APPRÉCIATION DE LA VALEUR MORALE DES SYSTÈMES APPLIQUÉS

Deux appréciations successives s'imposent d’abord celle des principes et de leurs conséquences juridiques (sanction de Droit) ; ensuite celle des résultats de fait (sanction de fait).

S A. Des principes el de leurs conséquences juridiques. — Le principe du Code civil, c’est la nullité absolue de l'obligation sans cause, sur une fausse cause ou sur une cause illicite. Que le débiteur refuse d'exécuter son obligation ou répète le paiement qu’il en à fait lorsque la nullité provient du défaut de cause ou de l'erreur sur la cause, qu'il jouisse des mêmes droits si, la cause étant illicite, la turpitude ne se trouve que du côté du créancier, cette situation ne blesse en aucune façon l'équité : dans les trois cas le débiteur invoque un

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vice — absence de cause réelle et licite — dont il n’est pas responsable ; on ne saurait voir en lui l'ouvrier conscient et volontaire de la nullité. Mais voici qu’au créancier éurpis s'oppose un débiteur également fwrpis et que ce dernier se prévaut de la nullité issue du caractère illicite de sa dette pour ne pas payer ou pour rentrer en possession de son bien : il paraît alors injuste de lui reconnaître ce pouvoir. Sans doute il reste vrai qu’en Droit la défense du débiteur ou la demande de ce même débiteur devenu solvens se base, non pas sur le fait de la turpitude, mais sur la nullité juridique qui en résulte. Cependant, s’il faut voir dans la loi pour ainsi dire la cause de Ja nullité, on est bien obligé de reconnaître que la turpitude en est le motif, c’est-à-dire la cause de cette cause, et qu’en fait la turpitude crée la nullité. Nous l’avons déjà dit : examinées sous l’angle de la turpitude — notion étrangère au Code civil, mais non à la Morale —, les défenses et demandes tant du débiteur que du créancier se présentent toutes dans notre hypothèse marquées d’infamie. Et, comme à présent nous laisons de côté les considérations de Droit pour envisager la situation du point de vue de l'équité, nous sommes choqués d'entendre le débiteur parler ainsi au créancier : l'espoir du gain me poussant à sacrifier le devoir à l'intérêt, j'ai fait avec vous un pacte dangereux

ou odieux que la loi réprouve ou prohibe ; je me suis trompé sur les avantages pécuniaires de ce marché et, afin de ne pas l’exécuter ou d'obtenir son anéantissement, j'invoque aujourd'hui cette loi dont hier je faisais fi. Cette iniquité — car c’en est une — n’a pas plus échappé aux ennemis qu'aux partisans du système traditionnel ; ceux-là comme ceux-ci l'ont signalée. Dans la Revue étrangère et française, M. Duvergier écrit : « Au cas de répétition, les magistrats sont blessés de la déloyauté de celui qui, après avoir pris un engagement. cherche un prétexte pour s’y soustraire... En résumé, 1l est impossible d’avoir de l'estime pour celui qui refuse de payer ce qu’il à promis, ou qui demande la restitution de ce qu’il a volontairement payé ». M. Bozérian | Revue pralique de Droit franeais]n'admet pas le système de la répétition parce que dans certains cas « le résultat en est monstrueux ». ;

Dans le système traditionnel le principe est que nul ne peut se faire un titre de sa propre turpitude : nemo auditur propriam turpitudinem allegans ; les auteurs qui l’ont adopté le présentaient comme une règle générale, comme un principe supérieur. Pourquoi ? Ce principe, dont on chercherait vainement l’énoncé dans la loi, que contredisent et abrogent manifestement plusieurs

articles du Code civil, qui ne répond même pas Wagner 1

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d’une manière satisfaisante aux exigences de l’intérêt social, aurait-il pu l'emporter si longtemps sur le principe légal s’il n’avait eu pour soutien que la tradition ? Eut-il triomphé grâce à la seule autorité du Droit romain, qui l’appliquait à une situation juridique répudiée par notre Droit ? Certes non. Il dut en partie son succès à des considérations d’équité, différentes — 1l est vrai — des considérations du même genre auxquelles obéirent les jurisconsultes romains, mais qui, s’ajoutant à une tradition constante, lui donnèrent l'avantage. Comme s'étaient modifiées ses conditions d’exercice, le sens de la règle romaine se modifia : on pensait la traduire en disant que la turpitude fait perdre aux parties le droit de s'adresser aux tribunaux, qu’un délit ne peut servir de base pour intenter une action en justice, qu’il fallait fermer la porte du prétoire à ceux qui, après avoir outragé les bonnes mœurs ou violéla loi,réclamaient lesecours de cette dernière afin de se dérober aux conséquences de leur mauvaise action. On présumait les contractants avertisdudanger,commesilelégislateuravaità leur intention inséré dans son œuvre une peine ainsi conçue : La conclusion d’un pacte prohibé ou réprouvé entraîne pour les parties la privation du droit d'invoquer en justice et le pacte et les dispositions légales qui l’annulent. L’exécution et l’annulation volontaires demeuraient toujours possibles,

mais jamais ni l’exécution forcée ne garantissait le droit du créancier, ni l’annulation forcée ne répondait aux regrets du débiteur. Pour s'être mis hors la loi, les contractants étaient condamnés à y rester. En pure équité et quant au principe qui lui sert de base, cette sanction vaut mieux que celle du Code. A deux parties également fautives le Code fait des situations différentes : le créancier a tout à perdre, le débiteur tout à gagner ; ici la sécurité, là l'insécurité. N’est-il pas plus juste de refuser aux deux parties — comme cela a lieu dans l’application du système traditionnel — le bénéfice d’une loi que toutes deux ont méconnue, de les laisser à la discrétion l’une de l’autre puisqu'elles ont compté sur la bonne foi (?) l’une de l’autre, de leur faire une même situation, aléatoire comme est aléatoire leur accord ? Et n'est-ce pas cette considération qui a poussé des auteurs à défendre une {radition contraire à la loi et socialement insuffisante ? L'un tout au moins des parüsans du système traditionnel, M. Bozérian [Revue pratique de Droit français] a soutenu ainsi son opinion : « Si, dit-il en terminant son article sur la Répétition des sommes payées en exécution de marchés à terme illicites, le système que je défends n’est pas formellement autorisé, il est certain qu'il n’est pas formellement prohibé ni par le Code, ni par ses rédacteurs, cela me suffit pour adopter une

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opinion qui me parait plus conforme aux règles Fe de l’équité ». |

S B. Des résultats de fait. — Mais la supériorité morale du système traditionnel sur le système légal, que vient de révéler l’analyse comparée des principes, disparaît dès que l’on fait porter la comparaison sur les résultats de fait des deux sanctions : elles se montrent alors aussi mauvaises

l’une que l’autre.

Quand donc en effet le débiteur d’une obligationillicite refusera-t-il de l’exécuter ou répétera-t-1l le paiement ? Sans doute lorsqu'il aura intérêt à agir ainsi. Pourquoi invoquerait-il la nullité de la convention qu’il n’a passée qu’en vue d’en tirer un bénéfice, si le bénéfice répond à son attente ? Alors qu’il n’avait encore que l’espoir du gain, sa conscience ne fut pas assez puissante pour l’écarter du mal. Aura-t-elle ce pouvoir si l'espoir devient réalité ? Evidemment non. D'où cette première conclusion : « Ne se prévaudra jamais du caractère illicite de la convention que celui qui, après l'avoir crue avantageuse, s'aperçoit de son erreur

; et veut revenir sur une mauvaise affaire ».

D'autre part cette affaire, mauvaise pour le débiteur, doit avoir tourné à l'avantage du créancier : dès l’instant que l’un y perd, l’autre y gagne. Quels vont être alors les résultats de fait qu’enlaine l'application de nos sanctions ? Ou bien le

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débiteur, alléguant la nullité absolue de l'obligation illicite, refuse de l'exécuter ou obtient après le paiement une Reslitutio in intlegrum ; mais il profite ainsi de sa turpitude pour rompre un marché désavantageux, rescision qui ne peut en principe avoir lieu si la convention est licite et valable : la sanction légale qui permet au débiteur d'éviter un dommage lui procure donc en définitive un bénéfice. Ou bien chaque contractant repousse l’action qu'intente contre lui son co-contractant. en invoquant la turpitude de la demande ; mais, si c’est le débiteur actionné en paiement, le résultat est le même que celui produit en pareil cas par l'application de la sanction légale, et, si c’est le créancier actionné en restitution ce dernier conserve le gain en vue duquel il a commis l'acte illicite : la sanction traditionnelle aboutit donc soit à donner au débiteur un avantage que n’a pas le débiteur d’une obligation valable, soit à maintenir le créancier en possession de son gain illicite ou immorai. D'où cette seconde conclusion : « Quelle que soit celle des deux sanctions que l’on applique, il résulte toujours de la convention illicite un bénéfice pour l’une des parties, bénéfice direct pour le créancier qui retient le paiement, bénéfice indirect pour le débiteur qui refuse de payer ou se fait restituer la chose payée. Ge résultat, contraire à l'équité, suffit

à faire condamner l’une et l’autre sanction. Nous n’avons pas trouvé dans la doctrine ce reproche d’immoralité adressé à la sanction légale ; mais l'iniquité de la sanction traditionnelle appliquée au cas de répétition fut signalée aussi bien parles défenseurs que par les adversaires du principe Nemo auditur..….. Pothier, au numéro 45 de son Traité des obligations écrit : «il est vrai qu'il est contre le droit naturel que quelqu'un soit récompensé de son crime et que le repentir, que doit avoir celui qui l’a commis, doit le porter à abdiquer la récompense qu'il a reçue ; mais cela ne forme qu’une obligation imparfaite telle que. ». Domat, dans un paragraphe que nous citons plus loin, fait la même remarque et en tire une conclusion intéressante dont nous ferons notre profit. Duvergier Revue étrangère el française se demande si l’on peut répondre au débiteur qui répète : « Vous avez concouru à une stipulation illicite ; 1l faut que vous en soyiez puni par la perte de votre chose; en conséquence celui quia contracté avec vous, qui s’est rendu coupable du même acte, s’enrichira à vos dépens ». Et l’auteur ajoute : « Cela n’est, je crois, ni juridique ni raisonnable ». Enfin — pour dire un mot de la jurisprudence — on lit dans un arrêt important de la Cour de Paris, 8 août 1853 (S. 1853,2,499), cet aveu : « Considérant... que, si des sommes ont été payées, elles

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demeurent la propriété du possesseur, quelque honteux que soit un pareil lucre.…. ».

Nous n’hésitons pas à affirmer que les sanctions données jusqu’à présent aux obligations illicites ou immorales sont insuffisantes et que la morale, l’équité, la justice absolue en réclament une autre.

Quelle serait donc, au cas où le Code recevrait sur ce point une modification, la sanction qu'il conviendrait d'adopter ?

LEX FERENDA

La conclusion doctrinale du chapitre précédent hâte considérablement la solution de la question que nous venons de poser, car elle limite d’une façon précise le champ des investigations. D'une part en effet il ne suffit pas qu’une disposition légale puisse en certains cas {produire un résultat fâcheux pour que l’on modifie dans son ensemble la théorie juridique à laquelle elle se rattache — à supposer que cette dernière donne satisfaction quant au reste —. Si d'autre part on demande une modification partielle, encore faut-il que la disposition nouvelle ne rompe pas l’accord des principes admis en la matière, qu’elle fasse corps — et non pas tache — avec les dispositions qui l'entourent, enfin que, meilleure pour telle raison,

elle ne soit pas pour telle autre raison plus importante pire que la disposition qu’elle remplace ou modifie.

Or, la sanction donnée par le Code aux obligations illicites ou immorales se rattache à un principe général qui domine toute la matière des contrats, à savoir la nécessité d’une cause réelle et licite pour l’existence de la convention ou, sous une autre forme, la nullité absolue de l'obligation sans cause, où sur une fausse cause, ou sur une cause illicite. Comme nous ne nous proposons pas

de faire la critique de la théorie de la cause, nous :

tenons ce principe pour satisfaisant. Il importe donc de trouver une sanction qui le sauvegarde, qui laisse par conséquent subsister le droit pour le débiteur de refuser et de répéter le paiement : c’est dire qu’il nous faut conserver intacte la sanction légale et la compléter conformément aux données de l’équité sans pour cela la modifier dans son principe. N'y eût-il que cette raison juridique de décider ainsi, qu'elle devrait l'emporter sur toute raison d’un autre ordre dictant une décision contraire.

Mais, ne l’oublions pas, la Restitulio in integrum est aussi celle des deux sanctions qui répond le mieux aux exigences de l’intérêt social : elle atteint le double but de la loi, d’abord en entraînant malgré tout et nécessairement l’in-

| sécurité complète du créancier que cette menace

détourne de contracter, ensuite en aboutissant toujours à l’anéantissement total des effets produits par la convention et jugés pernicieux par le législateur. Raison de plus pour prendre la sanction légale comme point de départ, pour chercher l’amélioration, non pas dans un principe nouveau

qui n’entraverait peut-être pas avec autant d’effica-

cité le développement des obligations illicites ou immorales, mais dans le principe du Code dont on augmenterait, s’il se peut, la valeur sociale en même temps que la valeur morale.

Si l’on considère alors que d’une part l’insécurité du créancier constitue le danger qui doit tenir les contractants éloignés du domaine illicite, que d'autre part la possibilité pour le débiteur d'éviter un dommage en rompant un marché désavantaseux constitue l’iniquité contenue dans le système légal, on est naturellement porté à chercher l’amélioration de ce système dans une modification de

Ja situation du débiteur qui n’atteigne pas celle du

créancier. Et comme, aussi bien dans l'intérêt de la société que par respect pour la loi, il faut laisser au débiteur le droit de refuser et de répéter le paiement, le seul moyen d'empêcher ce droit de

tourner à l'avantage de son titulaire serait de con-

fisquer la chose litigieuse dont ce dernier préten-

-— drait ne pas se dessaisir ou recouvrer la posses-

sion. Ainsi l'obligation illicite ou immorale ne produirait aucun effet ; ainsi le créancier resterait sous la menace d'acquérir en vain soit un droit, soit une chose; ainsi enfin le débiteur, privé du bénéfice de l'annulation et par suite détourné lui aussi de contracter, ne tirerait pas de sa turpitude un profit inique (restitutio in integrum). Cette peine — car c’en serait une véritable — ne constituerait pas d’ailleurs une nouveauté même en Droit français : on en trouve et l’idée et des cas d'application dans notre ancien Droit. Il est vrai que la confiscation complétait alors, pour la rendre plus conforme à l'équité, la sanction traditionnelle dont le principe diffère de celui de la sanction légale. Mais, outre que dans la plupart des hypothèses les deux sanctions donnent des résultats identiques et que, par exemple, elles blessent semblablement l'équité en laissant le débiteur refuser de payer, pourquoi ne s’autoriserait-on pas de ces précédents puisque la confiscation améliore le système du Code comme elle améliorait le système romain ?

Déjà en Droit romain, la confiscation eut à remplir la fonction que nous proposons de lui attribuer. [1 n’est même pas inutile de constater que ce fut précisément dans une matière (donations entre époux unis par un mariage illicite) où,