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même, quand, au lieu du vindeæ, le débiteur osait souteair lui-même le procès. « Commeil était en quelque sorte son propre vindex, il devait lui aussi, s’il succombait, payer le duplum (1). » Transiger avec son adversaire ou bien payer et attaquer ensuite le paiement, eût été un moyen trop simple d'éviter le periculum dupli; ces deux fraudes furent donc déjouées, on défendit au débiteur de transiger ou de répéter le paiement fait par erreur.

Après la disposition des legis actiones, ces prohibitions subsistèrent en matière d’actions croissant au double par la dénégation, c’est ce que nous apprennent les Institutes de Justinien (2) et le texte précité de Paul (3). Ce dernier texte a-t-il une portée générale? Ne doit-il pas plutôt être restreint à l'hypothèse où la litis contestatio est déjà intervenue contre le défendeur qui à nié (4). Je serais assez disposé à le croire. Quoi qu’il en soit, du silence du Digeste, on peut conclure que la maxime juridique rapportée par Paul n’a pas tardé à tomber eu désuétude.

80. Arrivé au terme de cette première partie de mon étude, je puis Jeter un regard en arrière et faire la syn-

(1) Thering, Esprit du droit romain. Traduction de Meulenaere (3e édition, I, p. 133, note 51).

(2) Inst. Just., III, 27, $ 7.

(3) Il est à remarquer que toutes les actions qui croissent au double infitiatione contiennent une damnalio (Accarias, 11, p. 970). Or, dit M. Cuq (p. 423) « damnas esse, ce n’est pas seulement être débiteur, c'est être soumis au pouvoir d'autrui. » L'égalité n’existant plus entre les deux parties, le damnatus ne peut transiger. Pour sortir de sa situation d'infériorité vis-à-vis du créancier, il doit nécessairement se hbérer.

(4) M. Accarias renonce à donner une explication quelconque du texte de Paul. De la transaction, p. 88.

re thèse des idées que j'ai développées jusqu’à présent. J'ai établi que les Romains ont compris que les règles de la responsabilité dans les obligations n’ont pas un caractère absolu. Sans distinguer entre la responsabilité contractuelle etla responsabilité délictuelle, 1ls ont laissé les parties maitresses de leurs intérêts. L’exonération conventionnelle de la responsabilité de droit commun, quelle qu'elle soit, est admise par les textes du droit romain. Quand nous sommes en face d’une clause de responsabilité, nous n'avons pas à rechercher si l'obligation résulte de la loi ou du contrat, si la faute génératrice de la responsabilité est une faute d’omission ou de commission (1), nous n'avons qu'à nous demander si, par leur convention, les parties n’ont pas froissé l’ordre publie, c’est-à-dire n’ont pas essayé de s'affranchir des conséquences de leur dol ou de leur faute lourde.

Il me reste à montrer comment ces principes, quisemblaient définitivement posés, ont été perdus de vue dans notre ancien droit, et n’ont été remis en pleine lumière qu’à une date très récente.

(1) Robin, p. 46.

INTRODUCTION

81. J'aborde l'étude de la non-responsabilité conventionnelle ou droit français. Il me sera facile de démontrer qu’elle obéit aux mêmes règles qu’en droit romain, que les solutions de Paul et d'Ulpien sont demeurées exactes. Comme en d’autres matières, notre ancien droit s'était écarté du droit romain, ou plutôt lavait mal interprété. Les jurisconsultes modernes, qui ont eu l'air de proposer les innovations les plus hardies, sont revenus en réalité au Digeste. La loi Contractus résume encore aujourd'hui toute la théorie de la non responsabiité conventionnelle.

Dans ce préambule, je ne veux pas répéter les prineipes que j'ai énoncés en droit romain. J’ai comparé la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle (1), je me réfère à mes explications antérieures, je ne les renouvellerai pas. Je me bornerai à montrer en quoi les idées que j'ai développées ont été modifiées ou consacrées par le Code civil.

(1) Supra, n°% 5 à 29.