AUDE

en ce sens que la peine payée par l’un ne décharge pas les autres (1).

19. Je n'indique parmiles caractères de la responsabilité délictuelle que ceux qui sont vraiment essentiels. Je n’insiste pas sur les détails de la procédure. Je me borne à mentionner ici la question de preuve à raison de l’importance qu'y attache le droit français. Les textes romains ne nous fournissent pas une théorie complète de la matière de la preuve. Pourtant, c’est un principe de bon sens, que toute personne qui émet une prétention quelconque doit prouver l'existence des faits sur lesquels elle s'appuie. Semper necessilas probandi incumbit illi qui agit (2). Or, pour qu'une action en responsabilité délictuelle soit fondée, 1l me semble indispensable qu’un préjudice ait été éprouvé par le demandeur dans les conditions définies par la loi Aquilie, et que ce préjudice soit imputable à celui qui est poursuivi. J’en conclus tout naturellement que la victime doit démontrer la culpabilité de l’auteur du dommage ; c’est cette idée qu’on exprime fréquemment en disant que la faute délictuelle ne se présume pas.

(1) Toutefois l’action de dolo, ne devant procurer aucun enrichissement au demandeur, ne peut plus être exercée, une fois qu’il a reçu satisfaction.

(2) L. 21 D. Prob. et prϾsumpt., 29, 3.

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DÉS ERENsE

8 2. — De la responsabilité contractuelle.

20. En regard de la responsabilité délictuelle, il convient de placer la responsabilité contractuelle. Elle est le fruit d’une civilisation plus avancée. Si l'homme se rend immédiatement compte que nul n’a le droit de le léser, il est plus lent à comprendre qu’il puisse exiger d’autrui plus que le respect négatif de sa personnalité. Je ne prétends pas qu’à une époque lointaine de l’histoire les Romains se soient renfermés les uns vis-à-vis des autres dans un égoïsme complet, mais il parait aujourd’hui établi que dans les premiers siècles de Rome les actes consistant en services positifs, à l'exception de l'emprunt solennel ou nerum, n'étaient pas consacrés par le droit. Comme le dit M. Bourcart, « les engagements, si nécessaires dans une société développée, le sont mfiniment moins dans un état peu civilisé, et surtout avec le régime de communauté de la famille, au sein de laquelle les uns procurent aux autres les services dont ils ont besoin (1). »

En ces temps reculés les conventions qui devinrent plus tard le mandat, la vente, le dépôt, le gage, se formaient dans un cercle très limité entre parents ou au moins entre personnes appartenant à un même quartier d’une même

(1) Bourcart. Note insérée à la fin de l'Introduction historique au droit privé de Rome par Muirhead, p. 599.

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cité (1). Elles n'étaient sanctionnées que par la religion et les mœurs. On s’en remettait à la conscience de chacun pour l'exécution de ses engagements. La foi religieuse, la crainte de l'opinion publique, le désir de conserver l’estime des autres suffisaient à assurer l’observation de la parole donnée ; de plus on conjecture que le censeur infligeait un blâme à ceux qui ne tenaient pas leurs promesses (2).

21. Cetétat de choses se modifia au cours du vi‘ siècle, quand, avec l’affluence des étrangers, les progrès du commerce, les rapports d’affaires cessèrent d'être restreints aux gens d’un même quartier. L'idée d'intérêt tendit à l'emporter sur l’idée de devoir. « La notion du devoir s’obscureit, elle se présenta à l'esprit avec moins de netteté, quand elle ne fut plus soutenue par le sentiment des égards que l’on doit à des voisins, à des amis, à des personnes unies par un lien religieux (3). » L'autorité publique dut intervenir. En cas de contestation le magistrat chargeait un arbitre d'indiquer aux contractants ce qu’un homme de bien ferait à leur place « ut inter bonos bene agier ». La sentence de l'arbitre ne fut d’abord qu'une invitation à accomplir un devoir. Plus tard l’arbitrium se transforma en judicium ; le simple devoir moral, l'acte fiduciaire devint une obligation munie d’une action qui, au moins dans quelques contrats, eut d’abord un certain caractère pénal, dont elle finit par s'affranchir (4). Il ne faut pas songer à fixer la date, même approximative, de cette

(1) Cuq, p. 386.

(2) Cuq, p. 664. — Gérardin, La tutelle et la curatelle dans l'ancien droit romain (Nouv. rev. hist., 1889, p. 13 et s.). — Grandmoulin, p. 43.

(3) Cuq, p. 593.

(4) Supra, n° 14.