L. 30, $ 2 D. Luc. cond

8 D. Ad leg. Aquil., 9, 2

L. 7, $ L. 42 D. Ad leg. Aquil., 9, 2. L. 47, $S 4 D. Pro socio, 17, 9,

tion legis Aquiliæ, S'il s'agit d’un fait positif. « On ne concevrait pas, dit M. Accarias, qu'un fait cessât d'être un délit, parce qu’il est déjà prohibé par la loi du contrat (1). » Je me réserve d'indiquer ultérieurement (2) mon avis sur cette doctrine. Quoi qu’il en soit, elle résulte de textes catégoriques, et elle doit être considérée comme certaine. Le débiteur est plus maltraité pour une culpa in committendo que pour une culpa in omiltendo.

52. Le créancier peut-il exercer cumulativement l’action legis Aquiliæ et l’action du contrat?

A priori, ilme semble que, si l’on se rend compte de l’évolution historique du droit romain, en arrive forcément à une réponse négative. Il n’est pas admissible que, le jour où les actions contractuelles ont été créées, le débiteur, précédemment exposé à la seule action legis Aquiliæ, soit tombé sous le coup d’une double poursuite, ait été contraint de fournir deux satisfactions pour une faute peut-être légère, commise sans dol.

Il est vrai que les Romains ne repoussent pas le cumul de l’action furti avec les actions contractuelles (3) ; mais cette solution ne doit pas nous surprendre. L'action furti se cumulait dès la plus haute antiquité avec la rei vindicalio qui est essentiellement une action rei perseculoria.

C’est très vraisemblablement pour expliquer d’une façon logique ces contradictions dues à des raisons particulières que l’on a distingué, parmi les actions pénales, celles qui tendent uniquement à obtenir une peine, (actions pénales proprement dites) et celles qui poursuivent

(1) Accarias, IE, p. 508.

(2) Infra, n° 72. (3) L. 45 D. Pro socio, 17, 2.

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à la fois la peine et la réparation (actions mixtes) (1). On justifia le non cumul de l’action legis Aquiliæ avec les actions contractuelles par cette idée que jusqu'à concurrence du préjudice éprouvé par la victime, l’action legis Aquiliæ est rei persecutoria. On aurait pu tenir un raisonnement analogue pour toutes les actions pénales.

Les jurisconsultes crurent que la distinction des actions pénales et des actions mixtes, imaginée pour expliquer théoriquement les décisions de la pratique, était rationnelle, ils répartirent assez arbitrairement les diverses actions délictuelles dans l’une et l’autre catégorie, et leur appliquèrent confusément, tantôt les règles des actions rei perseculoriæ, tantôt celles des actions pænœæ persecutoriæ. Voilà pourquoi l’on se heurte à une véritable impossibilité, quand on veut chercher un principe commun à toutes les actions mixtes (2).

53. Pour en revenir à l’action de la loi Aquilie en concours avec une action contractuelle, je relève de nombreux textes déclarant que le créancier n’a que le choix entre les deux actions : « Sed alterutra contentus esse debebit actor (3). — Si uno judicio res esset judicata, altero amplius non agendum (4). — Si qua eorum actum fuit aliæ tolluntur (5). » L'action du contrat dispense le créancier de prouver la faute du débiteur, mais l’action legis Aquiliæ est pénale (6) et comme telle elle présente deux particularités avantageuses : elle entraine une condamna-

(1) Gaï. Com., IV, $ 9 ; Inst. Just., IV, 6, $ 49.

(2) Accarias, IT, p. 954 et 955, Ch. Mouchet, Concours des actions en droit romain (Thèse de Doctorat). Dijon, 1880, p. 47.

(3) L. 18 D. 44. leg. Aquil., 9, 2.

(4) L. 27, $ 11 D. Ad. leg. Aquil., 9, 2.

(5) L. 48, $ 1 D. Comm., 13, 6.

(6) Elle est ainsi qualifiée par la loi 41, $ 2 D. Ad leg. Aquil., 9, 2.

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tion au double en cas d’infitiatio, et elle oblige l’auteur du dommage illicite à payer la plus haute valeur qu’a pu avoir la chose détériorée pendant l’année ou pendant le mois antérieurs au délit, selon que le préjudice est prévu par le premier ou le troisième chapitre de la loi Aquilie (1). Pour obtenir cette plus value, le créancier pourrait-il se servir de la loi Aquilie, même après avoir déjà intenté Paction du contrat ? L’affirmative parait conforme aux principes. Quand, de deux actions en concours, l’une est plus avantageuse que l’autre, le demandeur a le droit, après avoir intenté celle qui donne le moins, d’invoquer pour la différence celle qui donne le plus (2); sans cela il n'aurait qu’une satisfaction incomplète. Plusieurs textes s’inspirent de cette idée et décident en conséquence que, si l’action legis Aquiliæ est exercée la première, le créancier ne peut plus se prévaloir, faute d'intérêt, de l’action du contrat, mais, en revanche, que si le créancier agit d’abord par l’action du contrat, il peut encore invoquer le damnum injuria dabum pour demander ce qu’il a obtenu en moins par la première poursuite (3).

Ces textes sont-ils en contradiction avec ceux que jai cités plus haut, et qui disent que l’exercice d’une action contractuelle éteint d’une façon absolue l’action Legis Aquiliæ? Quelques auteurs le pensent: d’après eux les jurisconsultes romains auraient été en désaccord, les termes employés par Paul trahiraient leurs hésitations :

(1) Inst. Just., IV, 6, $ 19.

(2) L. 41, $S 1 D. Obl. et act., L4, 7.

(3) L. 7, $ 4 D. Comm., 13, 6. — L. 2, $ 3 D. Priv. delict., 47,1. — L. 3%, $ 2 D. Obl. et act., 4%, 7 (en rectifiant la dernière phrase qui est certainement altérée). — L. 36, $ 2 D. Hered. petit., 5, 3 (Arg. tiré du mot integra).

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« Post commodalti, an Aquiliæ remaneat in eo quod in repetitione triginta dierum amplius est, dubitatur (1). »

54. J'ai peine à croire que la question fût controversée à Rome; les fragments en apparence contradictoires émanent des mêmes Jurisconsultes qui évidemment Wont pas pu donner des solutions diamétralement opposées (2). Je dirai donc, avec M. Accarias (3), queles textes, qui semblent repousser complètement le cumul des deux actions, visent l'hypothèse normale où l’action legis Aquiliæ n'offre aucun avantage sur l’action du contrat, par exemple quand la chose détruite ou détériorée n’a pas eu pendant l’année ou le mois précédents une valeur supérieure à celle qu’elle avait au moment du délit ; ils statuent en un mot de 60 quod plerumque fit.

Cette conciliation trouve un point d'appui très solide dans la loi 7, Z 1 D. Commodati, 13, 6. Ulpien suppose qu'une personne a, tout à la fois, l’action commodati et action legis Aquilic. I déclare d’abord qu'il faut choisir entre les deux, et qu'on ne peut imtenter l’une sans faire remise de l’autre, « æquissimun est, ut commodati agendo remillal actionem », puis il ajoute « nisi forte qui dixeril, agendo eum e lege Aquilia, hoc minus consecuturum, quam ex causa commoduti consecutus est: quod videtur habere rationem. » La première réponse d'Ulpien est celle des lois 18, 27, 211 D. Ad leg. Aquil., et 18, 2 1 D. Comm. ; il est impossible d'exercer successivement les deux actions. Mais il la corrige aussitôt par une formule qui montre que cette nouvelle solution est moins souvent don-

(1) L. 34, 2 2 D. ObL. et act. LE, 7.

(2) La toi 7, $ 4 D. Comm., est d’Ulpien comme la loi 27, $ 44, D. Ad leg. Aquil. ; la loi 34, $ 2 D. Obl. et act., est de Paul, comme la loi 18 D. Ad leg. Aquil.

(3) Accarias, Il, p. 957, note 2. Savigny, V, ch: 1v, $ 233, p. 244.

HENRY née que l’autre, parce qu’elle se rapporte à une hypothèse exceptionnelle. La loi 7 D. Comm., établit donc l'accord entre les deux décisions qui paraissent contradictoires ; elle les réunit en les appliquant lune au cas le plus fréquent et l’autre au plus rare (1).

55. On est donc contraint de reconnaitre que les Romains n’ont pas rejeté l'application simultanée des deux responsabilités. Faut-il aller plus loin ? Faut-il croire que dans un rapport contractuel le créancier pouvait se servir de l’action legis Aquiliæ pour aggraver la responsabilité du débiteur? La question est la même, qu’on suppose une convention spéciale restrictive de la responsabilité normale ou un contrat dans lequel la responsabilité du débiteur est de par la loi elle-même réduite au dol et à la faute lourde. La loi se base sur la volonté présumée des parties, et, en somme, dans l’un et l’autre cas il s’agit de l'influence de la convention sur la responsabilité délictuelle. Qu'on imagine un commodataire qui, en vertu d’un pacte particulier, ne répond que de son dol et de sa laute lourde ou un dépositaire dont la responsabilité est, de droit commun, restreinte à cette limite, les éléments du débat sont identiques, et la solution ne varie pas.

Je discuterai l'hypothèse d’un dépositaire qui a brisé par suite d’une légère imprudence le vase qui lui était confié. Le déposant peut-il lui tenir le raisonnement suivant: « Vous avez brisé le vase que je vous avais remis ; vous n'avez commis qu'une faute légère, j'y consens, Je renonce à poursuivre par l’action depositi, mais j'oublie que vous êtes dépositaire, je vous regarde comme un tiers quelconque qui aurait détruit ma chose, je vous demande de réparer le dommage illicite que vous m'avez causé;

(1) Savigny, V, chap. 1v, $ 233, p. 246.

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je me retranche derrière la loi Aquilie qui punit le damnum injuria datum ? »

56. Pareille argumentation serait fondée d’après un grand nombre d'auteurs. Selon Glück (1) la responsabilité contractuelle concerne surtout les négligences, les omissions; au contraire la responsabilité délctuelle vise les faits positifs dommageables toujours et partout. Le contrat ne peut autoriser un homme à causer impunément à autrui un préjudice, dont 1l répondrait mdépendamment de ce contrat. Pourquoi deux manières de réparer les conséquences d’un même fait positif, l’une dans les contrats, l’autre en dehors d’eux? Maynz (2), dont les explications sont très confuses, semble se ranger à cette opinion. « On ne peut, dit-il, invoquer sa qualité de débiteur pour s'affranchir d’un devoir qui incombe à tout le monde, savoir de ne faire mJure ou tort à qui que ce soit. » Gruëber est plus précis : « La loi Aquilie établit un devoir qui existe indépendamment de toute relation contractuelle, et qui consiste à ne pas léser les biens d'autrui; 1] incombe à chaque homme envers tous ses semblables, et il est bien clair qu'il ne peut être affecté par l'existence d’une obligation. » Toutes ces formules peuvent se résumer ainsi : Avant d’être contractant, on est tiers; et il serait mjuste qu’un co-contractant fût moins bien traité qu'un tiers.

57. Cette doctrine est présentée par certains auteurs avec quelques tempéraments. M. de Vangerow (3) avoue qu'un fait, qui, à défaut d’un contrat, constituerait un damnum injuria datum selon la loi Aquilie, échappe parfois à la répression aquilienne à raison du contrat. Le

(1) Glück, X, $ 699, p. 340.

(2) Maynz, Il, $ 271. Observation.

(3) Vangerow, IL, p. 588.

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contrat enlève au fait son caractère illicite. Il me semble que c’est de cette 1dée que s’est emparé M. Accarias (1). Il propose la distinction suivante : Le dommage a-t-il son origine dans un fait autorisé par le contrat, la loi Aquilie ne l’atteint pas; mais, dans toutes les autres circonstances, la loi Aquilie s'applique, car le contrat ne peut soustraire un individu à la responsabilité à laquelle il est exposé envers son semblable.

M. Accarias éclaireit sa pensée par cet exemple. Dépositaire d’une vase précieux, je l’emporte avec moi dans un déménagement et une légère imprudence le brise. Il ne saurait être question de l’action deposili, évidemment, ni de l’action legis Aquiliæ, car c'était mon droit, même mon devoir d’emporter ce. vase avec mon mobilier. Au contraire, si Je brise le vase en le montrant à un curieux, je ne me renferme pas strictement dans mon obligation de garder le vase, je n’évite pas la responsabilité aquilienne, bien que je sois à l’abri de l’action deposili qui implique dol ou faute lourde. Si le contrat ne m'interdit pas les fautes légères, ce n’est pas à dire que j'aie un droit absolu à les commettre et que je sois assuré de l'impunité, quand même elles tomberaient sous le coup de quelque disposition législative générale.

58. Ce système estextrèmementingénieux.Je verrai (2) bientôt s’il découle du texte dont il prétend s'inspirer, mais pour le moment je me place sur le terrain des principes. La distinction de M. Accarias revient en dernière analyse à soutenir que le débiteur échapperait à toute poursuite en commettant un fait permis par la convention, mais qu'il serait passible d'une condamnation aqui-

(4) Accarias, Il, p. 509.

(2) Infra, n° 70.