Voir notre chapitre II (Droit romain), section II

pitude, soit que partisans du système traditionnel ils y fussent poussés par des considérations d’intérêt public (1), soit que ennemis de ce système ils

aient cru bon d'utiliser cet argument d'espèce (2) ?

De là des discussions sur la légitimité de ce moyen ainsi que sur les degrés de la turpitude.

Enfin ce que le Droit romain interdisait, c'était

1. C’est en matière de contre-lettres modifiant les traités ostensibles de vente d’offices ministériels que la considération de l'inégalité de turpitude a été mise en avant. La turpitude inégale et par suite la possibilité de la répétition,reconnues par

. M. Em. Moreau dans une note sous Cass. 2 mars 1864 (S. 1864,

1, 161) et par MM. Aubry et Rau (4, p. 741), furent consacrés

dans les mêmes termes par deux arrêts de la Chambre des

Requêtes du 1er août 1844 (S. 1844, 1.584) et du 11 août 1845 (S. 1845, 1, 645) , «... la faute n’est pas égale entre le postulant et le titulaire puisque c’est ce dernier, fonctionnaire public, ayant en cette qualité des devoirs plus étroits, qui a fait subir la loi d’un prix exagéré au postulant ». M. Bozérian, partisan du système traditionnel, et M. Demolombe refusent de voir en l'espèce une turpitude inégale ; M. Meynal (note du Sirey) s'associe à leur opinion et critique en mêmetemps la légitimité de l’effet attribué à l'inégalité de turpitude : « Mais d’abord, dit-il, qui a fait subir une contrainte à l'autre : du vendeur par sa rapacité ou de l'acheteur par ses offres fascinatrices ? Et puis, lequel des deux est soumis à une plus grande délicatesse, du fonctionnaire qui va cesser de l’être ou de celui qui aspire à le devenir ? Et enfin, faut-il bien, pour l'application de la maxime, qu’il y ait faute égale des deux parties, et ne suffit-il pas que chacun soit coupable, quelle que soit l'intensité de la faute » ?

2. Duvergier : « Le désir naturel de se créer une position, l'espérance trop facilement conçue d'accroître sa clientèle et ses bénéfices, la perspective souvent trompeuse d’une riche

pires

toute condictio dans laquelle le demandeur avait à invoquer sa propre turpitude : aussi opposait-on alors la règle Nemo auditur... non seulement à celui qui, ayant opéré une tradition, voulait répéter la chose livrée (condictio certi), mais encore à celui qui, ayant contracté une obligation immorale et n’attendant pas que le créancier l’actionnât, demandait sa libération (condictio incerti). En ce

dernier cas le débiteur conservait le droit de

repousser la demande du créancier par l’exception de dol. Dans notre Droit, si l’on appliquait rig'oureusement la règle romaine, on devrait décider que l’action tendant à faire restituer des billets ou effets souscrits en exécution d’une obligation illicite ou immorale, même exercée avant toute négociation desdits billets oueffets, n’est pas plus admissible que celle tendant à la restitution de la chose donnée en paiement. Car, bien que le débiteur vise par la première l’annulation de son engagement, il invoque pourtant sa propre turpitude comme au cas où par la seconde il réclame l'annulation du paiement. Telle est du reste l’opinion de M. Dubois, qui sur ce point se montre plus respectueux de Ja tradition que dans les questions d'intérêt public. Mais soit

dot, excitent et déterminent un jeune homme et certainement excusent jusqu’à un certain point le tort qu'il a eu de commencer sa carrière par un acte illicite ».

En eu

influence des règles propres aux obligations naturelles, soit plus vraisemblablement effet de la négociabilité des engagements écrits, cette conséquence de la maxime Vemo audilur… fut généralement écartée par la jurisprudence qu'approuvent des annotateurs anonymes. Qu’arrive-t-il en effet lorsqu'un débiteur, au lieu de paÿer au comptant sa dette illicite, signe des effets négociables et les remet au créancier ? Ou bien ce dernier les garde par devers lui et réclame lui-même le paiement : alors il se voit repoussé en vertu de la règle romaine comme doit l’être tout individu qui fonde son droit sur sa propre turpitude. Ou encore le créancier cède les effets à un tiers qui — supposons-le d’abord — en connaît le caractère illicite, qui est de mauvaise foi : pas plus qué son auteur, cet ayant cause n'obtiendra du débiteur qu'il acquitte son engagement ; car il a fait sienne la turpitude du précédent bénéficiaire et ce serait l'invoquer que d'agir en paiement. Supposons enfin et au contraire que le tiers porteur soit de bonne foi, c’est-à-dire qu’il ignore le genre de nullité dont est frappée l'obligation : on admet alors généralement que ce porteur peut obtenir du souscripteur l'exécution dela dette (1) ; assurément si 1: Voir sur la légitimité de cette solution, sur les motifs qui l'ont fait admettre, et d’une manière générale sur la nature du

droit des porteurs successifs, la note de M. A. Tissier, sous

Cass. civ. 9 nov. 1806 (S. 5. 1, 161).

EDR D

l'on doit voir quelque turpitude dans son droit, on ne dira pas que c’est la sienne propre. Ainsi le débiteur, dont le rôle reste le même dans les trois cas et qui dans les deux premiers échappe à l’obligation de payer, doit s’exécuter dans le troisième etcela par suite d’une circonstance tout à fait indépendante de sa volonté. Est-il en présence du créancier ou d’un porteur de mauvaise foi ? Il se trouve dans le même état que s’il n'avait pas souscrit d'effets. En présence d’un porteur de bonne foi ? Ce pur hasard le met dans la nécessité de payer, c’est-à-dire qu’il en sera finalement de lui comme s’il avait contracté une obligation valable. Cette périlleusesituation du débiteur, admiseen pratique afin de faciliter la circulation du titre, mais qui, en théorie, ne repose sur aucun principe juridique certain (1), donna à réfléchir ; il parut qu’un hasard ou une contrainte ne devait pas suffire, qu’un acte volontaire était indispensable pour opérer une modification aussiimportante, et l’on raisonna à peu près comme il suit. Sans doute le débiteur qui remet à son créancier des effets négociables, le paye en quelque sorte. Mais de ce que, à raison de la règle Nemo auditur.… et dans les rapports entre créancier et débiteur, cette remise ne produit aucun effet, le souscripteur est présumé n'avoir