Où commence l’ordre public ? Il y a un point sur

lequel tout le monde est d'accord. On ne peut s’exonérer par avance du préjudice que l'on causera par son propre dol (1). La convention d’irresponsabilité du dol est nulle, elle froisse la conscience, elle dénote une malhonnêteté qui nous répugne invinciblement. MM. Colmet de Santerre (2) et Sainctelette (3) disent que le dol est en dehors du contrat, « qu'il est en soi un générateur d'obligations distinct de la convention »; avec le dol on sort de la responsabilité contractuelle; il n’y a plus à appliquer les règles qui dominent les conventions.

Je doute que cette opinion soit exacte : le dol accomph dans un contrat ou à l’occasion d’un contrat n’empêche pas que l’on soit en matière contractuelle, car, sans le contrat, le dol n'aurait pas eu lieu, souvent même il n'aurait pas pu exister (4). Il importe de séparer toujours les deux responsabihités; si l’on admet que le dol dans un contrat est délictuel de sa nature, on est insen-siblement amené à concéder que la faute délictuelle peut aussi se présenter dans un rapport conventionnel. C’est l'idée de M. Thaller (5), qui n’a eu qu’à faire jouer pour la faute le raisonnement que M. Sainctelette avait développé pour le dol. Je mamtiens donc que dans une convention, la responsabilité du débiteur ne saurait être délictuelle. Abstraction faite du contrat, l’acte dolosif est peut-être parfaitement mnocent en droit. Il reste vrai sous l’empire du Code Civil de dire avec la loi romaine : dolus ex contractu descendit (6). Inutile de recourir à

(4) Voir pourtant Grandmoulin, p. 66.

(2) Colmet de Santerre, Cours analytique de Code civil, V, p. 92 (2e édition).

(3) Sainctelette, p. 34.

(4) Robin, p. 163.

(5) Lnfra, n° 143.

(6) L. 7, $ 5 D. Depos., 16,3.

l'explication de MM. Colmet de Santerre et Sainctelette pour comprendre que la convention ne puisse permettre le dol. Le lien obligatoire doit rester sérieux, et qu'est-ce qu'un engagement que le débiteur a le droit de violer impunément avec mauvaise foi? Je répète à la suite de M. Sainctelette lui-même : « On ne peut à la fois vouloir el ne pas vouloir, vendre et ne pas vendre, donner et relenir, servir et trahir (4). »

La loi d’ailleurs a assigné le dol comme limite à la liberté des conventions dans le seul contrat qu’elle a étudié au point de vue de l’irresponsabilité. Selon l’article 1698 : « Quoiqu'il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d’un fait qui lui est personnel : toute convention contraire est nulle. » Les termes de cet article sont un peu équivoques, mais il est certain qu’ils prohibent tout simplement la convention ne dolus præstetur. « Il serait contre toute justice, dirait le tribun Faure, de souffrir que le vendeur profitât de sa fraude, et contre toute raison de présumer que l’acheteur a bien voulu lu permettre de le tromper impunément. » L'article 1628 frappe spécialement le vendeur qui vend sciemment la chose d'autrui à un acheteur de bonne for; il est responsable en dépit de toute clause de non-garantie. C’est là manifestement une application de la théorie générale, d’après laquelle le dol est toujours réservé dans les clauses d'exonération.

© 99. Mais à côté du dol, y a-t-il dans notre droit des fautes offrant un caractère de gravité tel, que les pactes d'exonération nelescouvriraient pas, ne pourraient même pas les couvrir ? M. Sainctelette s’élève vivement contre

(4) Sainctelette, p. 19.

la notion de faute lourde. Le droit moderne d’après lui repousse tout Imtermédiaire entre la faute simple et le dol (1). M. Thaller estime également qu'il faut renoncer à l’idée romaine de faute lourde (2). Pourtant elle était admise par notre ancienne jurisprudence. « La faute grossière, dit le nouveau Denixart, v° Faute, est assimilée au dol. D'où il suit que les parties qui contractent ne sont pas plus libres de se décharger de répondre des fautes grossières que de répondre de dol. »

Presque toutes les législations étrangères exceptent de l'assurance les fautes particulièrement graves. La loi belge du 11 juin 1874 dispose, art. 16 : « Aucune perte ou dommage, causé par le faitou par la faute grave de l’assuré, n’est à la charge de l’assureur. » Get article est très mal rédigé. Le mot fait, ainsi que cela résulte des débats parlementaires, est synonyme de dol : limprudence légère de l’assuré est garantie par lassurance, la faute lourde en est exclue comme le dol (3). Même doctrine dans le Code de commerce italien, qui, à propos de lassurance contre l’incendie, énonce le principe suivant (art. 436) : « L'assurance contre les dangers du feu comprend tous les dangers causés par l'incendie, produits d’une façon quelconque, à l'exception de ceux résultant d’une faute grave personnellement imputable à l'assuré. » Cest aussi le système des Codes decommerce portugais, zurichois, néerlandais.

La jurisprudence française a toujours jugé que l’assurance: ne pouvait couvrir les conséquences d'une faute lourde. « Attendu, dit la Cour de cassation dans un arrêt

(1) Sainctelette, p. 23 en note.

(2) Annales de Droit commercial, 1886-1887, p. 253 ; Fromagcot, p. 13. Contra: Labbé, note au Sirey, 76, 1, 337.

(3) Voir Sainctelette, p. 234 ets.

EL rie

du 45 mars 1876 (1), qu'il n’est pas permis, au moyen d’un contrat d'assurance ou de tout autre pacte, de stipuler d'avance l’immunilé de ses fautes lourdes, que lordre publie s’oppose à la validité d’un tel pacte. » La Cour de cassation répète, dans un arrêt du 18 avril 1882 (2) que «l'assuré perd le bénéfice du contrat d'assurance, lorsqu'on peut lui imputer un dol ou une faute lourde susceplible d'être assimilée au dol ».

100. Fidèle à la théorie que j'ai exposée, j'applique aux clauses de non-garantie les solutions données pour le contrat d'assurance. Je décide donc qu'aucune convention de non-garantie ne sauraitabsoudre la faute grave. Le fermier auquel le bailleur a consenti une clause d’irresponsabilité du risque locatif, peut être condamné à la réparation du préjudice, si, comme l’imagine M. de Courcy, 1l s'amuse à allumer un feu de joie au milieu de ses meules de paille, et occasionne de la sorte l’mcendie des bâtiments par lui loués (3).

101. Quelle est exactement la raison d’être de l’exclusion de la faute lourde? Pour la justifier, on a dit qu’il n'appartient pas à l’un des contractants d'aggraver les obligations de son cocontractant, que les conventions doivent être interprétées de bonne foi. Donner cette explication, c’est faire de l'exclusion de la faute lourde une simple règle d'interprétation dans le silence du contrat. Or, selon les législations étrangères et notre jurisprudence, le contrat, qui exonérerait formellement un débiteur de la responsabilité de sa faute lourde, serait frappé d’une nullité radicale. L’irresponsabilité de la faute lourde

(tn) S.

(3) De Courcy, Il, p. 97.

de rel dE 14.

à na x

est donc contraire à l’ordre publie, parce que reconnue licite, elle encouragerait les négligences les plus grossières, elle deviendrait un danger social (1).

102.La jurisprudence évite de définir rigoureusement la faute lourde. Le degré de gravité de la faute n’est qu'une question de fait qui échappe au contrôle de la Cour suprême. Les courset tribunaux déterminent souverainement dans chaque espèce la nature de la faute commise. Ainsi la cour de Bourges a décidé qu’il y a faute grave à placer une machine à battre trop près des récoltes entassées. J’approuve la réserve de la jurisprudence : il est délicat et peu utile de donner en pareille matière des définitions précises. Quelles qu’elles soient, elles laissent toujours au juge un pouvoir d'appréciation presque discrétionnaire. Les auteurs se bornent en général à reproduire la définition romaine « n'avoir pas compris ce que tout le monde aurait compris ». Cette définition est très vague et ne coupe pas court aux controverses. J'aime mieux dire avec M. de Courey (2), dont l’opinion a été adoptée par M. Labbé(3), qu'il faut rechercher si le débiteur, à supposer qu'il fût demeuré responsable, aurait pu se montrer aussi imprudent. Certes, ce criterium n’est pas d’une netteté absolue, mais à mon avis 1l offre le double avantage d’être très simple et très équitable.

103. La violation d’une loi ou d’un règlement ne constitue pas elle-même une faute lourde. Le débiteur, quoique condamné à une peine correctionnelle, peut se pré. valoir d’une convention de non-responsabilité. Cette observation est sans intérêt pour les infractions qui exi-

(1) Villetard de Prunières, p. 30.

(2) De Courcy, IV, p. 460.

(3) Labbé, note au Sirey, 76, 1, 337.

gent le dol, ce sont de beaucoup les plus nombreuses, mais elle est importante pour les faits réprimés par la loi pénale indépendamment de toute imtention de nuire. La jurisprudence considère avec raison que la faute doit être jugée en elle-même. La cour de Rouen, dans un arrêt maintenu par la Cour de cassation (1), déclare « que l'inexécution des prescriptions contenues dans un décret place celui qui s’en est rendu coupable sous le coup des peines édictées par la loi, mais qu’elle ne saurait dégager les tiers des obligations par eux contractées ; que, si l'autorité publique, justement désireuse de protéger les intérêts de tous, doit, quand elle règlemente la vente de liquides particulièrement inflammables, multipher les précautions et déclarer punissables les fautes même légères, dès lors qu'elles peuvent devenir la cause d’un incendie, ces fautes n’en conservent pas moins le caractère qui leur est propre ; que, lorsqu'elles n’excèdent pas les proportions d’une imprudence ordinaire, elles restent dans la catégorie des risques que les Compagnies d'assurances consentent à couvrir et que les assurés ont eus principalement en vue, quand ils ont contracté leur assurance. » Ges arguments, si logiques, me semblent s’appliquer rigoureusement à l’irresponsabihité conventionnelle. Je conclus donc qu'une condamnation correctionnelle ne prive pas nécessairement le débiteur du bénéfice d’une clause de non-garantie ; j'aurai à revenir longuement sur ce point dans la seconde partie de cette étude (2).

104. La validité des clauses de non-responsabilité de la faute personnelle implique nécessairement la validité des clauses de non-responsabilité de la faute d’au-

(1) Cass., 22 mars 1881, D. P,, 83,4, 260.

(2) Infra, n° 238.

ru, Si Je puis m’exonérer de mes propres fautes, à plus forte raison puis-je m’exonérer de celles des personnes dont je réponds.

Il importe d'éviter toute confusion. Je ne discute pas en ce moment les hypothèses prévues par l’article 1384, je m’expliquerai à ce sujet dans un appendice (1). Je suppose un débiteur dont l’obligation est inexécutée par la faute d’un de ses préposés. Le débiteur n’est pas libéré en principe, parce que le fait du. préposé n’est pas un cas fortuit vis-à-vis du commettant. C’est le débiteur qui choisit et surveille ses préposés, il reste obligé contractuellement tant qu'il n’a pas démontré que le choix et la surveillance étaient irréprochables. Cest là l'explication de l’article 1735 : « Le preneur est tenu des dégradations et des pertes qui arrivent par le fait des personnes de sa maison ou de ses sous-locataires. » On en dirait autant du dépositaire, du gagiste, du commodataire.

105. En ce qui concerne les simples fautes des gens dont le débiteur répond, la légalité des conventions d’affranchissement n’est pas douteuse. La Cour de cassation s’est parfaitement rendu compte que, en s’assurant, on n’a souvent d’autre but que de se prémunir contre les imprudences de ses enfants ou de ses commis (2). « Il est presque impossible, dit un auteur, que les maitres exercent sur leurs gens une surveillance telle qu'ils puissent prévoir tous les accidents. C’est précisément pour obtenir la réparation d’un dommage auquel la nature des choses les expose si souvent... qu'ils consentent à payer une prime à l’assureur (3). »

(1) Infra, n° 279.

(2) Cass., 23 mars 1875. D. P:, 76, 1, 398.

(3) Gouget et Merger, Dictionnaire de droit commercial, édit. Ruben de Couder, v° Assurances terrestres, n° 120.

106. La difficulté est plus grande pour les fautes lourdes ou le dol des préposés. MM. Sourdat (1) et Sainctelette (2) ont l'air de penser que le débiteur ne peut s’en exonérer. La Cour de cassation a décidé, dans l'arrêt déjà cité du 18 avril 1882, que « l'assuré perd le bénéfice du contrat d'assurance, lorsqu'on peut imputer soit à lui, soil aux agents dont il estresponsable, un dol ou une faute lourde susceptible d'être assimilée au dol. » Comme on le verra plus loin, l'opinion diamétralement opposée a été suivie par la Cour de cassation en matière d’assurance-accident, le 2 juin 1886 (3). L'un et Pautre système sont trop absolus. Le débiteur n’est responsable de la faute d'autrui que parce qu'il est lui-même en faute ; 1l a mal choisi ou mal surveillé son préposé. C’est la faute du débiteur qui seule doit être envisagée (4). Au dol, à la faute lourde du préposé peut correspondre une imprudence très légère du débiteur. Si, par exemple, la confiance du maitre en son domestique paraissait justifiée, si la surveillance a été exercée d’une façon normale, je crois qu'il serait excessif de déclarer le maitre responsable, malgré la clause d'exonération, de l'incendie provenant de .la faute lourde où du dol du domestique qui renverserait une lampe et mettrait le feu à un tapis. Au contraire, un négociant, qui laisserait son commis en

état d'ivresse manipuler le pétrole continuerait, en dé-

pit de toute convention d'affranchissement, à encourir vis-à-vis du bailleur la responsabilité de l’article 1733. Il y aurait ici du côté du locataire une faute lourde, qui,

(4) Sourdat, IL, n° 796.

(2) Sanctelette, p. 18.

(3) Infra, n° 245.

(4) Robin, p. 186, Villetard de Prunières, p. 40,

d'après le système que j'ai soutenu, est nécessairement exclue de lirresponsabilité conventionnelle.

107. J'ai voulu montrer que l’irresponsabilité conventionnelle est de nature à se présenter dans tous les contrats. Elle n’est pas spéciale à la vente, les articles 1627 à 1630 ne sont que des applications particulières de règles très générales. J'ai suffisamment indiqué que le locataire peut stipuler la non-garantie. De même le dé- -positaire peut limiter sa responsabilité au dol ou à la faute lourde : ce sera un retour à la conception romaine dépôt (1). L'essentiel est que le consentement du déposant soit certain. Il va de soi que le dépositaire ne peut émettre la prétention de réduire lui-même sa responsabilité. La jurisprudence a eu l'occasion de déclarer à plusieurs reprises que l’hôtelier n’est pas fondé à opposer aux voyageurs les avis affichés dans l'hôtel et portant qu'il ne répond pas des objets précieux, de l'argent, des bijoux non consignés aux bureaux de lhôtel (2). Mais une convention en ce sens serait très licite, si le voyageur l’acceptait formellement. Le mandataire peut également stipuler qu'il ne sera pas garant de ses fautes. Comme le fait remarquer M. Sainctelette, c’est une convention qui se présente tous les jours entre l’avocat et son client. En définitive l'avocat n’est qu’un mandataire salarié, le plaideur « est créancier de tous les bons soins d’un juriste sage, savant, expérimenté (3). » Si l’avocat perd le procès qu'il eût dû gagner, s'il développe une thèse juridique inexacte, 1l n’est pas garant de l'erreur

(1) Supra, n° 4 ets.

(2) Je traiterai plus loin (n° 119) une question analogue, et montrerai que la jurisprudence de la Cour de cassation semble s'être récemment modifiée.

(3) Sainctelette, p. 23.

de droit qu'il a commise. Il est défendu à l'avocat de promettre le succès du procès qu'il plaide, le pacte de quota lilis est sévèrement prohibé par les règlements de l'Ordre. Qu'on le veuille où non c’est un exemple frappant d'irresponsabilité conventionnelle. Il serait aisé de les multiplier.

101. Les clauses de non-garantie entrent de plus en plus dans les mœurs, et franchement, je m'en réjouis. Nous vivons au milieu de responsabilités effrayantes qui nous exposent, d'un mstant à l’autre, à des discussions fâcheuses, à des procès désagréables, peut-être à la ruine, L'irresponsabilité conventionnelle est un moyen d’apaisement, elle nous met à l’abri de brusques revers de fortune ; à ce double titre elle mérite d'être vue avec bienveillance (1). Ce n'est pas tout. Elle est un élément de progrès. Le barreau à compris que l’irresponsabilité de l'avocat est la sauvegarde du développement du droit. Si l'avocat devait débattre un procès à ses risques et périls, il n'oserait pas défendre des opinions nouvelles et hardies, 1l s'en tiendrait aux théories accréditées, si défectueuses, si surannées qu'elles soient. Ge qui est vrai pour le droitest vrai pour les autres sciences. I] faut laisser l'artiste et même le simple artisan libre de stipuler la non-garantie de ses fautes contractuelles. Une prudence excessive est l’ennemie du progrès. La science n'avance qu'à la suite d’essais et de tentatives, qui ne sont pas d'emblée couronnés de succès : 1l importe de ne pas décourager les esprits novateurs qui désirent sortir de l’ornière de la routine. L'irresponsabihté conventionnelle favorise l'audace, par à même elle peut seconder puissamment l'essor scientifique (2).

(1) De Courcy,IV, p. 455.

(2) Sainctelette, p. 24.

109. À ce tableau il y a une ombre. L’exonération rend le débiteur plus néghgent, elle diminue les précautions, elle augmente le nombre des sinistres de toutes sortes. Cela est vrai. Mais la même objection se dresse contre les assurances. Elles aussi suppriment le frein de la responsabilité et engendrent l’incurie.

Au début de l'institution des assurances, certaines Compagnies avaient imaginé de ne pas assurer la valeur entière des choses : l'assuré était obligé de garder ce qu'on appelle un découvert du tiers, du quart, ou seulement du dixième de la valeur. Il restait intéressé pour un dixième au moins à la conservation, et par suite à la vigilance. En transportant ces principes dans la matière de Pirresponsabilité conventionnelle, on pourrait interdire au débiteur de s’exonérer de la totalité des recours : sa responsabilité subsisterait au moins pour un dixième. Cette idée séduit de prime-abord. En pratique, elle est inapplicable. L'opinion publique repousse toute limitation à la liberté des contrats. Toute entrave est considérée comme oppressive, et elle est éludée de mille manières : on signe des engagements d'honneur, on s’adresse à l'étranger (1). Aujourd'hui les Compagnies d'assurances garantissent l'entière valeur des choses : les inconvénients qu’on redoutait ne se sont pas produits. De même le débiteur doit pouvoir s'affranchir de toute responsabilité. Il appartient à la jurisprudence seule d'empêcher les abus : elle apprécie la gravité de la faute, punit dans tous les cas les négligences lourdes; et ainsi la hberté est respectée en même temps qu'est réprimée la licence.

110. Au surplus, comme l’observe M. de Courcy, au point de vue de l’ordre public l’irresponsabilité conven-

(1) De Courcy, IV, p. 169.

tionnelle est peut-être moins dangereuse que l'assurance. « La clause d'exonération n’a effet qu'entre les contractants. Celui qui exonère d’une responsabilité sait en quel débiteur il a confiance. Il le connait pour un homme sage, prudent et vigilant qui mérite cette confiance, 1l la refuserait à un téméraire. Par exemple, le propriétaire d’un immeuble bâti a déjà choisi et agréé son locataire. Il pourra le décharger par le bail de la responsabilité de l'incendie, parce qu’il le connait. Il n’en déchargerait pas un autre locataire d’habitudes ou de profession plus dangereuses... L'assurance générale des fautes n’a pas de ces limitations et de ces discernements. Elle est donc beaucoup plus périlleuse pour l’ordre publie (1). »

111. J'ai achevé l'exposé de la théorie de l'irresponsabilité conventionnelle. J'aurais voulu, en terminant, citer l'opinion de la doctrine et de la jurisprudence, mais j'avoue que mes recherches ont été vaines. Aucun des grands commentateurs du Code Civil n’expose ex professo son sentiment sur l’irresponsabilité conventionnelle. Ni Demolombe, n1 Aubry et Rau, ni Laurent, ni M. Colmet de Santerre ne traitent d’une fason générale dés clauses de non-garantie. C’est dans les auteurs moins connus et moins lus qu’on rencontre les explications les plus précises. « Quoi qu'il en soit, dit Larombière, il est un point constant en matière de fautes contractuelles, c'est que les parties peuvent stipuler que le débiteur sera tenu de plus ou de moins de soins que n’en exige la nature du contrat. Ainsi le débiteur pourra ne devoir que sa vigilance habituelle là où la loi exige les soins d’un bon père de famille, et, vice versa, le stipulant pourra demander les soins d’un bon père de famille là où le

(1) De Courcy, IV, p. 454.

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débiteur ne devrait, de droit, que les soins habituels, soit, enfin, convenir qu'il sera responsable de la faute la plus légère. Mais quelle que soit la liberté accordée aux contractants à cet égard, 1ls ne peuvent jamais convenir qu'ils ne seront pas tenus de leur dol, c’est-à-dire des actes qu'ils auront commis de mauvaise foi et tout exprès pour causer un dommage (1). » Pont applique très exactement au mandat les règles de l’irresponsabilité conventionnelle : « Le mandataire peut prendre à sa charge les cas fortuits ou de force majeure. Il peut même se rendre assureur de l’opération, c’est la convention del credere. A l'inverse, bien qu’il soit responsable, en principe, des fautes par lui commises dans sa gestion, le mandataire échappera cependant à toute responsabilité, s'il à été convenu entre les parties qu'il ne répondrait pas de ses fautes. Dans ce cas, le préjudice résultant d’un manquement quelconque de la part du mandataire dans l’exécution du mandat resterait pour le mandant qui n'aurait droit à aucune réparation. Mais la stipulation ne saurait affranchir le mandataire de la responsabilité de son dol. Une gestion dolosive ou de mauvaise foi ne saurait être couverte par aucune convention, quelque expresse qu’elle soit (2). »

112. La jurisprudence présente une grande Indécision. L'arrêt déjà rapporté du 15 mars 1876 (3) contient ce considérant : « Attendu qu'il n’est pas permis, au moyen d’un contrat d'assurance ou de tout autre pacte, de stipuler d'avance limmunité de ses fautes lourdes, que l’ordre public s'oppose à la validité d’un tel pacte. » II semble qu’on en puisse déduire «a contrario qu’en dehors

(4) Larombière, Des Contrats, I, p. 413.

(2) Pont, Du mandat, art. 1992, IV, 996.

de la faute lourde, l’ordre public est désintéressé et que la liberté des conventions demeure le droit commun. Mais cette déduction est contredite par un arrêt de la cour de Rouen du 15 mars 4886 dans lequel je lis : « attendu que nul ne peut s'affranchir des conséquences de sa faute personnelle. » Un arrêt de la cour de cassation que je transcrirai bientôt, en date du 15 mars 1877, affirme « que l’ordre public ne permet pas en principe de s’exæonérer de la faute de ses préposés (1). » La vérité est donc que les tribunaux n’ont pas sur l’irresponsabilité : conventionnelle une opinion bien tranchée. Les clauses de non-garantie n’ont pas encore été assez fréquentes en pratique pour permettre à la jurisprudence de se formerr Jusqu'à présent, elles ont été surtout usitées dans le contrat de transport.

113. Depuis plus de trente ans, les voituriers essayent de se soustraire à la responsabilité qui pèse sur eux; de nombreuses décisions judiciaires ont étérendues, des autèurs éminents ont discuté la validité des clauses d’exonération stipulées par les voituriers, une évolution s’est opérée dans la doctrine et dans la jurisprudence, évolution qu'il sera curieux de décrire et d'apprécier. Bien que les clauses de non-garantie dans le contrat de transport obéissent, à mon avis, aux principes généraux de la nonresponsabilité conventionnelle, je crois indispensable d’en faireune étude particulière etdétaillée. La fréquence croissante de ces clauses, les questions délicates qu'elles soulèvent, les hésitations des tribunaux, les polémiques des auteurs justifient l'importance que J'y attache et la longueur des développements que jy consacre.