PRO LS

malencontreux. Peut-être faut-il l'expliquer historiquement. La stipulation fut une des premières conventions sanctionnées par le droit. Les lois Silia et Calpurnia créèrent une action spéciale appelée condictio en faveur du créancier d’une somme d'argent ou d’une certa res. Or ces lois ne déterminèrent pas les causes en vertu desquelles on pourrait déclarer l'existence d’une dette (1). L'usage fit admettre que les promesses verbales d’argent ou d’une certa res donneraient lieu à la condiclio : ainsi la stipulation entra dans la sphère du droit. On pense que les lois $ilia et Calpurnia sont du v° siècle de Rome (2) ; elles nous apparaissent donc comme contemporaines de. la loi Aquilie. Il n’est pas surprenant qu’à cette époque reculée où vraisemblablement aucun des actes fiduciaires n’était encore sanctionné, les Romains aient emprunté à la loi Aquilie ou aux lois qui l'ont précédée la distinction de la culpa in faciendo et de la culpa in omitlendo. Le texte de Paul est une rémimiscence du droit primitif, et la décision qu’il donne doit être considérée comme dépourvue de valeur pratique dans le nouveau droit romain (3).

26. L'action par laquelle le créancier poursuit la répression du dol ou de la faute du débiteur est l’action même du contrat. Cette action n’est nullement pénale, elle est, disent les Romains, rei persecutoria. Le créancier réclame purement et simplement l'exécution du contrat, il ne désire pas s'enrichir, 1l ne demande pas à gagner, ilne cherche même pas à appauvrir le débiteur, et si, en fait, celui-ci éprouve une perte, c’est qu’il n’a pas

(1) Cuq, p. 683.

(2) Cuq, p. 667 et 679, note 3.

(3) Van Wetter, I, $ 1%, p. 63.

su où n’a pas pu tirer parti de la convention (1). L’action contractuelle rei persecutloria, contrairement à l’action pénale, se transmet passivement, elle se donne de peculio contre le père ou le maitre de l’obligé, elle s'éteint à la suite d'un paiement unique fait par l’un des débiteurs.

27. J'achève ce parallèle entre la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle en observantqu'en général c’est au débiteur à établir que l’inexécution de la convention ne lui est pas imputable. En soutenant qu’il a apporté à son obligation la somme de soins nécessaires, 1l se dit libéré, il oppose une exception, et le défendeur doit prouver les exceptions. On dit souvent que la faute contractuelle se présume. Cette manière de parler me semble défectueuse. Le créancier, en réclamant l'exécution du contrat, ne prétend nullement que le débiteur est en faute, il l'invite à exécuter son obligation. Si le débiteur ne prouve pas le cas fortuit, la condamnation qu'il encourt n’est pas basée sur une faute, mais sur le contrat. Comme le dit Thering (2), l'idée de faute, si elle est essentielle dans le délit, n’est qu’accidentelle dans le contrat. Le débiteur s'engage à exécuter la convention soit en nature, soit par équivalent. Cette obligation subsidiaire est sur la même ligne que l'obligation principale ; toutes deux sont pures et simples quand le débiteur est tenu de la culpa levis. Le créancier en prouvant le contrat fait toute sa preuve. Au contraire quand

le débiteur ne répond que du dol ou de la faute lourde,

c’est au créancier à en démontrer l'existence. En ce cas obligation subsidiaire d'exécuter la convention par équivalent est conditionnelle. Le créancier n’a droit à des

(1) Accarias, IT, p. 951.

(2) Ihering, p. 24.

LME TRERES

es

dommages-intérêts qu'autant que l'exécution provient du dol ou de la faute lourde du débiteur ; c’est à lui de justifier que cette condition est réalisée.

28. Les règles générales de la responsabilité étant exposées, Je vais examiner dans quelle mesure la convention peut y déroger. J'étudierai d’abord les clauses modificatives de la responsabilité contractuelle, parce qu'elles sont de beaucoup les plus importantes.