II. — Volonté de nover

Pour qu’il y ait novation, il faut encore que les parties aient la volonté de nover, ou autrement dit la volonté de faire entrer la créance dans le compte courant. Ces deux choses en effet se confondent. Si une des parties a contre l’autre une créance qu’elle ne veut pas nover, elle doit l’exclure du compte; et

si, alors que la volonté de ne pas nover a été claire-

ro ment exprimée, la créance a cependant en fait été passée en compte, c’est une erreur qui nécessite rectitication. Il y a lieu à interprétation de la volonté des parties, et c’est une question soumise à l’appréciation souveraine des juges du fait; on doit la résoudre d’après les circonstances : termes de la correspondance, état des livres, réception sans observation par l’une des parties du compte envoyé par l’auire ele:

Ainsi les juges ont pu apprécier que, le vendeur et l’acheteur d’un office qui en avaient passé le prix en compte, n'ayant pas eu l’intention de nover, ce prix devait être considéré comme n’en faisant pas partie, comme étant en réalité étranger à ce compte, et que le privilège attaché à la vente de l'office n’était pas perdu pour le vendeur (1).

Naturellement la volonté de nover doitémaner des deux correspondants. Si l'un d’eux a envoyé à l’autre des marchandises en l’en débitant, et que celuiei les refuse comme non conformes à sa commande, l’envoyeur devra contre-passer son écriture ; puisque la volonté de nover n'a jamais existé de la part du récepteur, l’article n’a pu entrer définitivement dans les écritures (2).

En principe, d’ailleurs, l'intention de nover est

1. Cass., 16 mars 1857 (D, P. 1857.1.347), 2. Boistel, n° 883 A.

présumée, puisqu'il y a incompatibilité de titres entre le compte courant et le titre ancien de la créance passée en compte; et, quand un article a été porté au compte, on doit, sauf des réserves nettement formulées, décider que les parties ont voulu nover (1).

Il ne nous semble pas qu’on ait bien clairement dégagé cette question de la volonté de nover, et, si nous osons dire, le point d'application de cette volonté.

On répète sans cesse, et la jurisprudence surtout : il y a une question d'intention des parties, les juges du fait doivent rechercher si les parties ont voulu nover en passant écriture. Nous considérons que la question est ainsi mal posée. Ce qu’il faut dire, c’est qu’il appartient aux juges du fait de rechercher si les parties ont voulu faire réellement entrer en compte courant la créance de laquelle on discute si elle a été novée ou non. Car la novation est de l'essence du compte courant, et toute créance qui y entre est novée nécessairement. Sans doute, quand les parties auront déclaré expressément ne pas vouloir nover, il faudra retirer l’article du compte, s’il y a été passé ; la preuve que les parties ont voulu ne pas faire entrer

l’article en compte pourra se tirer des circonstances

1. « Dans le doute, à raison de l’incompatibilité des deux titres, « on ne présumera pas la volonté de conserver à la créance son carac- « tère primitif, et hors le cas où elle aura été nettement manifestée,

« on admettra la novation. » Feitu, n° 206.

et en particulier de l'intention expresse de ne pas nover. Mais nous n’admettons pas qu'on dise (Rép. de Dalloz, v° Obligations, n° 2410) : « L’incompatibi- « lité entre le compte courant et les anciens titres « des créances qui y sont comprises n’est pas telle « que les parties, tout en consentant à ce que cer- « taines créances figurent dans le compte, ne puis- « sent en maintenir le titre et empêcher la nova- «tion. » L’incompatibilité est telle au contraire ; là où il n’y a pas novation, il ne peut y avoir compte courant,etlàoùil y a compte courant, il y a nécessairement novation. Et si la jurisprudence a parfois trop facilement admis qu’il n’y avait pas novation et n’a pas suffisamment dégagé ce principe, les auteurs l’admettent au moins implicitement. Lyon-Caen et Renault (t. IV, n° 8923) écrivent qu’ « il est impossi- « ble que le remettant conserve sa créance tout en « obtenant crédit du récepteur. On peut dire qu’il y a « incompatibilité de titres. Il y a donc là une consé- « quence essentielle du compte courant. Si une des « parties a contre l’autre une créance qu’elle ne veut « pas nover, elle doit l’exclure du compte courant. » Clément dit (n° 119) : « L’intention de nover une « créance se confond évidemment avec le consente- « ment spécial que nous savons être nécessaire pour « son entrée dans le compte courant. Si les parties « entendaient maintenir à cette créance sa nature pri-

<« mitive, elles seraient censées, par cela même, re-

ho —

« fuser de la comprendre dans leur compte. » Ruben de Couder écrit (Dict. de droit commercial, v’ Compte courant, n° 16) : « L'existence d’un compte courant « n'empèche pas que chacun des correspondants «ne puisse au cours de leurs relations convenir que « certaines créances ne se fondront pas dans le compte « général, qu’elles conserveront leur existence indi- « viduelle et leur exigibilité propre. » Donc, quand pareille convention-sera intervenue, la créance visée ne fera pas partie du compte; elle en sera, par cela

même, exclue.