DOTE

Non moins que la notion d'équité, celle d’intérêt social devait faire naître des difficultés, occasionner des contradictions. Nous avons vu que, s’il est aisé de s'entendre sur les exigences du bien public déterminées a priori, abstraction faite des cas particuliers, l'accord n'existe déjà plus dès qu’il s’agit de choisir, dans les mêmes conditions pourtant, le moyen de les satisfaire. Mais c’est lorsque de la théorie on passe à la pratique, lorsqu’à côté de la nécessité première et fixe d’entraver le développement des conventions illicites s’en présentent d’autres qui, pour varier avec chaque espèce, n’intéressent pas moins la société et que la sanction désirable en tel cas particulier se trouve en opposition avec le principe général admis par le législateur (1), c’est alors que le système traditionnel pèche par la base. Si en pareil cas la volonté du législateur se présente sous la forme d’un principe écrit, d’un texte inviolable,

1. Ces oppositions sontinévitables, le législateur ayant pour mission de poser des principes dont il restera à faire ensuite Papplication à des cas particuliers que souvent il n’a pas pu prévoir. Prend-on par exemple pour principe la règle romaine ? En matières de cessions d’offices et au cas de répétition des sommes payées au delà du prix ostensible, l'intérêt public exige qu’il y soit fait exception et que la restitution ait lieu. Admet-on au contraire en principe la possibilité de la répétition ? Il faudra dans l'intérêt du marché financier écarter pratiquement cette sanction dans la matière des négociations illicites sur les valeurs côtées.

commentateurs et tribunaux, retenus par le respect dû à la loi, étudient de très près les exigences de la pratique ; ils ne s’en préoccupent que lorsque l'intérêt public l’exige réellement et cherchent la solution du conflit de préférence dans une conciliation : autant de raisons pour qu'ils s'accordent sur une solution unique et satisfaisante. Si au contraire le principe à appliquer n’est pas écrit dans la loi, s’il est seulement présumé avoir été dans l'intention du législateur, les auteurs et la jurisprudence se font naturellement moins serupule d’en écarter l’application ; ils sont par suite | portés à respecter les exigences de la pratique ‘sans en avoir assez discuté la valeur, à voir un mal impérieux et un conflit là où il n’y a que des inconvénients naturels indignes de faire échec au principe légal, à résoudre enfin des difficultés trop souvent imaginaires par la voie brutale de l’exception. De là des divergences d'opinion entre partisans du même système et une multiplicité d’exceptions qui fait oublier la règle. Qu'on lise les notes de jurisprudence relatives à l’application de la maxime Vemo audilur.……, notamment celle de M. Dubois (S. 74, 1, 241), et celle de M. Poncet (D. 87, 1, 465), et l’on verra que le système traditionnel de l’Uti possidelis ne trouve pas une base plus solide dans l'intérêt public que dans l’é-

quité : il périt sous l’amas des contradictions (1).

D'autre part, l’application de la maxime Nemo. auditur.…. qui, en notre hypothèse, c’est-à-dire au cas de répétition, empêche la nullité absolue des obligations illicites ou immorales de produire son plein effet, est subordonnée à la réalisation de deux conditions : la turpitude de celui qui répète et un paiement effectué. Or, s'agissant d'apporter une exception à un principe écrit dans la loi (art. 1131, 1235, 1376) en vertu d’un autre (?) que la loi, dit-on, contiendrait implicitement, ce dernier allait nécessairement recevoir une interprétation au moins aussi rigoureuse que les exceptions expresses auxquelles on applique l’adage « Exceptio est strictissimæ interpretalionis ». Et cette interprétation portait sur deux faits, la turpitude et le paiement, qui par leur nature prêtaient l’un et l’autre à la controverse.

1. Comparer ces deux solutions inspirées par l'intérêt public. M. Dubois, partisan du système traditionnel, écrit :

, « Mais dans certains cas l’intérêt public exige que la répétition

soit possible : alors il faut faire exception à notre principe ».

— M. Poncet, qui ne se prononce franchement pour aucun * des deux systèmes, écrit : € En principe celui qui a payé en

vertu d’une cause illicite peut répéter la somme qu’il a versée, alors même qu'il a participé à la violation de la loi, à moins cependant que la cause de paiement ait un caractère si honteux que la réclamation ne puisse être produite devant les tribunaux sans constituer un outrage à la dignité de la justice ». — Que devient la loi dans tout cela?

Wagner 6

NET pee

Chercher s'il y a turpitude commune, cela revient à se demander si l'entente entre l’accipiens et le solvens constitue de la part de celui-ci comme de celui-là une mauvaise action. Précisons : en Droit romain la question était de savoir si le but de l’acte juridique impliquait malhonnêteté chez les deux contractants ; en Droit français elle est de savoir si la violation de la loi, si l'atteinte aux bonnes mœurs ou à l'ordre public, résultant de l’acte juridique qui a fait naître l’obligation sur cause illicite, est imputable au débiteur et au créancier. Et c’est tout. Il n’était pas nécessaire en Droit romain que la faute du solvens fût égale à celle de l’accipiens pour que le premier perdit le droit de répéter; les jurisconsultes parlent généralement de turpitude commune et non \de turpitude égale : au reste, étant donnés la situation régulière de l’accipiens et le caractère exceptionnel de la demande du solvens, une telle

exigence eût été, sinon injuste, du moins exces-

sive. Donc la question du degré de turpitude ae devait pas, en principe, intervenir dans l’application du système traditionnel français, puisque ce système, auquel le Code ne fait aucune allusion, devait la vie au Droit romain. Le contraire arriva pourtant et cela par la force des choses. En effet celte notion juridique de la turpitude commune, que l’on peut, somme toute, ramener à la notion

de complicité, est simple, invariable, tandis que dans la réalité la part prise par le so/vens à l'acte illicite varie suivant les circonstances de fait; et, si parfois cette lurpitude égale ou dépasse celle de l'accipiens, parfois aussi elle est moindre et peut tomber presque à rien. C’estpourquoi déjà desjurisconsultes romains, rompantaveclatraditiondeleur temps etmalgré ce qu’il pouvait y avoir d’excessif — nous venons de dire en quoi — dans l'innovation qu'ils proposaient, ont essayé de subordonner l'exercice de la condictio ob turpem causam au

degré de turpitude chez le solvens lorsque l’appli-

cation rigoureuse de la maxime Nemo auditur… leur paraissait donner un fâcheux résultat (1). Combien plus naturelle devenait cette tentative avec une législation comme la nôtre, où l’appli-

. cation de la règle romaine prive le débiteur d’un

| droit et non plus d’une faveur, où le créancier,

quand il est le plus coupable, ne peut se prévaloir d’une situation régulière pour échapper malgré tout à la restitution, où enfin la turpitude fait encourir une véritable peine au débiteur ! Comment s'étonner que certains jurisconsultes et tribunaux aient employé cette tactique, aient occasionnellement cherché à contrarier l'effet de la règle romaine par le moyen de l'inégalité de tur-