CONDITIONS DE LA NOVATION

Conformément aux principes généraux, pour que la novation se produise, il faut que les remises soient susceptibles d’être novées, et il faut de plus que les

correspondants aient eu la volonté et la capacité de nover.

I, — Validité des remises.

Lorsque les remises n’ont pas un caractère valable et définitif, elles ne sont pas novées. Ainsi lorsque l’envoyeur a remis des marchandises sur lesquelles il n’avait aucun droit, et que le récepteur en est évincé, il n’y a pas novation ; pour qu’il y ait novation, il faut qu’une créance existe, qui puisse être novée ; or ici l’éviction prouve qu'il n’y avait pas de créance.

De même quand la remise a un caractère illicite. Mais ici se pose une question intéressante relative aux jeux de Bourse.

La loi du 28 mars 1885 a reconnu la légalité des

marchés à terme, lors même qu'ils se résoudraient

par le paiement de simples différences. Cependant, depuis cette loi — et cela résulte de sa discussion — il reste toujours vrai que toute action est refusée pour exécution de certaines opérations : ce sont les marchés, assez extraordinaires, par lesquels, au moment de la transaction, les parties s’engageraient par écrit à ne pas exiger la livraison, et à résoudre l’opération par le paiement d’une simple différence. Que faut-il décider quand, à la suite d’un de ces marchés, la différence a été passée dans le compte courant existant entre l’agent de change et le client avec lequel il a opéré? La jurisprudence et la plus grande partie de la doctrine (1) décident que, même lorsque la passation a été faite d’accord par les deux parties — car autrement la question ne se pose pas — le vice dont la remise est entachée n'est pas couvert et que le perdant peut opérer la répétition ; le paiement seul du solde devrait la rendre impossible.

Malgré cette presque unanimité des opinions autorisées, nous pensons qu’il n'est pas impossible de défendre une manière de voir différente.

En eflet, si, comme certains auteurs (2), on considère la dette de jeu comme une obligation naturelle, elle peut être novée.

Si l’on nie, au contraire, ce caractère d'obligation

1. Lyon-Caen et Renault, Feitu, Boistel, Clément, 2. Voir Planiol, II, n° 2110.

naturelle, on peut s'appuyer simplement sur le texte précis de l’article 1967 du Code civil: « Dans aucun cas, le perdant ne peut répéter ce qu’il a volontairement payé, à moins qu’il n’y ait eu de la part du gagnant dol, supercherie ou escroquerie. » La question de savoir si le perdant peut répéter la différence passée en compte courant se ramène alors à ceci: la passation en compte équivaut-elle à paiement, estelle une extinction de la dette de jeu? Nous répondons oui, comme d'ailleurs le font les auteurs et les arrêts, quand il ne s’agit pas de jeux de bourse. Pour les auteurs, nous citerons Fuzier-Herman et Clément entre beaucoup d’autres. D’après Fuzier- Herman « la novation équivalant au paiement opère « extinction des actions attachées à l’ancienne « créance (1) ». D’après Clément « l’entrée d’une « créance en compte courant agit comme si un véri- « table paiement avait été effectué (2) » ; « la passation « en compte courant doit être considérée comme un « véritable paiement en espèces (3). » Pour la jurisprudence, en particulier, un arrêt très récent de la Cour d'Amiens, du 2 mai 1907 (4), l’admet dans un

cas où il aurait pu sembler naturel de ne pas l’ad-