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« Sije puis me garantir par une assurance contre les suites d’une responsabilité que la loi m’impose, faut-il en conclure que je peux m'exonérer de cette responsabilité par un pacte conclu avec celui-là même qui pourrait la revendiquer ? La responsabilité subsiste dans le premier cas et disparait au second... D'ailleurs pas d'assurance sans prime, où est la prime ? Où est-il dit que l’armateur, à raison des risques supprimés, diminue tant sur le fret ? Il faut arriver à soutenir que, sans la clause de non-garantie, le taux de l’affrètement eût été probablement plus élevé, et, par conséquent, que cet abaissement probable équivaut à une prime sous-entendue. C’est un vrai tour de force (1). »

158. La doctrine de M. Desjardins a été suivie par les trois arrêts de la cour de Bordeaux que j'ai déjà eités (2); je lis notamment dans l'arrêt du 6 février 1889 (3): « Attendu, il est vrai, qu'on prétend justifier cette clause en argumentant de l’article 353 du Code de

‘ commerce, et en assimilant le chargeur contre lequel elle a été stipulée à un assureur des fautes du capitaine, mais que cette assimilation du contrat de transport au contrat d'assurance est inadmissible: d’une part ces deux contrats n’ont rien de commun ou d’analogue; l’un est aléatoire, l’autre commutatif; celui-ci participe à la fois du louage et du dépôt, celui-là a une physionomie propre, il est distinct et principal et la prime en est le trait caractéristique; d’autre part comment substituer arbitrairement à la convention des parties une convention toute différente, et leur supposer l'intention qu’elles n’ont

(4) Desjardins, IT, no 276, p. 67.

(2) Supra, n° 131.

(3) Rev. int. de droit marit., 1888-1889, p. 649.

point exprimée d’avoir, par une novation implicite, créé un contrat sui generis en dehors des règles ordimaires du droit? Attendu que l'adoption de ce contrat dans les transports maritimes doit être d’autant moins encouragée par la jurisprudence, qu'il aboutirait à bouleverser l’économie de notre législation, en faisant revivre d’anciens pactes, mélanges confus d’assurance et de mutualité en usage avant l’Ordonnance de 1681, et que le Code de commerce a répudiés et abolis.. »

J'ai discuté assez longuement dans la partie générale de cette étude les ressemblances de l’assurance et de l'irresponsabilité conventionnelle, je ne développerai pas à nouveau la théorie à laquelle j'ai abouti ; je regarde les clauses de non-garantie comme produisant des effets identiques à ceux des contrats d'assurance. À mon avis l’article 353 du Code de commerce démontre mvineiblement la légalité des conventions par lesquelles l’armateur s’exonère de la garantie des fautes du capitaine.

159. Mais outre l’article 353, les partisans de la validité de ces clauses peuvent invoquer l’article 98 du Code de commerce. Aux termes de cet article : « Le commissionnaire de transport est garant des avaries ou pertes des marchandises et effets, s’il n'y a stipulation contraire dans la lettre de voiture ou force majeure. »

M. Sourdat, adversaire des conventions d’irresponsabilité des fautes personnelles, concède que l’armateur peut s'affranchir des fautes du capitaine. « Ce que l’article 98 autorise formellement pour le commissionnaire de roulage semble devoir être admis également dans le cas qui nous occupe, car les mêmes raisons s’yappliquent. Une semblable clause n’a pas pour objet de soustraire l’armateur aux Conséquences de ses actes personnels, elle n’a donc rien d’immoral et ne peut être repous-

sée (1).» Pour écarter l'induction tirée de l’article 98 du Code de commerce, on a dit que le commissionnaire de transport ne transporte pas lui-même, qu'il remet les marchandises à un voiturier intermédiaire, indépendant de luiet qu’il peut ne pas connaitre. Au contraire le capitaine, bien différent en cela du voiturier intermédiaire, ne continue pas une opération commencée par un autre ; il n’agit pas en son nom propre, mais comme commandant du navire et donc comme préposé de l’armateur (2).

Cette différence est exacte, mais il n’en est pas moins vrai que le capitaine est un préposé tout spécial. Si dans le port l’armateur peut surveiller le capitaine, 1l n’en est plus de même après le départ du navire. En mer, Le capilaine est seul maître après Dieu, suivant l'expression de nos pères; l’armateur ne peut plus le contrôler. Ils sont donc, quoi qu’on dise, l’un et l’autre dans une situation assez analogue à celle du commissionnaire de transport et du voiturier intermédiaire.

160. La doctrine tout entière, à l'exception de MM. Laurin et Desjardins, se prononce pour la validité des clauses d'exonération des fautes du capitaine. Voyons ce qu’en pense la Jurisprudence des principaux pays.

161. En France, ces conventions n’ont été déclarées nulles que par quelques tribunaux de commerce (3) et la Cour d'appel de Bordeaux (4). Ces diverses décisions judiciaires se bornent à affirmer que l’article 216 du Code de commerce est d'ordre publie, que la navigation maritime offre des dangers tout particuliers, que l’irresponsabilité de l’armateur favorise la fraude... etc... Voici

(1) Sourdat, IL, $ 1017 bis.

(2) Desjardins, II, n° 276, p. 64.

(3) Trib. de com. de Marseille, 8 juin 4874, D. P., 74, 1, 449. (4) Supra, n° 158.

par exemple comment débute un jugement du tribunal de commerce du Havre {1): « Attendu qu'il paraît assez naturel de penser que l’article 216 du Code de commerce placé au titre IT, sous la rubrique : Des propriétaires de navires, en stipulant que tout propriélaire de navire est civilement responsable des faits du capitaine et tenu des engagements par lui contractés pour ce qui est relatif au navire et à l'expédition, en a fait une obligation à laquelle il n’est pas permis de déroger ; que c’est là un principe supérieur, régissant la matière, que cette déclaration solennellement inscrite en tête de ce titre est inéluctable, et ne peut être à volonté acceptée ou rejetée par le commerce maritime qui, plus que tout autre, a besoinderègles stricteset certaines d’équitéet de loyauté. etc. » J’airéfuté ailleurs des raisonnements identiques, jene veux pas me répéter. M. Desjardins et quelques tribunaux allèguent encore à l'appui de leur opinion qu'on ne peut se soustraire conventionnellement à la responsabilité de l’article 1384 du Code civil. Le moment n’est pas venu d'examiner la justesse de cette proposition, car je persiste à croire que l’article 1384 est inapplicable dans les rapports des armateurs et des chargeurs (2).

162. Le tribunal de commerce d'Anvers (3) annule les clauses d'exonération des fautes du capitaine comme encourageant le dol et la fraude, et mettant en péril la sécurité des passagers et de l'équipage. Même jurisprudence aux Etats-Unis (4).

(1) Trib. de com. du Havre, 26 juillet 1887. Rev. int. de droit manit., 1887-1888, p. 290.

(2) Supra, n° 145.

(3) Trib. de com. d'Anvers, 31 décembre 1885. Rev. int. de droit marit., 1885-1886, p. 649.

(4) He int. de droit marit., 1889-1890, p. 450.

163. La théorie mixte, consistant à n’attribuer aux clauses d’irresponsabilité que le pouvoir de déplacer le fardeau de la preuve, a été soutenue très exceptionnellement. Elle apparaît dans un jugement du tribunal de commerce de Nantes du 2 juin 1888 (1) : «Attendu que la stipulation, portant que la Compagnie ne répond pas des fautes du capitaine, n’a pas pour effet d’affranchir le transporteur de toute responsabilité à raison des fautes commises par le capitaine ; qu’elle a pour résultat, contrairement aux règles du droit commun, de mettre la preuve à la charge des expéditeurs ou des destinataires...» Le tribunal de commerce de Nantes a été influencé sans doute par une interprétation inexacte d’un arrêt de la Cour de cassation du 1° mars 1887 (je reviendrai sur ce point) (2).

164. Notre Cour de cassation et la plupart des tribunaux français et étrangers ont toujours jugé que l’armateur peut s’exonérer des fautes du capitaine. C’estle 11 février 1867 (3) que la question se présenta pour la première fois devant la Cour d'Aix. La Cour futembarrassée, et, après un arrêt de partage, elle rendit une décision d'espèce portant : «sans qu'il soit besoin d'examiner si la clause est licile. » Un pourvoi fut formé contre cet arrêt. M. le premier avocat général de Raynal développa des conclusions dans lesquelles il défendit de la manière

la plus brillante la doctrine de l’irresponsabilité conven- tionnelle. La Cour suprême fut moins audacieuse que lui, elle cassa l'arrêt de la Cour d’Aix pour msuffisance de motifs,en évitant de prendre parti (4). Le problème n’était

(1) Rev. int. de droit marit., 1888-1889, p. 554. (2) Infra, n° 172 ets.

(4) Cass., 20 janvier 1869. D. P., 69, 1, 98.

pas résolu. Le 16 mars 1875 (1) la même Cour d'Aix n’hésita plus comme en 1867. Elle déclara « qu'aucune loi ne prohibe aux armateurs ou propriétaires de navires de s'affranchir de la responsabilité que l’article 216 du Code de commerce leur impose. » Le 14 mars 4877 (2) la Cour suprême confirma l'arrêt d'Aix par ces motifs qui résumenttoute la théorie que j'ai soutenue : « Attendu que les conventions tiennent lieu de la loi à ceux qui les ont faites, si elles ne sont pas défendues par la loi ou contraires à l’ordre publicou aux bonnes mœurs : attendu qu'aucune loi ne défend aux propriétaires de navire de stipuler qu'ils ne répondront pas des fautes du capitaine ou de celles de l’équipage; qu’une telle convention n’est pas davantage contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ; qu’en effet, fout en admettant que l’ordre public ou les bonnes mœurs ne permettraient pas, en principe, de S'exonérer des fautes de ses préposés, et s’il est vrai que le capitaine soit le commis ou préposé du propriétaire du navire, ilest également vrai que, dans l'exercice de son commandement, le capitaine échappe, en fait et en droit, à l'autorité de son commettant et à sa direction; qu’aussi lui-même est-il frappé par les articles 221 et222 du Code de commerce d’une responsabilité directe et principale, et que, pour la même raison, l’article 353 du même Code, dont les termes généraux ne font aucune distinction, permet aux propriétaires de navires, aussi bien qu'aux simples chargeurs, de se faire assurer contre toutes prévarications et fautes du capitame et de l'équipage, connues sous le nom de baraterie de patron, etc...» Les mots écrits en italique me semblent contenir une réserve

surannée, je n'insiste pas. Depuis 1877 la Cour de cassation, à l'opinion de laquelle se sont rangés presque tous les tribunaux, n’a pas varié. Les derniers arrêts sont très sobrement motivés, ils reproduisent seulement les premières lignes de l’arrêt de 1877 (1).

165. Toutefois quelques tribunaux, qui, sans doute, reconnaissent à regret la validité des conventions d’irresponsabilité des fautes du capitaine, ont proposé de distmguer entre les fautes nautiques du capitaine et celles qu'il commet comme agent commercial de l’armateur, notamment dans le chargement de la marchandise, son arrimage etson déchargement. L'armateur pourrait s’exonérer des premières, mais non des secondes. Il y a en ce sens plusieurs jugements du tribunal de commerce du Havre (2). Cette opinion se fonde principalement sur trois arguments que je relève dans le jugement du 26 juillet

D'abord, dit-on, si dans son commandement à la mer, le capitaine échappe au contrôle de l’armateur, 1l n’en est plus de même de sa gestion commerciale qui se passe à terre. Dans chaque port l’armateur est représenté par un agent ou consignataire de son navire. Au port de charge cet agent doit aux termes de son mandat arrêter le fret du navire et surveiller l'embarquement de la marchandise, très souvent il signe les connaissements en concurrence avec le capitaine. Au port de décharge, c’est lui qui préside au débarquement de la cargaison, qui la livre aux destinaires, et en

(1) Cass., 2 avril 1878. D. P., 78, 1, 292. — 93 juillet 1878. D. P., 78, 1, 349. —92 janvier 1884. D. P.,84, 1, 221. — 12 février 4890. D. P., 90, 4, 497. — 12 juillet 1892. S., 92, 1, 441.

(2) Trib. de com. du Havre, 14 janvier 1886. Rev. int. de droit marit., 1885-1886, p. 612. — 26 juillet 1887, Ibidem, 1887-1888, p. 289.

perçoit le fret pour le compte de l’armateur. Ainsi le capitaine, dans sa gestion commerciale, est sous le contrôle des agents de l’armateur, il serait donc inique que celui-ci pût s'affranchir des fautes que ses propres agents auraient laissé commettre au capitaine.

En second lieu si l’on attribue une portée absolue aux clauses de non-garantie, on met le chargeur à la merci des instructions qu’un armateur incapable ou peu scrupuleux pourrait donner à son capitaine. Le capitaine, complice de l’armateur, pourrait livrer une marchandise d'une valeur beaucoup inférieure à celle qui lui aurait été confiée, le chargeur n'aurait qu'un recours illusoire contre le capitaine étranger ou insolvable, et néanmoins l’armateur toucherait un fret qu'il n'aurait pas gagné, et encaisserait, au moyen de la clause dérogatoire, toutle bénéfice du contrat sans en avoir subi les risques.

Enfin, ajoute-t-on, l'assurance contre la baraterie de patron ne comprend que les fautes nautiques du capitaine : elle ne s'applique jamais à l’absence des marques, à leur oblitération, etc... car ce sont là des faits imputables uniquement aux agissements du capitame considéré comme agent commercial de l’armateur. De semblables risques ne sauraient faire l’objet d’une assurance maritime, ni être acceptés par aucune Compagnie; or les principes de l'assurance sont ceux de l'irresponsabihté conventionnelle.