nantissement de créance. Cette détermination est d'autant plus délicate, que le contrat de gage sur créance se présente souvent en pratique sous l’aspect d’une convention assez compliquée, dans laquelle il est aussi difficile de retrouver la véritable intention des parties, que de préciser les rapports juridiques qui les unissent. La jurisprudence la plus récente nous offre deux exemples frappants de ces conventions de nature douteuse, dont l’interprétation soulève les controverses les plus vives ; c’est l’avance sur police, consentie par l’assureur à l’assuré au cours d’un contrat d'assurance sur la vie. C’est aussi l’opération dite mise en gage d'obligations non souscrites, dont la pratique se généralise de plus en plus. Nous aurons à examiner en détail ces deux types très spéciaux de nantissement de créances.

11. — Nous aborderons ensuite l’étude des formalités constitutives du gage de créances, prévues par les articles 2075 et 2076 C. civ., 91 et 92 C. com., et nécessaires pour que le privilège du créancier gagiste soit opposable aux tiers.

Ces formalités peuvent être rangées sous trois chefs différents :

1° La rédaction d’un acte public ou sous-seing privé enregistré, prescrite par l’art. 2075, et toujours indispensable en matière de gage civil.

2° La signification de l'acte constitutif de gage au débiteur de la créance engagée, prévue par l’art. 2075, en

termes très généraux pour toutes espèces de créances.

L'art. 91 C. com., au contraire, n’exige plus cette signification que pour les créances à personnes dénommées, et permet de la remplacer soit par le transfert de garantie pour lestitres nominatifs, soit par l’endos de garantie pour les titres à ordre.

3° La mise en possession, mesure de publicité commune à tous les contrats de gage quel que soit leur objet, et réalisée en matière de créances pour la remise du titre au créancier gagiste ou à un tiers convenu : art 2076 C. civ. et 92 C. com.

D'ailleurs ces trois formalités présentent un caractère commun ; elles sont toutes trois destinées à avertir le débiteur de la créance engagée de l’existence du privilège du créancier gagiste.

Au lieu d'adopter, pour exposer les problèmes qui se rattachent à la constitution du gage des créances, le plan traditionnel, qui consiste à examiner séparément chaque catégorie de créances, titres nominatifs, à ordre, au porteur, créances à personnes dénommées, d’abord en droit civil et ensuite en droit commerical, nous préférons étudier l’une après l’autre les trois formalités constitutives que nous venons d’énumérer. Nous éviterons ainsi un certain nombre de redites, qui, dans le cas contraire, ne manqueraient pas de s'imposer.

4%. — Nous examinerons donc tout d’abord la première condition mise par la loi à la constitution d’un droit de gage opposable aux tiers ; c’est la rédaction d’un acte

authentique ou sous seing, privé enregistré. Cette forma-

lité est particulière au gage civil, et en droit commercial, l'art. 91 al. 1, permet de s’en dispenser. Aussi conviendra-t-il de rechercher, à ce propos, le bien fondé de la distinction entre gage civil et gage commercial, et de montrer, le cas échéant, ses inconvénients pratiques.

À propos de la signification, et des formalités équivalentes, endos et transfert de garantie, il est indispensable d’être fixé sur la portée exacte de la réforme de 1863, soit en droit civil, soit en droit commercial. Cette recherche comporte l'examen des difficultés qui se rattachent à l’interprétation de l’art. 91 C. com., l’un des textes les plus obscurs de toute notre législation commerciale.

13. — Quant à la mise en possession, son application au gage des créances soulève un problème des plus compliqués. La mise en possession, en effet, n’est pas particulièrement bien adaptée à un pareil nantissement. Les Codes civil et de commerce prévoient la mise en possession en termes très généraux, mais ils négligent de dire comment le créancier gagiste pourra être mis en possession, au cas où son privilège portera sur une créance. En présence du silence des textes sur ce point capital, trois tendances contradictoires se manifestent en doctrine eten jurisprudence.

La théorie classique adoptée par la plupart des auteurs, peut se résumer de la façon suivante : la mise en possession remplit, en matière de créances, un rôle exactement semblable à celui qu’elle joue dans tout autre nantissement. Mais au lieu de porter sur le droit lui-même, qui

n’est pas susceptible de possession, la mise en possession

a pour objet le titre, représentation matérielle de la créance engagée. Cependant, ajoute-t-on, une différence notable subsiste entre le gage des créances et le gage de toute autre valeur, corporelle ou incorporelle. Lorsqu'il s’agit d’une valeur quelconque, meuble corporel, brevet d'invention, droit de propriété artistique et littéraire, la mise en possession est, avec la rédaction de l’acte authentique ou sous-seing privé enregistré, exigible en matière civile, la seule mesure de publicité destinée à porter le privilège du créancier gagiste à la connaissance destiers. Au contraire, si le nantissement porte sur une créance, la loi prévoit une troisième forme de publicité, signification, transfert, endos de garantie, destinée à avertir le débiteur de la créance engagée. En d’autres termes, la mise en gage des créances comporte une formalité de plus que la mise en gage d’une valeur quelconque ; au lieu de se contenter de la mise en possession, la loi exige en outre, suivant la forme du titre, une signification, un transfert ou un endos de garantie. Les titres au porteurs seuls, assimilables aux objets corporels, échappent à cette multiplicité de formes.

Deux auteurs nese rallient point à cette manière de voir. M. Thaller (1) et M. Colmet de Santerre (2) estiment

que la nécessité de la mise en possesion ne concerne pas

(1) Thaller, Traité élémentaire de dr. commercial, 1" édit., p. 575 et sqq.

(2) Colmet de Santerre, VIIT, n° 302 bis. — Cf. aussi sur ce point, Baudry-Lacantinerie et de Loynes, t. I, p. 65 et sqq.

la mise en gage des créances. « Si le déplacement de la pos- « session, dit M. Thaller, constitue pour les meubles cor- « porels et pour les titres au porteur une condition qui « s'ajoute à la forme du gage, on n’en saurait dire au- « tant, selon nous, des créances civiles, ni même des « créances négociables, nominatives ou à ordre. La signifi- « cation del’art.2075, letransfertoul’endossement, rendent « le nantissement suffisamment public pour qu’on puisse « se dispenser de toutautre fait de tradition. Qu’est-ce que « la possession ? L'exercice extérieur et non équivoque « d’un droit. Lorsque le créancier gagiste a fait signifier le « nantissement au débiteur, qu’il a obtenu un transfert à « son nom, bénéficié d’un endos sur le titre, c’est lui qui « est qualifié aux yeux des tiers pour faire valoir cette « créance ou ce titre. On ne voit pas dès lors pourquoi l’on € imposerait par surcroît la remise au créancier gagiste du « titre de créance, de l’action ou de l’effet, en faisant de cette « remise une condition substantielle du gage. Livrer un « titre, ce n’est pas mettre un créancier en possession (1).» Ainsi, pour ces deux auteurs, la mise en gage d’une créance comporterait une mesure de publicité originale, variable suivant la nature du titre; signification, transfert ou endos de garantie. Quant à la mise en possession, ce serait le genre de publicité réservé au nantissement des objets corporels et des titres au porteur.

Enfin la jurisprudence, — se séparant aussi bien de la

(1) Thaller, Traité élém., Le édit., p. 575 et 576.

théorie classique, qui exige à la fois mise en possession etsignification, endos ou transfert, que du système proposé par MM. Thaller et Colmet de Santerre, qui se contente de la signification, du transfert ou de l’endos de garantie pour déclarer le privilège du créancier gagiste opposable aux tiers, —la jurisprudence, dis-je, semble accorder toutes ses préférences à la mise en possession, au détriment des formalités destinées à porter le contrat de gage à la connaissance du débiteur de la créance engagée. C’est ainsi qu'un certain nombre d’arrêts ont admis, en matière commerciale, la validité d’un droit de gage portant sur des titres nominatifs ou à ordre, et constitué par simple remise du titre, sans qu’il ait été fait aucun transfert ou endos de garantie. En définitive la jurisprudence est allée si loin dans cette voie, qu’on peut dire qu’à l'heure actuelle elle reconnaît, dans bien des cas, la qualité de créancier gagiste à celui qui n’est, en définitive, qu'un simple créancier chirographaire nanti d’un titre appartenant à son débiteur. Pour elle, la mise en possession par remise du titre constitue donc la mesure de publicité par excellence du nantissement sur créances.

On voit, par ce simple énoncé, quelles complications soulève l’étude de la mise en possession. Et ces complications sont d'autant plus grandes, qu'indépendamment du cas où le titre a été directement remis au créancier gagiste, il nous faudra examiner la mise en possession par l'intermédiaire d’un tiers convenu entre les parties.