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1° Et d’abord, que venait-on parler d’une atteinte portée à l'efficacité de l’art. 1131, parce que le créancier payé resterait en possession d’une chose dont la convention nulle n’a pu lui transférer la propriété? « L'obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet » dit l’article en question ; mais l’application de la maxime Nemo auditur.… ne met pas ce principe en échec. « Si l’action en répétition se trouvant écartée, le défendeur conserve de fait ce qui lui a été payé en exécution de la convention contraire à la loi ou à l’ordre public, il ne le retient pas cependant en vertu de cette convention, à laquelle on donnerait ainsi quelque effet en contravention de l’article LI3E mais bien à raison de l’indignité du demandeur en répétition, qui n’est pas recevable à alléguer sa propre turpitude » : ainsi raisonnent MM. Aubry et Rau, et, de même, M. Dubois dans sa note du Sirey.

Cette défense serait bonne, si nous avions pour loi le Code de Justinien.

Dans le système de la tradition romaine le transfert de la propriété ob {urpem causam, qui avait en fait pour cause un contratimmoral, n’était pour: tant pas un effet juridique de ce dernier ; il se suffisait à lui-même comme contrat abstrait : il convenait alors de se demander pourquoi le créancier, propriétaire de la chose payée, conservail

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ce droit dont l'acquisition valable portait préjudice à l'intérêt social, et il était juste aussi de répondre que, la dérogation aux principes ne s'imposant pas au cas de turpitude commune, le créancier conservait son droit à raison de l’indignité du débiteur. ;

Sous l'empire du Code civil on ne peut raisonner comme le font les auteurs cités. Que, dans leur système, le créancier neretienne pas la choseen vertu de la convention, que le droit à la conservation ne soit pas fondé sur la convention, cela ne fait pas doute : il serait au moins bizarre de voir ce créancier, auquel on refuse le droit de se faire payer, invoquer sa créance nulle pour conserver la chose payée. Mais l'application du système traditionnel n’aboutit-elle pas cependant à maintenir l'effet produit par la convention ? Là est la question qui. se posait et à laquelle il n’a pas été répondu. Or si l’on considère, d’une part, que notre Droitignore la tradition abstraite, que le transfert de propriété se présente aujourd’hui comme un des effets juridiques des conventions etque la validité d’une aliénation dépend de la validité de la convention qui lui sert de cause, si l’on remarque, d'autre part, que dans notre hypothèse:il s’agit non plus seulement comme en Droit romain de la conservation inique d’un droit acquis, maisaussiet surtout d’une acquisilion nulle, où mieux que le débiteur, attaquant

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la conservation de la chose payée, base son action. sur le défaut d'acquisition d’un droit quelconque, il est impossible de ne pas reconnaître que l’application de la maxime Nemo auditur contrevient au principe énoncé dans l’article 1131 ». Si le défen- | deur conserve... » dit-on. Mais le laisser en possession du bien, c’est valider en fait un transfert de propriété nul en droit, et, comme ce transfert devait être l'effet de la convention, c’est maintenir cet effet en violation de la loi. Quelles que soient les raisons pour lesquelles on veut interdire la répétition, il n’en reste pas moins vrai que le créancier a acquis en vertu de la convention et que, même en ne lui garantissant qu'une situation de fait, cette situation résulte directement et uniquement de la convention. *

Et maintenant quelles sont ces raisons ? Pourquoi laisser le créancier en possession du bien ? Parce que, dit-on d’abord, le débiteur alléguant sa propre turpitude ne doit pas être écouté. Mais cela déjà est inexact : il n’est pas vrai que le débiteur ait besoin d’invoquer sa participation au contrat, ni même le contrat pour répéter son bien. « Qu'on le remarque, dit excellement M. Duvergier dans la Revue étrangère et française, celui des contractants qui réclame ce qu’il a donné, n’excipe pas du contrat auquel 1l a concouru ; 1l en reconnaît le vice, il en fait abstraction, au besoin il en

demanderait la nullité ; il soutient que l’objet, dont il demande la restitution, est sa propriété, que celui qui le détient n’a aucun droit à le conserver, qu'aucun titre valable ne le lui a transmis. Son action est donc fondée ». Le débiteur allègue seulement un droit que la convention illicite n’a pas pû lui faire perdre. Admettons pourtant, puisque la convention est mise en cause, que la demande du débiteur soit entachée de turpitude. Mais la défense du créancier ne l’est pas moins : 1l a contracté avec le débiteur ; en reprochant à ce dernier sa mauvaise action, il s’accuse lui-même ; l’un et l’autre ont pris une part égale à la faute. Pourquoi donc n’envisager que le rôle de celui qui répète ? Cela paraît d'autant plus étrange que, jusqu’à l’éxécution de l'obligation, c’est au débiteur qu'est donnée la préférence. Or si l’on examine toujours sous l’angle de la turpitude cette nouvelle situation, on voit que la défense du débiteur actionné en paiement est aussi bien entachée d’immoralité que la demande du créancier. Pourquoi donc donner raison à l’un avant, et à l’autre après l’exécution ? Parce que, répond-on, au cas de turpitude commune le fait l'emporte sur le droit; la situation du débiteur quin’a pasencore payé, comme celle du créancier qui a reçu son paiement, est un titre de préférence : « celui qui échappe à l’exécution forcée ne jouit pas de cette faveur parce qu'il

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est digne d’invoquer en justice la nullité, mais parce que son adversaire estindigne de réclameren Justice l'obligation », et « si ce qui a été reçu peut êtreconservé ce n’est pas par l’effet dela convention, mais parce que celui qui répête, aHéguant sa propre turpitude, ne doit pas être écouté ». Que voilà donc une mauvaise raison ! En premier lieu l’escamotage et la mise en évidence alternatifs de chacun des contractants constitue un procédé de raisonnement qui n’a rien de juridique. Que le créancier demande l’exécution de l'obligation ou le débiteur la restitution de la chose payée, c’est au droit qu’il faut regarder ; et le droit met en présence deux individus, aussi peu intéressants l’un que l’autre, en face du créancier un débiteur qui excipe de la nullité de son obligation, en face du débiteur- propriétaire un détenteur qui nie devoir lui rendre son bien. Qu'importe au point de vue du Droit la situation de fait, et celui qui refuse de se dépouiller a-t-il quelque droit en plus par cela seul qu’il possède ? En second lieu et spécialement au cas de répétition, si la situation de fait de l’accipiens faisait en Droit romain obstacle à la répétition lorsque cette dernière émanait d’un solvens turpis, c’est qu’elle concordait avec sa situation juridique ; ce n'était pas la possession, comme il est dit souvent, qui valait comme titre de préférence, mais la propriété : à l’encontre d’un adver-

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saire réunissant les qualités de possesseur et de propriétaire, la dérogation aux principes ne devait être accordée qu’à un demandeur digne de cette faveur. Mais dans notre droit, puisque malgré le | paiement le débiteur demeure propriétaire du bien livré, puisque par suite la situation de fait du créancier se trouve en opposition avec sa situation juridique ou mieux avec celle du débiteur, quel titre de préférence peut-on découvrir à celui qui détient ? Ce n’est certes pas la possession ; car le Droit l'emporte sur le fait. Donner une influence quelconque à la positition des parties en cause, c'est en Droit français commettre, si l’on peut dire, un impair juridique. Enfin, outre qu’il n’est fait dans le Code civil aucune allusion à cette influence, aucune application de la maxime Nemo auditur..…, on y rencontre — M. Demolombe les signale — deux solutions témoignant de l’indifférence du législateur à l'égard des considérations . de turpitude : les articles 184 et 191 permettent aux deux époux, même de mauvaise foi, d'attaquer leur mariage contracté en contravention de la loi. Si le législateur avait entendu faire prévaloir au cas de turpitude commune le fait sur le droit à raison de l’indignité du demandeur et de la dignité de la magistrature. eût-1il donné aux époux l’action en nullité ?

En résumé l’article 1131 s'oppose formellement,

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par ses termes, à l'application de la règle romaine ; en fûüt-11 même autrement, on ne saurait concevoir un motif juridique qui permit d'apporter en note hypothèse une exception au principe denullité absolue énoncé dans cet article. ;

2e Contre les articles 1235, 1376 et 1377, relatifs à la répétition du paiement de l’indû et qui furent invoqués par les partisans du système de la Restitutio in integrum comme venant confirmer la conséquence par eux tirée du principe de l’article 1131, les partisans du système traditionnel ont dirigé trois objections.

a) Dans son étude sur la répétition des sommes payées en exécution de marchés à terme illicites [Revue pratique de Droit français], M. Bozérian a pensé écarter l'argument en se fondant sur la disposition finale de l’art. 4235 : « La répétition n’est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées ». D’après cet auteur, celui qui s’est rendu débiteur d’une obligation illicite civilement nulle demeurerait tenu envers le créancier d’une obligation naturelle, et le paiement fait en connaissance de cause feraitaux termes même dela loi obstacle a la répétition.

Si la jurisprudence relative aux contre-lettres n’avait à un moment de son évolution accepté cette théorié, nous ne l’aurions certainement pas

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signalée et nous ne prendrions pas la peine de la réfuter : le contre-sens est trop évident. L’obligation naturelle, c’est à proprement parler ce qui reste d’une obligation objectivement valable, dont tous les éléments substantiels existent et qui aurait produit effet si par exemple l’une des parties n'avait été inapte à contracter ou si le paiement n'en avait été demandé trop tard; c’est le lien naturel qui subsiste entre un créancier et un débiteur auquel son incapacité juridique permet d’attaquer l'engagement pris ou bien encore qui jouit du bénéfice de la prescription : c’est en un mot la conscience qui parle lorsque le Droit se tait. Dans un intérêt général, si le créancier a tardé à exercer son droit, ou dans un intérêt privé, si le débiteur est un incapable, la loi annule civilement l'obligation. Mais cette obligation, elle a vécu au cas de prescription, et au cas d'incapacité l’incapable est à même de la vivifier, puisqu'il a seul le droit de l’attaquer et peut aussi — l'incapacité ayant disparu — Ja ratifier ou confirmer. Cette nullité frappe donc l'obligation comme la maladie frappe l'être vivant : le débiteur estle médecin auquel il appartient soit de laisser s’éteindre l'organisme faute de soins, soit de le rendre à la santé ; et si, connaissant son droit au choix, il a voulu la vie de cet organisme, la loi lui rend sa qualité de débiteur ; l'obligation naturelle rede-

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vient obligation civile, un instant de raison, pour mourir par un paiement valable. Le lien naturel a pour base un lien civil brisé dont il est le prolongement. Impossible de concevoir un pareil état de choses avec une obligation illicite et d’une manière générale avec une obligation absolument nulle ou inexistante. Il n’y a plus alors ni obligation, ni créancier, ni débiteur : c’est le néant. A quoi rattachera-t-on le lien naturel ? Sera-ce à l'impossibilité absolue de tout lien civil ? Le solvens n’a plus aucune raison de payer, puisqu'il n'a jamais été et ne pourra Jamais être débiteur (1). La conscience se tait parce que le domaine lui manque où faire valoir ses droits ; ou bien, si elle parle, ce sera précisément au cas d'obligation illicite mais pour ordonner l'oubli. Enfin, toujours au cas d'obligation illicite, la loi qui par des motifs d'ordre public frappe la convention de nullité absolue (art. 1131) peut-elle admettre (art. 1235) qu'un paiement volontaire et éclairé la valide ? En résumé, comme le lien civil dont il prend la place le lien naturel est — la loi lui donne ce nom — une obligation : certains éléments sont indispensables à son existence. Si le lien civil fait défaut parce qu’un de ces éléments essentiels manque

1. Voir le passage du rapport du tribun Favart cité au précédent chapitre.

pour sa formation, le lieu naturel ne peut pas plus prendre naissance : du néant rien ne sort.

b) D’autres auteurs, MM. Pont, Aubry et Rau, Dubois, nient que les articles 1235, 1376 et suivants s'appliquent à notre hypothèse. Le Droit romain, disent-ils, distinguait la Condichio indebiti de la Condictio ob lurpem causam, et donnait aux deux cas des sanctions différentes. Pothier, guide du législateur, faisait de même. Rien ne prouve que le Code civil ait voulu s’écarter de la voie traditionnelle ; la place et la rédaction des dits articles montrent au contraire que le législateur ne s’y occupe que de la Condictio indebiti. I n’est donc pas permis de confondre les deux domaines, d'emprunter au paiement de l’indû une règle qui ne saurait convenir à la cause illicite. Certes, répondrons-nous d’abord, il faudrait être de mauvaise foi pour ne pas reconnaître que ces articles visent spécialement la répétition du paiement de l’indû, ce qu'improprement on appelle encore aujourd’hui la Condiclio indebiti. Mais en Droit français le paiement fait en exécution d’une obligation immorale ou illicite n’est pas autre chose qu’un paiement de l’indu. En conséquence de l'abandon de la promesse abstraite la condicio ob turpem causam est devenue un cas particulier de Condictio indebili, et par suite appliquer les articles 1235, 1376 et suivants à la répétition

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d'une prestation illicite, c’est non seulement un droit mais en présence des art. 1108 et 1131 un devoir (1). Le sujet passif d’une obligation frappée de nullité absolue ne doit rien ; s’il paye, il paye Tindû : il peut donc répéter. Il existe en outre de sérieuses raisons pour ne pas attacher à cette distinction romaine une importance exagérée, pour en tout cas ne pas en tirer argument. En premier lieu s1 les rédacteurs du Gode s'étaient préoccupés de la respecter, 1l auraient été naturellement portés à reproduire la maxime Vemo auditur…., commeils ont reproduit le principe de la répétition de l’indû ; car ce dernier n’était pas moins traditionnel, il ne s’imposait pas moins à titre de règle générale, de principe supérieur, que celui du refus d'action au cas de turpitude commune, et ils lui ont pourtant consacré plusieurs articles. Si l’on suppose les rédacteurs du Code esclaves de la tradition, on ne peut expliquer que par une négligence inimaginable ce fait que, de deux principes frères et également importants, ils aient reproduit l’un et passé l’autre sous silence. Pour nous ce fait prouve à lui seul l’abrogation tacite de la

1. Cela est si naturel, si évident, que les auteurs anciens et aussi — nous allons lé voir — des auteurs modernes ont invoqué l’absence d’erreur, qui s'oppose à la répétition de l’indû, pour refuser au débiteur {urpis le droit de répéter le paiement fait par lui en exécution d’une obligation illicite.

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maxime Vemo auditur.... En second lieu la classification des Condictiones d'après la source du droit de créance — classification à laquelle est empruntée la distinction invoquée — ne peut plus trouver place dans notre Droit. Elle résulte de l’effort fait par les jurisconsultes romains, à une époque où à l’inverse de notre idée moderne l’action seule fondait le droit, pour remédier à une situation inique créée par l'application stricie des principes anciens ; elle représente la tactique suivie pour atteindre et anéantir dans toutes ses manifestations possibles l'enrichissement sans cause et contraire à l’équité ; elle reproduit sous les dehors variés dont on la revêtit pour généraliser la victoire de l’équité sur les principes, l’idée que l’accipiens ne peut conserver un droit de propriété acquis sans cause au détriment du solvens. Or de cette idée, autrefois « exception », notre Droit a fait la règle, réconciliant ainsi les principes avec l’équité. Puisque le transfert abstrait de propriété n’est plus admis etque l’aliénation pour être valable a besoin d’une cause que l’on trouve toujours dans un acte juridique antérieur, puisque aussi dans notre législation le droit fonde l’action, nous n'avons plus que faire de ces analyses subtiles auxquelles se sont livrés les Romains. A l’action romaine en réparation d’un dommage injuste, action personnelle, correspond en principe chez

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nous une action en revendication, action réelle ; le droit de créance exercé par le demandeur contre le seul défendeur au moyen dela condictio sine causa et qui valait exclusivement par sa source a fait place à un droit de propriété dont la source importe peu et que l’on peut invoquer même à l’encontre d’un tiers acquéreur (1) : la situation n’est plus la même. Pourquoi dès lors assimiler ces deux actions, qui n’ont de commun que leur but etqui diffèrent parleurs caractères comme par leurs effets ? À quoi bon morceler notre droit de répétition ? Cette opération qui a, sinon étendu, du moins délimité le domaine des Condictiones en Droit romain et par suite donné des règles plus précises et des effets plus sûrs à ces actions, ne peut aujourd’hui qu'affaiblir un principe qui se suffit à lui-même. Il ne doit plus y avoir de condictiones multiples et distinctes parce que le droit à la répétition découle d’un principe juridique

1. C’est au Droit français et lorsque, la chose payée ayant perdu son individualité dans le patrimoine de l’accipiens, la revendication est remplacée par une action personnelle, que conviendrait la théorie imaginée par Savigny pour les condictiones, théorie d’après laquelle la condition essentielle de la condictio c'est de naître à la suite d’une aliénation, de tenir lieu et place d’une action en revendication disparue. Mais même en cette hypothèse il n’est pas utile de se préoccuper en Droit français de la source du droit de créance : cette source c’est invariablement le droit de propriété perdu indûment, c’est-àdire encore l’aliénation sans cause.

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