LE GAGE ET LE MANDAT

L'importance pratique de la distinction entre le gage et le mandat est considérable. Elle se pose, en effet, à propos d’une opération financière, l'émission, qui revêt les formes les plus variées et soulève les plus graves difficultés d'interprétation (2).

L'émission, en règle générale, peut s’analyser en un mandat donné par l’emprunteur, Etat ou société, à un intermédiaire, particulier ou syndicat, chargé de placer les titres dans le public. Mais elle est loin de correspondre

toujours uniformément à ce type simplifié ; l'émission,

(1) Cf. Infra, chap VI (2) Sur l'émission, Cf. Wahl, Traité théorique et pratique des ütres au porteur, t. [, n° 250 et sqq.

telle que nous venons de la décrire, suppose, de la part de la société qui emprunte, une situation telle qu’elle puisse affronter sans trop d’aléas un «ppel public au crédit. Souvent cette condition ne sera pas réalisée ; une société souffrant d’un manque de capitaux se trouve dans la nécessité de recourir à une émission d'obligations ; mais, pour une cause quelconque, état du marché, cherté de l'argent, crise passagère subie par la société elle-même, elle se voit obligée de renoncer à l’appel au public. La pratique lui suggère alors un autre procédé, lui permettant d'utiliser ce qui lui reste de crédit. Elle engagera des pourparlers avec le banquier dont elle veut obtenir une ouverture de compte ou avec ses fournisseurs ; et elle leur proposera, en garantie des avances qu’elle sollicite d’eux, la remise de ces mêmes obligations, dont elle ajourne provisoirement l'introduction sur le marché (1).

L'opération, dont nous venons de décrire le fonctionnement économique, est connue sous le nom de nantisse-

(1) Sur le nantissement d'obligations non souserites : Cf. plus particulièrement : Wahl : Du nantissement constilué par une sociélé sur ses propres obligations, Rev. des soc., 1904, p. 97. — Demogue, Rev. trimestrielle de dr civ., janv. 1906, p. 173. — Houpin, Traité des soc., 3° 6d., p. 176. — Thaller, De la nature juridique des titres de crédit, Ann. de dr. com., 1906, p. 25 et note 2. — Arthuys, Examen doctrinal de jurisprudence, dans Rev. crit., 1906, p.203. — Note de M. Thaller sous Cass. 16 mars 1904, D. 1904, 1, 321 et conclusions du procureur général Beaudouin. — Demogue, Rev. trimestr. de dr. civil, 1903, p. 176. — Schwartz, Rev.des soc., 1904, p. 102.—Cf. aussi les Annales de droit commercial, 1904, p. 101, 1906, p. 69, et 1907, p. 81. — En. dr. italien : Segré ; l’efficacio della constituzione in pegno di titoli al portatore de porte del sottocritore, Riv.diritt. com., 1904,

ment d'obligations non souscrites. Elle soulève une double difficulté; on peut se demander tout d’abord jusqu’à quel point il est exact de la qualifier de nantissement; elle avoisine, dans le domaine des opérations financières, l'émission proprement dite : n’entraîne-t-elle pas la même explication juridique ? Dans un cas, comme dans l’autre, nous aurions affaire à un mandat. Mais, d'autre part, les parties désignent presque toujours leur convention des noms de gage, nantissement ou garantie ; l’hésitation est donc permise entre l’idée de mandat et celle de nantissement. Et cette hésitation s'explique d'autant mieux que ce premier problème en suscite un second. En effet, dans l'hypothèse du contrat de gage, la société se trouverait avoir donné en nantissement ses propres obligations, sa propre dette, au rebours de l’avance sur police, dans laquelle c’est le créancier gagiste qui prend en gage la créance de l’assuré contre lui-même, et avec cette circonstance aggravante qu'ici la créance donnée en gage n’a pas de titulaire, puisque les obligations n’ont pu être ni émises ni souscrites.

En bonne logique, ces deux questions devraient se distinguer l’une de l’autre. Faisons, pour un moment, abstraction complète de la convention intervenue entre les parties ; il reste à savoir quelle est la nature de l’objet précis sur lequel elle porte; qu'est-ce qu'une obligation qui n’a pas été souscrite? Correspond-elle à une réalité juridique ? Le titre, en lui-même, ne signifie rien ; il n’est

qu'un morceau de papier sans valeur, jusqu'au moment

où il deviendra l'effigie d’une créance valable. Mais à quel moment exact se produit cette transformation ? Quand pourra-t-on dire avec certitude que l'obligation à cessé d'être une vignette quelconque, pour devenir la preuve d’un lien de droit, le signe matériel d’une valeur économique ? Une fois ce point définitivement fixé, on passerait à l'examen de la convention conclue entre les parties, pour se préoccuper de lui donner la qualification juridique convenable.

En réalité, il est impossible de dire quelle est la situation juridique exacte de l’obligation remise à un tiers, mais non encore souscrite, sans prendre du même coup parti sur la nature du contrat intervenu. Si l’on considère l'obligation comme ne représentant, à ce moment précis de son existence, aucun droit de créance, lathéorie du mandat pourra seule justifier l'opération. Au contraire, verra-t-on dans l'obligation, remise à un tiers avant toute souscription, une créance soit actuelle, soit future, l’hypothèse du nantissement deviendra possible.

Il convient, pour embrasser tous les éléments de la discussion, d'examiner les solutions de la jurisprudence touchant cette opération dite nantissement d'obligations non souscrites.

C’est incidemment, et à propos d’une question fiscale, que la jurisprudence à eu tout d’abord à s'occuper du nantissement d'obligations non souscrites. Nous trouvons toute une suite d’arrêts relatifs au point de savoir si les

obligations remises à un tiers peuvent être considérées

comme « souscrites » ou € émises », au sens où les lois du 5 juin 1850, art. 27, et du 25 juin 1857, art. 6, emploient ces mots, c’est-à-dire si, du fait de la remise à un tiers, ces obligations se trouvent assujetties à la perception des droits de timbre et de transmission, qui frappent soit les titres nominatifs, soit les titres au porteur.

La Cour de cassation n’a pas cessé de décider que les droits étaient dûs. Mais ce qu’il est intéressant de rappeler, c’est le changement qui s’est produit dans la théorie par laquelle elle justifie la perception des droits.

Le premier arrêt, en cette matière, statuait sur une réclamation adressée par la Société des lits militaires contre l’Enregistrement, en restitution de la taxe annuelle de 12 p. 100 perçue sur 14,000 obligations au porteur, remises par elle à ses deux banquiers en garantie d’une ouverture de compte (1). La Cour de cassation repousse cette prétention ; répondant à l’argumentation du pourvoi, qui se basait sur l’article 4 du décret du 17 juillet 1857 pour voir dans la remise des obligations un transfert de garantie exempt de droits, elle distingue le droit de transmission perçu à chaque transfert de propriété sur les titres nominatifs, les seuls que vise cetarticle 4, du droit perçu annuellementsur lestitresau porteur dèsqu’ilsexistent.Etla preuve de cette existence, c’est, aux yeux de la Cour, le fait du

nantissement ; etrmême l'existence juridique desobligations

(4) Cass. civ. 6 avril 1870 ; S. 70, 1, 273,... « attendu... qu’il importe peu qu’au lieu d’être délivrées…les obligations aient été données en nan-

tissement. »

lui paraît si peu contestable, qu’elle insiste à peine sur ce point. A vrai dire elle passait à côté de la question sans la trancher.

Même sobriété de motifs dans un arrêt de la Chambre des requêtes du 19 juillet 1875 (1), relatif, cette fois, aux deux droits de timbre et de transmission. Une circonstance de fait contribuait à masquer, plus complètement encore que la première fois, la difficulté aux yeux de la Cour ; il s'agissait en effet de la remise faite, par la Compagnie de l'Ouest à la Banque de France, de 180,000 obligations en garantie d’une avance. Or la Banque de France ne peut consentir d'ouverture de crédit en dehors des avances sur titres ou sur lingots. Point de doute, les titres existent, puisqu'ilsservent de nantissement. L’argumentation de la Cour de cassation sur ce point constitue presque une pétition de principe ;en tout cas, c’est une pure affirmation.

Mais, à partir de cet arrêt, un changement se produit dans la jurisprudence. La Chambre civile, en effet, fut amenée, dans une question un peu différente du nan-

tissement d'obligations non souscrites, à dégager une

(1) Cass. req. 19 juillet 1875; S. 76, 1, 91 et rapport du conseiller Tardif. « Attendu, dit l’arrêt, que la condition de l'existence de titres de cette nature, à laquelle est subordonnée l’exigibilité du droit, se trouvant réalisée et constatée dans l'espèce par le contrat de nantissement dont ils étaient l’objet, le jugement attaqué, en décidant qu’il était dû sur les obligations au porteur remises en gage par la Ci de l'Ouest à la Banque de France... ete. ».

(2) Cass. civ., 6 mars 1895, dans S. 97, 1, 193 et la note de M. Wahl. — En sous-note, Sol. Régie du 30 juin 1886 sur la question. Cf. aussi,

distinction capitale en cette matière (2). Voici les faits : la Compagnie de l'Est avait remis à quelques-uns de ses services spéciaux, — caisses d’annuité, de retraite, de prévoyance, etc. —, un certain nombre de ses propres obligations. L'Enregistrement voyait dans cette attribution une émission véritable et réclamait le droit de timbre. La Cour, qui repousse cette prétention, distingue entre l’existence matérielle et l’existence juridique d’une obligation. Les services attributaires des titres n’ont aucune personnalité juridique; ils ne se distinguent pas de la Compagnie elle-même ; celle-ci peut donc être considérée comme ayant gardé ses obligations en portefeuille. En conséquence ces titres, qui existent matériellement, ne représentent encore aucune créance ; leur affectation à tel ou tel usage spécial traduit une simple opération de comptabilité intérieure de la Société.

Mais alors la Cour est conduite à préciser les conditions qui rendent exigible le droit de timbre au cas de nantissement d'obligations non souscrites. Elles seront au nombre de deux : la création matérielle du titre et la constitution d’un droit propre au profit d’un tiers, permettant de dire que l’obligation a été « émise » ou «souscrite », aux termes des lois de 1850 et 1857. En matière de nantissement d'obligations non souscrites, il suffisait, pour Trib. civ. Seine, 18 juil. 1890, S. 92, 2, 25. — Sur la situation juridique des obligations non émises en portefeuille : Bezard-Falgas, Contentieux des titres nominatifs, p. 409, — Trib. civ. Seine, 13 nov. 1903,

Gaz. Trib., 13 janv, 1904, — Cf, aussi Wahl, Traité de dr. fiscal, t. I. n° 334.

satisfaire à cette double prescription, de reprendre la formule précédemment employée par la Cour et de reconnaître à cette mise en gage la valeur d’une constitution de droit propre. Une affaire de ce genre ne tarda pas à permettre à la Cour suprême de se prononcer une première fois le 6 avril 1897, et, enfin, le 16 mars 1904, de fixer définitivement sa jurisprudence par un arrêt des Chambres réunies (1). La Cour, dans ces deux décisions, ne qualifie plus l'opération intervenue entre les parties ; elle se borne à constater que la Société a consenti à un tiers un droit propre sur les obligations qu’elle lui a remises, et qu’en conséquence ces obligations seront considérées comme émises ou souscrites au point de vue fiscal.

Ce raisonnement tranche la difficulté fiscale; il nous permet d'affirmer que les obligations existent, qu’elles devront acquitter le droit de timbre proportionnel

(1) Cass. Ch. civ., 6 avril 1897, D. 97, 1, 372, S. 98, 1,103, note Wahl. — Rep. per. Enregistr. art. 5138. — Cass. Chambres réunies, 16 mars 1904, D. 1904, 1, 321, note de M. Thaller et conclusions du procureur général Beaudouin. « Attendu qu’en admettant que les conventions dont s’agit ne constituent pas un contrat de gage proprement dit, il y a tout au moins lieu de reconnaitre que par l'effet des engagements contractés envers lui par la société Dyle et Bacalan, le syndicat constitué sous le patronage de la Société générale de crédit industriel et commercial, s’est trouvé investi d’un droit propre sur les titres déposés dans la caisse de cet établissement de crédit, que ces titres ayant ainsi reçu une existence juridique doivent être considérés comme souscrits au sens des lois des 5 juin 1850 et 23 juin 1857... ». — Cet arrêt est aussi commenté par Segré, dans Riv.di diritt. com., n° de maijuin 1904, p. 240.

et la taxe annuelle de transmission. Mais il laisse complètement de côté la question de fond, celle qui porte sur la nature et la validité de l’accord intervenu entre les parties. En effet, que le tiers investi du droit propre soit acheteur, mandataire ou créancier gagiste, la taxe n’en est pas moins due. Bien mieux, la convention serait-elle nulle, que la solution fiscale ne s’en trouverait pas modifiée, puisque la nullité des actes ne met pas obstacle à la perception. Une seule phrase, dans l’arrêt des Chambres réunies, laisserait supposer que la Cour formule une opinion sur la nature même du contrat : « Attendu, dit-elle, qu’en admettant que les conventions dont s’agit ne constituent pas un contrat de gage proprement dit..... DE mais, en réalité, il ne faut voir, dans cette phrase, que l’abandon définitif de toute appréciation portée sur la nature même de l'acte.

En fin de compte, on peut dire que la jurisprudence fiscale ne nous fournit aucun éclaircissement sur la question de la nature et de la validité de la convention intervenue entre les parties. La solution donnée par l’arrêt des Chambres réunies est donc une solution purement fiscale, qui ne tranche pas la question de fond de savoir si l’opé-

ration est valable et si elle constitue un nantissement (1).

(1) Sur l'indépendance des questions fiscale et de fond, Cf. plus particulièrement, Thaller en note sous Cass. 16 mars 1904, dans D. 1904, 1, 295 ; Wahl, dans Rev. des soc., 1904, p. 99 et sqq. — En sens contraire, les conclusions du proc. gén. Beaudouin dans D. 1904, 1, 327 et sqq. — Cf. aussi sur une question fiscale analogue, Cass. Rome, 9 sept. 1903, et la note du prof. Segré, dans Riiv. di dirit. com. 1904. — Ann. de dr. com. 1906, p. 341.

46 CHAPITRE ji

Laissons donc de côté ces arrêts fiscaux, pour ne plus considérer dorénavant que les arrêts relatifs à la question de fond. C’est seulement dans ces dernières années que la jurisprudence a eu à se prononcer sur le nantissement des obligations non souscrites. Les décisions, qui se succèdent depuis peu de temps sans interruption, peuvent être rangées en deux groupes :

1° Quelques Cours d'appel refusent de voir dans l’opération une convention valable, par le motif bien simple que le nantissement serait sans objet.

Un arrêt de la Cour de Besançon du 5 août 1903 mérite de retenir tout d’abord notre attention (1). Eneffet si le raisonnement sur lequel il s’appuie était fondé, il deviendraitinutile de pousser plus loin la discussion et tout problèmese trouverait supprimé.Ils’agissait, en l'espèce, d’une création d'obligations hypothécaires faites par une société en nom collectif ; la société, n’ayant pu trouver de souscripteurs, avait remis les titres à son banquier «en garantie d’avances, d’escomptes et de toutes autres opérations », et avec mission subsidiaire d’en faire le place-

ment au cas où des acquéreurs se présenteraient. Ne nous

(1) Besançon, 5 août 1903 ; D. 1904, 2, 465 et la note de M. Appleton. Rev.des Soc , 1904, p. 116. « Attendu qu’il est difficile de concevoir que des titres d'obligations entre les mains de la société qui les crée en vue d’une émission à réaliser, puissent constituer autre chose que de simples feuilles de papier, le caractère de valeur actuelle et existante susceptible d’être donnée en gage ne leur advenant, en réalité, que lorsqu'ils ont été souscrits par des preneurs qui ont fourni les fonds... »

occupons pour le moment que de la stipulation principale : du nantissement ; la Cour refuse d’en reconnaître la validité. Elle s’appuie tout d’abord sur une nullité de forme qui importe peu; quant à la nullité de fond, et quelle que soit la longueur de son raisonnement sur ce point, la Cour n’en donne qu’une seule raison. Son argumentation consiste à soutenir que les titres d'obligations «entre les mains de la société qui les crée sont de simples feuilles de papier, le caractère de valeur existante et actuelle susceptible d’être donnée en gage ne leur advenant, en réalité, que lorsqu'ils ont été souscrits par des preneurs qui ont fourni les fonds ». Or, continue la Cour, dans le cas qui nous occupe, la dation en gage ne peut constituer l'équivalent d’une émission, les titres sont donc restés à la société; ils ne représentent rien ; leur mise en gage n’est pas possible. Mais, lorsqu'il s’agit de justifier cette assertion, la Cour n’en donne aucune démonstration juridique; elle se borne à écarter l’autorité de la jurisprudence fiscale, ce qui est juste, tout en donnant de cette exclusion une justification inexacte, puisqu’à l’entendre, la jurisprudence fiscale « ne subordonne l’exigibilité des droits qu’à la constatation de la simple existence ou de la transmissibilité matérielle des titres ».

Reste donc l'argument fondamental de la Cour; les obligations non souscrites ne sont que de simples feuilles de papier. Or, celui-là prouve trop, pour être utile à quelque chose. Admettons un instant qu'il soit vrai; il ne

porte aucune atteinte à la validité du contrat passé par les

parties et quelle que soit la qualification juridique qu’on adopte pour le justifier.

En effet, veut-on y voir une mise en gage, on ne fera aucune difficulté à reconnaître que le banquier aurait pu se contenter d’une garantie aussi mince. On a vu des exemples de mise en garantie de papiers de famille ; ce serait un cas analogue. Et d’ailleurs le nantissement ne serait ineflicace qu’en apparence, car le créancier gagiste pourrait toujours essayer de vendre les vignettes qui se trouvent en sa possession.

La théorie du mandat cadre encore mieux, si c’est possible, que celle du gage avec le raisonnement de la Cour de Besançon ; tout mandat d'émission, quel qu’il soit, porte forcément sur des titres € sans valeur actuellement existante, faute d'émission réellement effectuée » : est-on autorisé à en conclure la nullité de ce genre d’opération ? La déduction constituerait dans notre jurisprudence une nouveauté aussi hardie qu'intolérable pour la pratique.

L'autorité de l’arrêt de la Cour de Besançon se trouve donc très réduite, lorsqu'on en pèse les motifs. A vrai dire, on n’y relève guère qu'une affirmation sur la nature de l'obligation non souscrite, affirmation dont ne découle aucune explication satisfaisante de l'accord intervenu entre les parties.

La solution de la Cour de Besançon, nullité du nantissement, a été reprise dans deux décisions relatives à une

même affaire, un jugement du Tribunal civil de Lyon du

22 juillet 1905 et un arrêt de la Cour de Lyon du 12 février 1906 (1). Mais dans cette espèce, il semble bien que les deux juridictions se soient trompées ; on ne se trouvait pas en face d'obligations non souscrites. Il s’agissait en effet d’une Société qui, ayant cédé à un souscripteur général un certain nombre d'obligations pour un prix déterminé, payable dans un délai de deux ans, avait ensuite, d'accord avec ce souscripteur, remis ces mêmes obligations à un banquier en garantie d’une avance de fonds. Postérieurement à cette mise en gage, la Société tomba en faillite ; le Tribunalet la Cour, par une juste application de l’article 1184, déclarent le souscripteur exonéré de la libération de ses actions, puisque la Société se trouvait désormais hors d’état de le rembourser. Mais du même coup elles déclarent rétroactivement nul le nantissement consenti au prêteur, sous prétexte que les obligations n'ayant jamais été souscrites, ne pouvaient constituer l’objet d’une garantie (2).

C'est ici que le raisonnement devient injustifiable. Lorsque les obligations avaient été remises au banquier prêteur de fonds, elles venaient d’être souscrites par le

souscripteur général; elles présentaient donc tous les ca-

(1) Moniteur judiciaire de Lyon, 4 et 5 nov. 1906 : Cf. aussi. Ann de dr. com., 1907, p. 81 et 82.

(2) « Attendu, dit la Cour... que sauf en matière fiscale, la dation en gage par une société de ses obligations non souscriles effectivement, ne sauraient être considérées comme une émission véritable des dites

obligations... »

ractères de créances actuellement nées contre la Société. La circonstance, qui permit ensuite au souscripteur de suspendre le versement à la Société des sommes destinées à la libération des actions, ne pouvait pas rendre caduc un nantissement, qui au moment de sa conclusion, portait sur un objet existant, sur une créance parfaite. En réalité le souscripteur général se trouvait donc, vis-à-vis du créancier gagiste, dans la situation d’un tiers donneur de garantie. C’est lui qui avait concédé au créancier gagiste son droit de préférence sur des obligations qui lui appartenaient et dont il avait consenti à se dessaisir. Il n’est donc pas douteux que, dans cette espèce, la validité du nantissement pouvait d'autant moins être mise en doute qu’on se trouvait en réalité en présence d’obligations effectivement souscrites.

2° La Cour de cassation, au contraire, a jusqu'ici reconnu à la convention le caractère d’un nantissement valable.

Deux arrêts rendus, l’un par la Cour de Bordeaux (1) le 28 novembre 1900, l’autre par la Chambre des requêtes le 13 juin 1903 (2) et relatifs à la même affaire, adoptent le système du nantissement dans l’espèce suivante : une

Compagnie d'éclairage électrique avait remis à l’un deses

(1) Cour de Bordeaux, 28 nov. 1900, sous Cass. 13 juin 1903 dans S. 1905, 1, 497. — Rev. des Soc., 1904, p. 115.

(2) Cass. Req. 13 juin 1903. D. 1904, 1, 326. S. 1905, 1, 497 et note de M. Wahl. — Rev. des Soc., 1904, p. 116. — Rev. crit. 1906, p. 205. Note de M. Arthuys. — Rev. trimestr. dr. civil, 1906, p. 173, et note de M. Demogue.

fournisseurs, en garantie du paiement de marchandises livrées, 2,000 obligations « conférant aux preneurs une délégation sur les sommes que la ville de Cognac s'était engagée à payer mensuellement en représentation de l'éclairage municipal ». Cette convention était-elle valable? Les deux juridictions déclarent qu’à n’en point douter on se trouve en face d’un nantissement de créances ; mais l'accord cesse entre elles lorsqu'il s’agit de déterminer la créance précise sur laquelle porte la garantie. La Cour de Bordeaux la trouve dans le droit éventuel qu’aura la Société émettrice d'exiger des preneurs, des souscripteurs, le versement du montant nominal du titre; donc mise en gage par le créancier d’une créance éventuelle.

La Cour de cassation, qui condamne d’ailleurs en termes formels la théorie du mandat, reconnaît au fournisseur un droit de gage portant sur les obligations elles-mêmes, c’est-à-dire sur la créance future qu’auront les obligataires contre la Société emprunteuse. Et elle en donne cette raison, que les titres «ayant une existence complète et étant matériellement transmissibles, bien que frappés d’une indisponibilité momentanée, réunissaient tous les éléments d’une créance contre la Société qui les avait souscrits et pouvaient dès lors faire l’objet d’un nantissement ».

Enfin, postérieurement à l’arrêt du 19 juin 1903, un deuxième arrêt de la Chambre des requêtes du 1° août 1906 (1), rendu sur pourvoi formé contre un arrêt de

(1) Cass. Req. 1°" août 1906, Ann. de dr. com., 1907, p. 81.

Douai du 29 novembre 1904 (1), reprend le raisonnement adopté en 1903. Mais il offre un moins grand intérêt doctrinal, car il relève formellement la circonstance que les titres avaient été souscrits.

Bref, dans la théorie du gage, une double difficulté se pose; on aura non seulement à justifier l'application des art. 2075 et suiv. C. civ., mais il faudra en outre déterminer l’objet de la garantie et en démontrer l’efficacité.

C'est cette complication qui a suscité l’hypothèse du mandat ; suivant M. Wahl (2), l’auteur de cette construction juridique, elle mettrait en parfaite harmonie l’exigence des textes et la volonté des contractants. La Cour de cassation, à son avis, aurait perdu de vue la différence qui sépare la valeur économique d’un titre de son existence juridique ; l'obligation, dans l'intervalle qui sépare sa remise au tiers en vue du placement du titre, de la souscription par le premier acquéreur, représente bien une valeur économique : mais d’efficacité juridique, elle n’en a point. On ne trouve pas, à côté du signe matériel sorti des presses de l’imprimeur, la créance qui en forme le substratum indispensable ; et cependant le détenteur a entre les mains autre chose qu’une simple vignette valant le poids du papier. Cette créance, en effet, il peut la faire naître quand il le voudra en négociant le titre; ainsi, ce titre représente bien quelque chose entre les mains du tiers

(1) Douai, 29 nov. 1904, Ann. de dr. com., 1906, p. 96. (2) Wahl, Du nantissement constitué par une société sur ses propres obligations, Rev. des soc., mars 1904, p. 97 et sqq.

détenteur. Mais ce quelque chose n’est à coup sûr pas une créance : peut-on, en effet, parler de créance valable, avant l'émission, c’est-à-dire avant la désignation d’un créancier, d’un obligataire ? M. Wahl se tient donc en définitive à égale distance de l'opinion de la Cour de Besançon et de celle de la Cour de cassation, l’une et l’autre, à son avis, empreintes d’exagération manifeste (1).

De cette constatation il déduit l’impossibilité d’un gage qui porte sur une créance n’existant pas. L'hypothèse du nantissement, à son avis, serait fondée sur trois suppositions dont aucune, en fin de compte, ne se trouverait vérifiée : tout d’abord la créance, comme nous venons de le voir, n’est encore qu'éventuelle. En second lieu, l'intention des parties n’a pas été de donner au prêteur une garantie. En effet, l’essence d’un contrat de garantie, c’est la remise au créancier par son débiteur d’un objet lui appartenant ; si, à l'échéance, l'emprunt est remboursé, l’objet sera restitué à l’emprunteur ; dans le cas contraire, le créancier gagiste aura le droit de le vendre pour s’en appliquer le prix. Or, suivant M. Wahl, tel n’est pas le cas ; les obligations, même en supposant qu'elles aient une existence juridique, n’appartiennent pas à la société, puisqu'elles représentent sa future dette envers les obligataires ; de plus, le but final poursuivi par la société n’est pas de rentrer un jour en possession, puisqu'elle donne en fait à son prêteur le mandat éventuel de procéder à leur émission.

(1) Rev. des soc., 1904, p. 103.

Enfin, en troisième lieu, les règles spéciales au nantissement des créances ne sont pas applicables. On pourrait, sans doute, admettre à la grande rigueur que ce gage a été valablement constitué; et encore la mise en possession du créancier gagiste serait-elle seule réalisée ; en revanche, pas de signification au débiteur possible, conformément à l’art. 2075, puisque c’est le débiteur lui-même qui remet en garantie sa propre dette future. Mais il n’y a pas que les formalités constitutives qui fassent difficulté : la société confie d'ordinaire à son prêteur le soin de placer peu à peu les obligations dans le publie, en profitant du bon état du marché. Dans l’hypothèse du gage, le préteur ne pourra procéder à la vente des obligations avant l'échéance ; jusqu’à l'échéance, il est obligé de garder un rôle purement passif. Il y a donc une différence fondamentale entre un nantissement véritable et l'hypothèse qui nous occupe.

Enfin, comment expliquer le fonctionnement du droit essentiel reconnu par la loi au créancier gagiste, du droit de vendre à l'échéance s’il n’a pas été remboursé ? Cette mise en vente serait déjà très aléatoire si la société, quoique momentanément incapable de rembourser la somme avancée, ne se trouvait pas complètement au-dessous de ses affaires ; car les souscripteurs n’auront aucun motif nouveau de montrer plus d’empressement à mettre en portefeuille des titres dépréciés. Mettons les choses au pire, et admettons que la société soit en état de faillite ou de liqui-

dation judiciaire ; cette mise en vente, irréalisable en pra

tique, ne servirait plus de rien au créancier gagiste, puisque les obligataires produiraient à ses lieu et place pour le montant nominal des obligations, et garderaient l’intégralité du dividende.

M. Wahl en conclut que la qualification juridique choisie parles arrêts, ne convient pas ; il faut en prendre une autre; ce sera le mandat. Sans doute la convention est valable, mais elle ne l’est qu'à condition d'y voir une émission en suspens. Forcée de renoncer provisoirement à la souscription publique de ses obligations, la société a demandé à son banquier une avance, en échange de laquelle elle lui donne d’ores et déjà mandat de procéder éventuellement à l’émission. Ainsi comprise, l'explication aurait l’avantage de donner pleinement effet à la volonté des parties, tout en faisant appel aux formes les plus simples de la technique juridique.

Cependant, cette théorie du mandat n’est peut-être pas aussi parfaite à tous égards qu’elle paraît l’être. Et tout d’abord, le point de départ n’en serait-il pasune contradiction de fait ? Voici une société qui, par hypothèse, ne peut pas avoir recours aux formes courantes et régulières de l’émission ; des circonstances, indépendantes de la volonté des administrateurs, les forcent à y renoncer ; ils sont contraints d'employer une voie détournée, compliquée, différente du procédé si clair et si net du mandat, immédiat ou éventuel.

Leur choix se comprendrait d'autant moins, s’il ne devait

aboutir à aucune différenciation juridique appréciable,

que le mandat d'émettre se montre, suivant les espèces, riche de combinaisons susceptibles de satisfaire aux exigences pratiques les plus variées. Pour n’en citer qu'un exemple, la société aurait pu proposer à son banquier non point l’engagement ferme de placer tous les titres dans le public, mais un engagement de garantie d'émission actuel etimmédiat, sans que l’étendue de cet engagement cesse d’être subordonnée aux résultats d’un appel au public futur. Dans une hypothèse de ce genre, ce n’est pas l’emprunt qui est pris ferme, c’est la garantie qui est donnée ferme, mais les parties restent libres d’en fixer le montant à un chiffre aussi bas qu’elles le voudront par rapport au nominal des obligations. En fin de compte, le banquier sera considéré comme mandataire ou courtier pour tous les titres qu’il aura réussi à placer dans le public, et comme acquéreur au prix convenu de tous les titres qui resteront à sa charge. Si la souscription avait peu de chances de donner des résultats, il aura pris soin d'évaluer au chiffre maximum des avances, qu'il croit pouvoir consentir à la société, le montant total de la garantie. La convention ainsi comprise est pour partie une vente, pour partie un mandat, dans des proportions qui en constituent le caractère aléatoire (1).

Mais la mise en gage des obligations non souscrites

n’a rien de commun avec un marché de cette nature.

(1) Cf. Sur un marché de cette nature: Trib. civ. Seine, % ch., 14 déc. 1906, dans Gaz. des Trib. des 21 et 22 janvier 1907, et la note : « attendu, dit Le jugement, que les syndicats d'émission se divisent en

Sans doute nous n’accordons pas aux termes de « gage, garantie, nantissement » dont se servent constamment les parties en cette matière une importance capitale. Bien qu'ils trahissent déjà le but poursuivi, on ne saurait baser sur eux aucune qualification juridique sérieuse.

En revanche il est un fait très important, que les partisans de la théorie du mandat n’expliquent pas, dont ils ne veulent même tenir aucun compte : c’est la remise des obligations faite à un tiers par la société. Suivant eux, peu importe que cette remise ait eu lieu avant ou après la souscription. Au contraire, les arrêts ne manquent pas de mentionner cette c'rconstance de fait, non seulement en matière fiscale, mais aussi en matière civile. Ils ont raison ; car elle traduit à merveille l'intention des parties.

Si les contractants ont véritablement poursuivi la réalisation d’un mandat, pourquoi ne s’être pas bornés à assurer au banquier, en échange de son avance, le droit exclusif de procéder à l’émission ? Pourquoi n’avoir pas spécifié que, ce jour favorable à l'émission venu, l'intermédiaire délivrerait au souscripteur un récépissé provisoire de ver-

sement, en échange duquel la société lui remettrait direc-

deux catégories distinctes ; que les premiers commencent à acheter directement tous les titres se réservant de les écouler peu à peu dans la masse du public; que les autres au contraire se bornent à servir d’intermédiaires entre le gouvernement emprunteur et le publie auquel l'émission est offerte ; qu’en garantissant les résultats de cette émission, ils ne font aucun achat actuel et immédiat de titres; qu’ils apportent simplement leur souscription éventuelle, au cas où le public ne fournirait point de souscriptions .. »

tement le certificat définitif dans la forme, — nominative ou au porteur —., qui lui conviendrait le mieux ? Pourquoi avoir mis tant de hâte à jeter dans la cireulation des titres définitifs, quand leur création impose, non seulement à la société le paiement immédiat des droits de timbre et de transmission, mais à l'intermédiaire la charge éventuelle des droits, formalités et amendes, prescrits par les art. 28, 29, 30, 31 et 32 de la loi du 28 avril 1893, sur les opérations de Bourse, lorsque le moment sera venu deles lancer dans le public ? Telles sont les particularités que la théorie du mandat n’explique pas, ou plutôt qu’elle élimine en indiquant ce que les parties auraient pu faire, mais ce qu'à coup sûr elles n’ont pas fait.

Enfin l'insuffisance de cette théorie devient manifeste, lorsqu'on se rend compte de l’importance qu’aura pour le détenteur des titres le droit de vendre, qui résulte de sa qualité de créancier gagiste. Quelle que soit la valeur représentative des obligations non émises, elles seront d'ordinaire munies de garanties sérieuses; la société, dont le crédit est discutable, n’hésitera pas, pour allécher les souscripteurs éventuels, à leur assurer des avantages tout à fait spéciaux. C’est ainsi que, dans une des espèces que nous fournit la jurisprudence, les futurs obligataires devaient recevoir en garantie « une délégation sur les sommes que la ville s'était engagée à payer mensuellement en représentation de l'éclairage municipal (1) » ;

(4) Cass., 13 juin 1903.

dans une seconde espèce, il s'agissait d'obligations hypothécaires (1). Le but incontestable des parties est de mettre le prêteur à même d'utiliser à son profit de pareils avantages. La théorie du mandat le réduit, en tout état de cause, à la situation de créancier chirographaire, situation que la remise des obligations non souscrites a pour but de lui éviter.

Ainsi se dégage peu à peu la physionomie caractéristique du gage. Mais il importe, avant d’en justifier le raisonnement, de déterminer l’objet précis de la garantie ; sur ce point, les diverses solutions de la jurisprudence diffèrent du tout au tout.

Suivant la Cour de Besançon, — qui s’en autorise d’ailleurs pour déclarer le contrat nul, — l’objet du nantissement serait la simple feuille de papier confiée par la société à son prêteur. Et un auteur, M. Arthuys, partisan au contraire de la validité de la convention, n'hésite pas à dire qu’au fond la jurisprudence se contente d’une aussi mince garantie. Sans doute, cette opinion tient compte du rôle essentiel attribué par la jurisprudence à la mise en possession. Mais elle ne fait guère que le constater, sans le justifier d'aucun raisonnement juridique (2).

Faut-il dire, avec la Cour de Bordeaux, que l’obligation représente, entre les mains de l'intermédiaire, « le droit

éventuel d'exiger des preneurs qui pourraient se présenter

(1) Besançon, 5 août 1903. (2) Arthuys, Examen doctrinal de jurisprudence, dans Rev. crit.,

le versement du montant nominal du titre » ? (1) Pas davantage; cette hypothèse se heurte, en effet, à une objection décisive. Son moindre défaut est d'enlever toute efficacité à la garantie. Supposons, en effet, la société tombée en faillite; le créancier gagiste vendra quand même les titres ; mais ceux-ci n’auront de valeur qu’en tant qu’ils représentent pour les porteurs le droit de produire à la faillite et d’y obtenir un dividende. Or, suivant le système adopté par la Cour de Bordeaux, le dividende, attribué à l’acquéreur des obligations réalisées, devra s’imputer sur celui du créancier gagiste. En réalité, celuici ne retirera de son gage aucun profit appréciable. D’ailleurs il est impossible de considérer l’obligation émise par une société comme représentant le droit pour cette société d'exiger la libération du titre. L'obligation se trouverait donc représenter successivement deux créances distinctes : jusqu’à la libération, le droit pour la société d’en recevoir le montant; après libération complète, le droit pour l’obligataire d’être remboursé. Cette dualité est inadmissible.

La Cour de cassation adopte une formule très différente de la Cour de Bordeaux ; pour elle, ce n’est pas la créance de la société contre le souscripteur éventuel qui est donnée en gage, c’est l'obligation elle-même. La Cour décide, en effet, « qu'ayant une existence légale complète

(1) .… « Attendu dans Pespèce que les obligations émises par la Compagnie d'électricité lui conféraient le droit éventuel d’exiger des

preneurs qui pourraient se présenter le versement du montant nominal du titre ; … qu’à ce titre elles constituaient une créance sur un tiers ».

et étant matériellement transmissibles, ces titres, bien que frappés d’une indisponibilité momentanée, réunissaient tous les éléments d’une créance contre la société qui les avaient souscrits et pouvaient, dès lors, faire l’objet d’un nantissement (1)». Cette formule, prise au pied de la lettre, a soulevé de très nombreuses et très graves critiques. Elle n’est guère que la reproduction des termes mêmes employés par les arrêts fiscaux de 1870 et 1875, et dont l’arrêt des Chambres réunies de 1904 consacre l’abandon définitif. La Chambre des Requêtes se contente de la création matérielle des titres pour en proclamer l’existence juridique ; il y a là une adhésion aussi subite qu’imprévue à la théorie allemande de la personnification. Cette théorie, à laquelle notre droit se montrait jusqu'alors réfractaire, consiste à faire du titre de crédit lui-même, — qu’il soit nominatif ou au porteur, — le véritable créancier ; la personne du titulaire importe peu ; la qualité de créancier s’incarne dans le titre, abstraction faite de tout lieu juridique existant entre les deux personnes du créancier et du débiteur. La Chambre des Requêtes aurait-elle trouvé le moyen de faire cadrer cette conception avec l’ensemble de nos principes juridiques ? C’est peu probable ; le titre, dans notre législation, n’est qu'un mode de preuve; il n’a, en dehors de la convention qu'il traduit, aucune existence et aucune

valeur. Aussi la formule employée par l'arrêt du 13 juin

(1) Cass., 3 juin 1903. S. 1905, 1, 497.

1903 est-elle défectueuse. On ne peut l’adopter sans bouleverser les principes généraux de notre droit en matière d'obligations (1).

Mais il suffit de modifier cette formule excessive de la Chambre des requêtes pour donner à la théorie du gage toute sa valeur. Au lieu de créance actuelle, disons créance future et les difficultés disparaîtront. L’explication du nantissement d'obligations non souscrites par le gage sur créances futures a soulevé quelques objections ; notamment, lorsqu'on a justifié la possibilité du nantissement d'objets futurs, il reste à prouver que les exigences de la loi, au double point de vue des formalités constitutives du gage et du droit de vendre appartenant au créancier gagiste, reçoivent entière satisfaction (2).

Que le nantissement des objets futurs soit possible, c’est ce qu'il est facile de déduire du silence même du Code. L'article 1130 permet les contrats sur choses futures ; en matière de gage, ce texte ne se heurte à aucune prohibition spéciale. Tout au contraire, les lois du 21 juin 1874, art. 6, sur les banques coloniales, du {1 juillet 1851, art. 9, et du 13 déc. 1901, art. 6, $ 2, nous offrent des exemples de contrats de cette nature. La seule objection qu’on puisse faire à la mise en gage des choses

futures, à savoir l'impossibilité de la mise en possession,

(1) Cf. sur ce point, Thaller, De la nature juridique du tilre de crédit, Ann. de dr. com., 1906, p. 25 et note 2.

(2) Dans le même sens Demogue, dans Rev. trimest. du dr. civil 1906, p. 173 et sqq.

n'existe pas dans notre cas, puisque les titres d’obligations ont déjà été créés. Quant à la nullité de l’hypothèque sur choses futures, on ne peut en tirer aucun argument d’analogie (1), car elle se justifie, non par un raisonnement commun à tous les contrats de garantie, mais par des motifs spéciaux tirés de notre régime hypothécaire (art. 2129, C. civ.)

Revenons aux règles spéciales au contrat de gage, elles s'appliquent sans peine à notre cas. Ainsi l’absence d’acte enregistré s'explique parle fait que nous nous trouvions en matière commerciale, et par conséquent sous l’empire de l’art. 109 C. com. La signification n’est aucunement nécessaire, puisque la créance future affecte la forme au porteur. Reste la mise en possession, qui constitue d’ordinaire l'obstacle principal à la mise en gage des choses futures. Or il se trouve justement que dans notre espèce, elle ne soulève aucune difficulté ; la créance future est d’ores et déjà représentée par un titre; et ce titre, — la jurisprudence a pris soin de relever le fait —, a été remis au prêteur. Celui-ci a donc acquis sur les futures obligations le droit de préférence que la loi attache au

nantissement.

(1) Cf. sur l’hypothèque des choses futures, la note de M. Lyon- Caen dans S. 1902, 1, 161. — Sur la mise en gage des choses futures, Bourges, 29 avril 1901, S. 1902, 2, 273, et la note de M. Wahl. L’arrêt de la Cour de Bourges, nie la possibilité d’une pareille mise en gage. — Cf. aussi, Rev. trimestr. dr. civ., 1903, p. 172. Demogue : Des droits éventuels et des hypothèses où ils prennent naissance, Rev. trimestr. de dr. civ., 1905, p. 783.

Vienne le moment où la Société se trouve incapable de rembourser les avances : que se passera-t-il ?

Remarquons tout d’abord que cette éventualité se réalise assez rarement. Les avances sont ordinairement consenties à des Sociétés qui, après un moment de gêne, retrouveront la prospérité. Aussi ne faut-il pas oublier qu’en toute cette matière, le droit essentiel pour le créancier gagiste, c’est le droit de rétention, qui lui permet d'exiger, de la Société redevenue solvable, son prompt remboursement, par la menace constante de la vente en bloc des obligations, bien plus que le droit de vendre lui-même. Et c’est ce qui explique comment la jurisprudence a été conduite à mettre en relief le rôle primordial de la mise en possession ; non-seulement il traduit à merveille l’intention des parties et le but qu’elles poursuivent, mais encore il suffit le plus souvent à produire toutes les conséquences dont elles ont envisagé la réalisation.

Cependant mettons les choses au pire et supposons que le créancier gagiste ne soit pas remboursé à l’échéance : sera-t-il désarmé ? Il n'aura, pour épuiser toute la valeur de son gage, qu’à mettre en vente les titres dont il est détenteur. Cette mise en vente, d’ailleurs, peut avoir été prévue par le contrat, sans que nous y trouvions le pacte commissoire prohibé par l’article 2078 C. civ. ; il est clair qu’en reconnaissant au créancier gagiste le droit de vendre, on n’a pas entendu le dispenser des formalités imposées par la loi. Ce droit, il le puise dans la convention intervenue au moment de la remise des obligations ;

les autres créanciers de la Société ne peuvent s’en plaindre, puisque les formalités de publicité ont été remplies.

En pratique, le créancier gagiste trouvera à cette vente un très gros avantage, car pour peu qu'il ait été prudent, le montant de ses avances sera très inférieur à la somme que produira la mise en vente des obligations.

Mais il ne doit point attendre, pour procéder à cette vente, que la société dont il détient les obligations soit tombée en faillite ; car, dans ce cas extrême, les chances de trouver des souscripteurs sont réduites à néant. L’obligataire, en effet, qui n’est pas encore dessaisi des fonds de la souscription au moment où éclate la faillite de la société, peut faire résoudre son engagement, conformément à l’art. 1184 C. civ., parce que d’ores et déjà il devient certain que la société, n'étant plus in bonis, se trouvera hors d’état de répondre à la condition de remboursement de sa dette (1). Nous nous trouvons ainsi en présence d’une hypothèse dans laquelle la souscription des obligations est rendue impossible ; le créancier gagiste devra y renoncer.

Force est donc bien de reconnaître qu’au cas de faillite, la créance future représentée par l'obligation n’aura plus aucune chance de se transformer en créance actuelle. En définitive, le créancier, dans cette hypothèse, se trouvera déchu de son privilègeetréduità produire à la faillite comme

simple chirographaire et pour le montant de ses avances.

() C’est l'hypothèse sur laquelle Parrêt de la Cour de Lyon du 12 février 1906 a eu à statuer.