Voir Cass.-req., 16 août 1864 [« Attendu qu’en effet la

loi, d'accord avec la morale, résiste à cette supposition que. »], et les décisions citées à la suite dans la note ci-dessus,

ment que, parmi les arrêts invoquant les articles 1131 et 1133 pour décider qu’ « aucune action utile ne peul se fonder sur des conventions qui sont entachées d'un vice radical el absolu » (1) — ce qui ne va pas de soi —., il s’en trouve à peine deux où soit tentée la conciliation de la maxime Nemo auditur avec le principe de nullité absolue et les textes qui le consacrent, et que les autres affirment sans preuves l'accord de la loi et de la morale ? Si les magistrats partisans de la sanction traditionnelle évitaient de répondre par des arguments à l’argumentation invariable de tous les arrêts qui ont rejeté la fin de non recevoir romaine — « ce qui est payé en exécution d'une convention nulle comme n'ayant pas de cause ou ayant'une cause illicite, n'est pas dû, el est, dès lors, sujet à répélition » (2) — ce ne peut être, se sentant vaincus d'avance sur le terrain juridique et désireux pourtant de conserver une position qu'ils jugeaient plus équitable, qu'afin de ne pas compromettre cette dernière en en laissant percer l’illégalité. Seulement ils nommaient la loi pour sauver les apparences. Encore tous n’ont-ils pas pris cette précaution : un arrêt récent s'appuie, en apparence comme en réalité, sur la seule tradition. En réponse à l'appel interjeté contre une application

1. Trib, civ. de Beauvais, 3 nov. 1898, 2. Cass.-civ., 11 février 1884.

NT

de la maxime Nemo audilur.… et dans lequel l'appelant invoquait les dispositions des articles 1133, 1235, 1376 et 1377, C. civ., la Cour de Nancy (2 janvier 1893) s’est contentée de faire observer « qu'une jurisprudence imposante a décidé que... ; que de nombreux auteurs admettent que... ;que la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 décembre 1873 (S. 1874, 1, 241) a décidé que... ; que spécialement el par un arrêt plus récent du 8 juin 1891 (S. 1892, 1, 439)... elle a jugé que... » : c’est sans interroger la loi qu’elle confirmait un jugement attaqué pour fausse application de la loi, et cela à une époque où la maxime romaine, complètement abandonnée par la doctrine, ne conservait plus en jurisprudence qu’une partie très restreinte de son domaine primitif (1).

En résumé, que la jurisprudence ait cru ou non à la légalité de la sanction traditionnelle, ce qui, selon nous, a formé sa conviction ou dicté sa tactique, c’est la considération purement morale de la situation juridique qui nous occupe, c’est le sentiment que « l’impossibilité d'agir est la juste peine de la violation volontaire des lois par les parties » (2). Par conséquent nous donnons à notre étude de la jurisprudence cette première

1. Comp. Orléans, 8 février 1844 : « selon cette maxime du droit romain passée dans notre jurisprudence » [1e espèce]. 2. Paris, 4 février 1854.

conclusion : C’est parce qu'au cas de turpitude commune Je principe légal de la nullité absolue des obligations illicites blesse manifestement l'équité en permettant au débiteur de se faire remettre dans la mème situation que s’il ne s'était pas obligé [restitutio in inlegrum}, sans d’ailleurs lui faire expier d'aucune manière sa faule; c'est parce qu’au même cas et tout en donnant, dans l'application, des résultats aussi peu satisfaisants que ceux du principe légal, le principe traditionnel se présente comme plus conforme à la morale en ce qu’il prive les deux contractants du droit de se prévaloir en justice sous forme d’action de leur commune faute [ui possidelis]; c’est en un mot par l'effet de considérations morales que la jurisprudence est demeurée si obstinément attachée au système du refus d'action, ne l’a abandonné que peu à peu et l’applique encore à certaines espèces.