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pourquoi la convention tacite serait-elle valable, plutôt que la convention expresse ? L’une favorise la mauvaise foi autant que l’autre.

44. M. Van Wetter (1) explique les lois 7, 2 15 et 27, 8 3D. De pactis par une distinction entre le dol et la faute lourde. Le pactum ne depositi agatur signifie qu'on ne répondra ni de son dol, ni de sa faute lourde. Sous le second rapport il doit être observé, sous le premier 1l est nul. Si cette solution était exacte, elle aurait une grande importance, les lois que je cherche à comprendre trancheraient une question fort obscure. Mais M. Van Wetter est obligé de reconnaître qu'il introduit dans les textes une distinction qui n’y figure pas, je pense même qu'elle n’est pas compatible avec les mots : « ne de dolo agatur ». Je reviendrai plus loin sur la question de la validité des conventions d'exonération de la culpa lata.

45. Doneau, Glück et Maynz proposent une explication assez séduisante de prime-abord. La convention ne depositi agatur aurait simplement pour effet de déplacer le fardeau de la preuve. En l'absence de cette convention, le déposant pourrait intenter l’action deposili, et cette action aboutirait à la condamnation du dépositaire, à moins qu'il ne prouvât que la chose a péri sans que la perte lui soit imputable « amissionem, quam alleges, abs te probari aut condemnari debere (2) ». En convenant ne depositi agatur le déposant renonce aux effets naturels de cette action, mais s’il se charge de prouver le dol du dépositaire, sa demande doit être admise. « La clause a donc pour résultat d’affranchir le dépositaire non pas de la responsabilité du dol, mais de la preuve que la chose

(1) Van Wetter, I, $ 14, note 33. (2) Doneau, Commentar. jur. civ., lib. XVI, cap. vi, p. 876.

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a péri par force majeure où par suite d’une faute dont il n'est pas responsable (4). »

Cette interprétation me semble devoir être rejetée. Les Jurisconsultes romains se préoccupent peu des questions de preuve. « Il y a donc tout lieu de croire que si Paul et Ulpien s'étaient placés dans cet ordre d'idées, ils s’en seraient expliqués d’une façon moins divinatoire, car on n'a pas d'exemple que les Romains aient pactisé sur la charge de la preuve (2). » Mais je vais plus loin : à mon sens l'interprétation de Doneau et de Maynz repose sur une erreur. J'ai dit précédemment que, lorsque le débiteur répond uniquement de son dol et de sa faute lourde, c’est au créancier à en démontrer l'existence. Le dépositaire n’a aucune preuve à fournir, il n’a donc pas besoin d’être déchargé d’un devoir qui normalement pèse sur l’adversaire. Doneau et Maynz commettent un anachronisme. Dans l’ancien droit et dans le droit actuel, le dépositaire doit restituer la chose déposée soit en nature, soit par équivalent. Il s'ensuit que, le dépôt étant prouvé, c’est au dépositaire à établir l'existence d’un cas fortuit. Une convention déplaçant le fardeau de la preuve se comprendrait de nos jours, mais elle aurait été sans objet dans le droit romain.

46. Je me rallie à l'explication généralement acceptée (3). La convention ne depositi agatur constitue une libéralité déguisée. Le déposant veut gratifier le dépositaire, quel moyen plus simple qu’un pactum ne depositi agatur ? Le créancier ne renonce pas à se prévaloir du dol du débiteur, il renonce à sa chose. C’est une sorte de

(1) Maynz, Il, $ 173, note 22.

(2) Robin, p. #1.

(3) Sic Robin, Tarbouriech.

ANT PER pacte de non petendo par lequel le déposant fait remise de sa dette au dépositaire. Du reste la clause ne depositi agatur n’est pas toujours une libéralité déguisée. Elle trouve encore sa place dans l'hypothèse où, de la volonté commune des parties, le dépôt se transforme en un autre contrat. Par exemple, le dépositaire demande au déposant l'autorisation de se servir de la chose déposée. Celui-ci y consent. Le dépôt devient un commodat. Par le pacte ne depositi agatur, le créancier perd laction deposili, mais peu lui importe, 1l acquiert l’action commodati. En somme, la convention est avantageuse pour les deux contractants. Le créancier désormais peut reprocher au débiteur même ses fautes légères ; de son côté, le débiteur peut user de la chose et il n’est plus exposé à encourir l'infamie. Enfin 1l est un dernier cas où la légitimité de la convention ne depositi agatur ne saurait être douteuse, c’est celui où il s'agirait non plus de l’action depositi directa, mais de l’action depositi contraria : par ce pacte le dépositaire s'engage à ne point faire de dépenses à propos de la chose, où plus exactement à supporter celles qu'il pourrait faire à ce sujet.

47. En terminant l'examen de cette controverse, je répète que, quoi qu'il en soit de ces diverses interprétations, il est impossible de penser que les jurisconsultes romains aient admis une dérogation quelconque au principe de la nullité des conventions élisives de la responsabilité du dol, surtout dans un contrat où le dol est traité avec une sévérité particulière et considéré presque comme un délit.

48. Que faut-il penser d’une convention exonérant le débiteur de la responsabilité de sa faute lourde? La question n’est pas prévue par les textes. Il semble que certains jurisconsultes aient protesté contre l’assimilation

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de la faute lourde au dol. Proculus repoussait la formule de Nerva « latiorem culpam dolum esse (4) ». Proculus devait sans doute soutenir qu'on n’a pas le droit de faire abstraction de l'intention, et qu'on ne peut, sans blesser l'équité, confondre les actes commis de mauvaise foi avec ceux accomplis de bonne foi (2). Gaius paraît plutôt s’incliner devant un usage accepté qu’exprimer une opinion personnelle, lorsqu'il écrit : « Magnam tamen negligentiam placuit in dolo cadere (3). »

D'ailleurs il semble évident que jamais la faute lourde ne suffirait à donner l’action de dolo, à plus forte raison n’équivalait-elle pas au dol considéré comme élément constitutif d’un délit civil (4). Malgré ces raisons de douter, je crois plus sûr de décider que la convention ne lata culpa præstetur était illicite à Rome. Ce qui me convaine, c’est la raison même invoquée par Celsus qui se range à l'avis de Nerva. « Si quis non ad eum modum, quem hominum natura desiderat, diligens est, nisi lamen ad suum modum curam in deposito præstalt, fraude non caret; n6C énim salva fide /7inorem ts, quam suis rebus, diligentiam præstabit (5). » La faute lourde dénote donc une certaine déloyauté reprochable au débiteur. L'opinion de Nerva et de Celsus est celle qui a triomphé en droit romain, l'assimilation de la faute lourde au dol est acceptée par presque tous les jurisconsultes (6) :

(1) L. 32 D. Depositi, 16, 3.

(2) Voir Fromageot, De la faute comme source de la responsabilité en droit privé. É

(3) L. 1, $ 5 D. Obl. etact., k4, 7.

(4) Accarias, Il, p. 445, note 1.

(5) L. 32 D. Dep., 16, 3.

(6) L. 29, pr. D. Mand., 17, 1.— 7, $ 1 D. De suspect. lut., 26, 10. — 8, $ 3 D. Deprec., 43,26. — 1,$ 1 D. Si mensor falsum, 11, 6.