US

à l’aide des traités de Pothier, sans se préoccuper de savoir si le législateur n’a pas innové. Aussi, pour accréditer la distinction entre le cas de turpitude commune et celui de turpitude du seul créancier, distinction que notre loi n’a pas reproduite, les premiers commentateurs du Code civil n'ont-ils pas besoin d'arguments véritables ; il leur suffit d'en appeler au Droit romain. Tout comme les auteurs de l’ancien Droit, Merlin cite des lois du Digeste, Duranton invoque Ulpien : les autres se contentent de traduire, souvent avec la plus brillante fantaisie (1) la maxime Nemo auditur propriam lurpitudinem allegans. Mais vers 1840 et à cause des tâtonnements de la jurisprudence, la doctrine pose la question, la scission se produit et les partisans du système traditionnel sont obligés de défendre leur solution. Alors appa-

1. Delvincourt, loc. cit. : « Celui qui a promis, n'ayant pas moins blessé la loi que celui à qui la promesse a été faite, ne peut pas avoir davantage d'action ». — Toullier, loc. cit. : « Si l’on ne mérite pas de retenir le salaire de son crime, le lâche corrupteur mérite encore moins de recouvrer ce qu’il a donné ». — Troplong, loc. cit. : «Il y a d’infimes commerces qui vivent dans la corruption des grandes villes. La prostitution et le proxénétisme trouvent là leur aliment immonde, et les lois, pour empêcher de plus grands maux, les tolèrent sans les approuver. Mais il est inutile de dire que la justice ne saurait donner sa sanction aux marchés qui interviennent avec les êtres voués à ces professions honteuses... il faut mettre les “parties hors de cour ».

raissent les discussions sur l’autorité de la tradition, sur le sens et la portée des textes du Code et sur les exigences de l'intérêt social. Alors naît la controverse.

S A. Autorité de la tradition. — Les partisans les plus récents du système de l’ufi possidelis le font reposer sur l’autorité de la tradition.

Sans doute, pensent-ils, la règle de l'exclusion du solvens turpis n'est pas écrite dans le Gode civil. Mais elle nous vient du Droit romain, dont le législateur s’est fortement inspiré pour édifier sa théorie des obligations ; et même dans ce Droit, fait observer M. Bozérian, elle ne résultait d’aucune disposition expresse de la loi (1). Dans l’ancien Droit français, qui avait en matière de cause les mêmes principes que le Code, cette règle fut reproduite par tous les auteurs et son application n’a jamais fait difficulté. Et qu'est donc la maxime Nemo auditur.…..? Une règle générale, dit M. Pont, en vertu de laquelle « un délit ne peut servir de base pour intenter une action en justice »; mieux encore, un principe supérieur, disent MM. Aubry et Rau, « qui se rattache à la dignité de la magistrature et qui domine toute la matière des actions ». Il est impossible de la répudier pour

1. On a vu pourquoi il en était ainsi : La condictio ob turpem causam était une atténuation apportée par les jurisconsultes à la rigueur des principes du Droit ancien.

io

cette seule raison que le Code ne l’a pas reproduite.

La réponse est aisée : le Code civil a abrogé tacitement la règle romaine.

Il l’a abrogée en n’admettant pas d'actes juridiques abstraits. Il ne faut pas oublier en effet que les règles de la condictio ob turpem causam s’expliquent par le caractère de cette action : la répétition de la prestation fournie en exécution d’une obligation illicite constituait en Droit romain une dérogation aux principes anciens ; accordée à titre de faveur, elle devait être refusée au débiteur indigne ; enfin et surtout le maintien de l’élat de choses, au cas de turpitude commune, laissait aux parties une situation bien nette et conforme aux principes. Toute différente, on l’a déjà vu, est la situation faite par le Code civil au débiteur d’une obligation illicite, et l’on peut affirmer qu’autant la solution romaine s’imposait dans le système des actes juridiques abstraits et des condictiones, autant s'impose la solution opposée dans notre théorie des obligations : sous l'empire du Code civil, le maintien du séalu quo est contraire aux principes. Il est vrai que les auteurs de l’ancien Droit enseignaient à la fois et la nullité absolue de l'obligation sur cause illicite et l’application de la maxime romaine. Mais de ce qu'ils manquèrent de logique, s’ensuit-il nécessairement que le lég'is-

Wagner 4

Jateur ait voulu en faire autant? Il est d'autant plus permis d’en douter, et ici encore apparaît la volonté d'innover, que, prenant Pothier pour. guide, les rédacteurs du Code ont passé sous silence la règle traditionnelle à l'étude de laquelle cet auteur consacrait de nombreux développements. Ils faisaient la loi nouvelle; ils savaient qu’ils abrogeaient ainsi le Droit antérieur ; ils ne pouvaient pas ignorer qu'une règle, même générale, qu’un principe, même supérieur, dont la loi ne porte pas trace, n’a aucune valeur juridique : et l’on voudrait qu'ils aient considéré la turpitude (?), l’indignité (*?), le délit (2???) du débiteur comme faisant obstacle à la répétition de l’indû ! Il faut enfin et surtout n’avoir point lu les articles 1131, 1235, 1376 et 1377, pour faire une pareille supposition : là se trouve une abrogation que l’on peut hésiter à qualifier de tacite, tant elle saute aux yeux. Où est écrite l'exception à la règle « l’obligation sur cause illicite ne peut avoir aucun effet », à cette autre « ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition » ? Les termes généraux de ces articles crient l’abandon des distinctions du Droit romain : aussi est-ce avec un ensemble parfait que les partisans de la doctrine actuelle les objectent.

Quant à ja dignité de la magistrature, elle ne s'oppose en aucune façon à la répétition. C’est

l’anéantissement, voulu et prescrit par la loi, des effets d’un contrat illicite ou immoral que le débiteur sollicite des magistrats : or ces derniers ont pour mission d'appliquer la loi. Qu'ils puissent être incommodés d'entendre exposer des turpitudes, personne n’en disconviendra ; mais dans nombre d’actions civiles autres que celle dont nous nous occupons, mais dans nombre d’affaires criminelles ou eorrectionnelles ils ont à supporter

pareil désagrément, et nul ne songe à interdire

alors l’accès du prétoire soit aux parties soit au ministère public. Dans notre matière même, lorsque le débiteur de bonne foi fait valoir la nullité de l’obligation immorale, ne lui reconnaît-on pas tout naturellement le droit d’infliger aux magistrats ce froissement? Et si l'on objecte qu’au cas de turpitude commune le débiteur a sciemment participé au pacte blamâble sur lequel il appuie son droit, nous répondons que le débiteur, en ce cas comme dans le précédent, invoque non pas sa propre turpitude, qui à engendré le contrat, mais la loi (art. 1131) qui le détruit, et que la loi ne parlant pas plus de la dignité de la magistrature que de l’indignité du débiteur, ces considérations ne peuvent s'opposer à l’application d’un principe formulé plusieurs fois. « Impossible d'admettre, dit Demolombe, que dans une catégorie d’affaires et à une classe de plaideurs

iibote

on puisse dire : l'accès du prétoire est fermé, on ne veut pas vous entendre. Et on ne peut leur dire cela qu'après les avoir entendus ». M. Ed. Maynial, dans sa note du Sirey déjà citée fait remarquer que « c’est une singulière transposition historique que celle qui considère aujourd’hui encore le recours aux tribunaux comme une faveur », et qu’ « il y a quelque bizarrerie à prétendre que le prétoire du juge n’entend de discours que d'honnêtes gens ».

$ B. Sens el portée des articles invoqués. — :

C'est avant tout au nom du Droit écrit, c’est en prenant leur principal appui sur des articles du Code que les partisans du système de la restitutio in integrum ont rejeté, comme élément étranger et nuisible, la règle romaine du domaine qu’elle avait usurpé ; et certes cette règle, à laquelle une indiscutable longévité seule donnait quelque valeur juridique, devait être considérée comme abrogée si la lettre de la loi nouvelle s’opposait réellement à son application. Aussi les partisans du système traditionnel ont-ils nié qu’une telle opposition existät : discutant la justesse des conséquences à raison desquelles on prétendait écarter leur principe comme étant contraire à celui de la nullité absolue, discutant aussi la portée des articles où l’on veut voir une abrogation tacite de la distinction romaine, ils se sont efforcés de concilier leur maxime avec les textes du Code,