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égard résulte bien nettement d’un texte d'Ulpien (1), dans lequel il oppose les prescriptions qui préviennent un désordre public à celles qui sauvegardent un intérêt particulier (2). »

La notion d'ordre public ne peut être clairement précisée, elle varie suivant les temps et les pays, mais plus ou moins obseurcie elle se retrouve partout: « Dans toute communauté d'individus, fût-ce seulement celle de la famille, se trouve le germe et l'instinct de l’ordre ; plus encore 1l n’y a dans l’état passager de désordre et d’anarchie, dans les luttes, dans les convulsions et dans les tempêtes qui visitent la société, autre chose que la recherche de l’ordre, la fluctuation et l’effervescence des éléments qui se combinent légalement entre eux (3). »

75. Je n'ai pas l'intention de déterminer quels sont les cas dans lesquels l’ordre publie fait obstacle à la validité des conventions, je m'en tiens à la question de l’exonération des fautes. Je crois que la théorie à suivre est la même en matière d'obligations délictuelles qu’en maüère d'obligations contractuelles. S1 la loi a établi des ordres et des prohibitions, elle a aussi créé des droits purement facultatifs. « Legis virtus est : imperare, velare, permittere (4). » Les parties sont maïtresses des obligations qui les unissent, et elles y peuvent déroger, que ces obligations dérivent de la loi ou du contrat.

La loi 27, ? 29 D. Ad leg. Aquil., 9, 2, prouve qu'on peut s'affranchir conventionnellement des conséquences d’une faute délictuelle. A la vérité ce texte vise l’hypo-

(4) L.7,S$ 14 D. De pactis, 2, 14.

(2) Robin, p. 36.

(3) Ihering, Esprit du Droit Romain, Traduct. de Meulenaëre. (3° édit., I, p. 478).

(4) L. 7 D. De legibus, 1, 3.

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thèse d’un contrat, mais je pense qu’il est permis d’en tirer cette conclusion que la responsabilité délictuelle n'était pas considérée comme d'ordre public. La loi Aquilie devait certainement avoir le même caractère, qu'elle s’appliquât entre tiers ou entre contractants.

76. La difficulté est de comprendre comment des personnes n'ayant pas eu antérieurement de relations entre elles peuvent prévoir d'avance l'éventualité d’un préjudice. Comment imaginer une convention préalable à un rapport délictuel, qui est de sa nature soudain et fortuit? L’objection n’est pas irréfutable : il y a certains dommages qu’on est particulièrement exposé à commettre et pour lesquels se conçoit la possibilité d’une convention d’irresponsabilité. Par exemple, deux voisins peuvent stipuler qu'ils n’intenteront pas l’un contre l’autre d’action en responsabilité à raison des dégâts qu'ils pourront causer à leurs propriétés respectives soit directement par eux-mêmes, soit indirectement par leurs esclaves ou leurs animaux.

77. Mais le délit de la loi Aquilie est le seul qui comporte des clauses d'exonération. Les autres délits privés, le furtum, la rapina, l'injuria impliquent le dol, done, d’après la loi Contractus, que je crois pouvoir invoquer, au moins par analogie, 1l ne peut être question de conventions d’irresponsabilité. C’est du reste ce que Paul décide formellement (1) : « Pacta, quæ turpem causam continent, non sunt observanda : veluti si paciscar, ne furti agam, vel injuriarum si feceris : expedit enim timere furli, vel injuriarum pænam. » De ce texte je rapproche la loi 5, Z 1 D. Pact. dot., 23, 4, qui annule la convention par laquelle le mari renoncerait à exercer les

(1) L. 27, $ 4 D. De pactis, 2,14. Adde, L.7, S 14 D. De pactis, 2, 14.

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retentiones ob res donatas ou ob res amotas. La première clause éluderait la prohibition des donations entre époux, la seconde assurerait l'impunité au vol. « Ne illa quidem pacla servanda sunt, ne ob res donatas vel amotas agereur : quia altero pacto ad furandum mulieres invitantur ; allero jus civile impugnatur. »

78. Mais lorsque le délit de vol ou d’injure a été commis, il est évident que la victime peut transiger. Paul a soin d’ajouter : « Sed post admissa hœc, pacisei possumus ». L'action pénale pécuniaire figure dans le patrimoine de la personne lésée qui est maitresse d’en disposer. Elle s’étemt même de plein droit par un simple pacte non suivi d'acceptilation. « Quædam actiones per pactum ipso jure tolluntur : utinjuriarum, item furti ().» Ces transactions semblent très anciennes, elles remontent à l’époque où la victime du préjudice n'avait pas encore perdu le droit de recourir à la vengeance privée, ni cum eo pacit talio esto, disent les XIL Tables, pour l'injure; la victime renonçait à la vengeance moyennant un prix. Gomme le remarque M. Girard «le mode d’extinction est ici plus ancien que la créance, car le pacte a servi à éteindre le droit de vengeance, des siècles avant de servir à étemdre le droit à une somme d'argent qui finit par le remplacer (2). »

Au contraire, il est défendu de transiger sur les crimina publiea d’où naît une action ouverte à tous les citoyens romains et tendant à l'application d’une peine criminelle. La répression de ces faits n'importe pas seulement à celui qui en est la victime immédiate mais « à tous les membres du corps social, tous plus ou moins

(1) L. 47, $ 1 D. De pactis, 2, 14.

(2) Girard, Les actions noæales (Nouv. rev. hist., 1888, p. 44).

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menacés dans leur liberté, dans leur inmdividualité, et dans les droits qui en dépendent, tous par conséquent autorisés à affirmer et à défendre ces droits contre le coupable (4). » Voilà pourquoi les jurisconsultes romains proscrivent toute convention pouvant aboutir à paralyser l'exercice ou à arrêter le cours d’une action crimmelle. « De criminibus proptler infamiam nemo cum adversario pacisei potest (2). »

La distinction des delicla privata et des crimina publica ne resta pas toujours nettement tranchée. Dès la fin de la république, on s’aperçut que les delicta privata troublaient eux aussi l’ordre social d’une manière au moins accessoire. Dès lors le vol, la rapine, l’mjure furent réprimés à la fois par une action pénale pécuniaire et par une action criminelle. Cette action, contrairement à ce qui se passait pour les crimina publica, ne pouvait être mtentée que par la partie lésée (3).

En combinant les règles précédentes on arrive à cette conclusion consacrée par les textes, savoir, que pour le vol, la rapine, l’injure, la transaction est possible sur l’action pénale civile, non sur l’action criminelle (4). Mais, et cette question vient tout naturellement à l’esprit, la partie lésée qui a transigé sur l’action civile peut-elle encore agir par la voie criminelle? La négative s'impose, étant donné que la victime n’a que le choix entre deux actions, et que par l'exercice de l’une elle perd le droit d'invoquer l’autre ().

(1) Accarias, De la transaction, p. 65.

(2) Paul, Sent., 1,1, S$ 7.

(3) Van Wetter, IIL, & 202, p. 374.

(4) Arg. : L. 7, $ 4 D. Ad Sc. Turpil., 48, 16.

(5) L. 56, $ 1 D. De furtis, #7, 2. Accarias, De la transaction, p.