DE LA PART DES FAITS DANS L'APPLICATION DU DROIT

Parmi les nombreuses conventions présentant un caractère illicite ou immoral, daus lesquelles les deux parties jouent un rôle répréhensible ou odieux, des distinctions sont à faire et des éliminations s'imposent.

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Ne rentrent dans notre sujet, ni la question — que nous supposons tranchée — de savoir si telle convention estlicite, morale, ou ne l’est pas (1), ni les difficultés qu'à propos de la question précédente soulève la notion de cause : nous ne consacrerons donc d'étude spéciale qu'aux cas pratiques --- et seulement aux principaux, aux plus classiques — où tout le monde s'accorde à voir une cause et une cause illicite, à l’occasion desquels la controverse porte exclusivement sur la sanction à donner ; si nous parlons de l’élargissement de la notion de cause, ce sera d’une manière incidente et générale.

Comment classer les différentes hypothèses dans lesquelles le caractère illicite ({ato sensu) de la cause est évident ? Faut-il suivre M. Meynial et distinguer « selon que c’est le paiement ou l'acte payé qui nuit à la société » ? Cette opposition — seul essai de classification dont nous ayons connaissance — peut assurément servir de point de départ puisque, comme le fait remarquer le savant auteur, la jurisprudence paraît, en accordant au cas de paiement nuisible une restitution qu'elle refuse au cas d’acte nuisible, la prendre pour criterium. Mais nous croyons devoir la préciser. En frappant de nullité absolue l'obligation sur cause

1, Voir : Baudry-Lacantinerie et Barde, Obligations, t. E, n°5 310-516.

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illicite, la loi atteint deux catégories de conventions. Elle atteint d’une part celles qui sont absolument mauvaises, mauvaises en elles-mêmes, toujours telles, quels que soient les individus qui y participent et les circonstances qui entourent l'accord conventionnel : par exemple, la vente d’une maison de tolérance, la promesse d’une somme d'argent pour obtenir la continuation de relations de concubinage, la création et la mise en circulation d’effets de complaisance. On ne saurait imaginer une hypothèse dans laquelle l’une de ces conventions — exploiter la prostitution, faire d’une liaison irrégulière l’objet d’un marché, chercher à tromper les tiers par un crédit imaginaire — n’impliquerait pas une fin immorale. Et ce qui les rend telles, ce qui les fait par suite tomber comme contraires aux bonnes mœurs ou à l'ordre public sous le coup de l’article 1131, c’est — raison suffisante — le seul but visé, la pure intention ; aussi la société, qui a intérêt à annuler les conventions de cette catégorie, n'est-elle pas particulièrement sollicitée de remettre l’un quelconque des contractants dans la situation où il se trouvait avant d'avoir traité. La loi atteint, d’autre part, des conventions qui ne sont mauvaises que relativement, à raison de la participation de tel individu, à raison de circonstances accidentelles : par exemple la contre-lettre augmentant le

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prix ostensible d’un office ministériel, la cession d’une part d'office ministériel, la négociation de valeurs cotées effectuée par l'intermédiaire d’un coulissier. Prises en elles-mêmes, considérées seulement quant à l'intention des parties, ces conventions sont admissibles et admises : modifier par un acte destiné à demeurer secret le contenu d’un acte ostensible mérite si peu le blâme que le Code civil règle les effets de cette simulation dans l’article 1321, et lors même que de la contre-lettre résulterait pour les parties un avantage frauduleux la convention qu’elle exprime reste valable si elle remplit les conditions de l’article 1108 ; de même on ne saurait trouver à redire à la mise en société des opérations civiles ou commerciales, non plus qu’au trafic de valeurs par l’entremise d’un tiers — cas prévus et réglés par la loi —. Mais les conventions de ce genre peuvent présenter des inconvénients quand elles sont faites dans certaines conditions : si nous reprenons nos exemples, nous voyons que, dans les deux premiers cas, le fait que la convention porte sur un office ministériel, et dans le dernier cas le défaut d'intervention d’un officier ministériel constituent le danger et rendent l’accord illicite ; aussi la société est-elle intéressée non seulement à annuler ces conventions, mais encore à les annuler de telle manière que ce danger spécial

— qui ne saurait avoir trait qu'aux conséquences de l'exécution — se trouve écarté. On voit que la distinction établie par M. Meynial parmi les hypothèses pratiques suivant que la question d’exécution importe ou n'importe pas à l’ordre public (1) correspond et se rattache à celle, tirée non plus du résultat social des conventions, mais de leur valeur abstraite, qui oppose les conventions relativement mauvaises aux conventions mauvaises absolument. Et cette opposition trouve, selon nous, son expression dans le Code (art. 1133) où il est question de la cause prohibée par la loi (illicite, striclo sensu) et de la cause contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public (immorale, lato sensu) : au premier cas l'intervention de la loi est nécessaire pour déterminer le caractère répréhensible de la convention et ce sont les parties qui vicient cette dernière ; au second cas la faute est évidente

1. Note de M. Meynial, S. 1890, 2, 97 : « Il y a des hypothèses où l’exécution ou l’inexécution importent assez peu dans tel cas spécial à l’ordre public. C’est par exemple celui de vente d'une maison de tolérance... Ce qui est immoral, c’est bien plutôt la prestation à donner en retour de la somme pro mise : la loi a donc peu à s'inquiéter de savoir qui va rester en possession de cette somme, puisque cela est indifférent à l'ordre public. Le refus de la répétition se comprend alors, parce que ce n'est pas le paiement qui a été nuisible à la société, mais l'acte payé ; que la restitution de la somme pourrait fort bien ne pas entraver l’accomplissement de cet acte, et qu’il n'y a dès lors aucun inconvénient sérieux à considérer l’indignité des deux parties comme un obstacle à leur action ».

et c’est la convention qui fait la turpitude des parties.

Nous nous occuperons donc successivement et séparément des conventions illicites et des conventions immorales.

S A. Conventions illicites. — Trois hypothèses sollicitent notre attention : la contre-lettre en matière de cession d'office ministériel, la cession d’une part d'office ministériel et la négociation de valeurs cotées effectuée par l’intermédiaire d’un coulissier.

1° Contre-lettre contenant promesse de payer d'un office ministériel un prix supplémentaire.— Lorsqu’après avoir hésité sur l’étendue du droit que confère aux titulaires d’offices l’art. 91 de la loi sur les finances du 28 avril 1816 complété par l’Instruction du Garde des Sceaux du 21 février 1817, sur le caractère — instructif ou prohibitif — des circulaires administratives relatives à la transmission des offices ministériels, sur les devoirs respectifs de l'administration et des tribunaux (1), la jurisprudence se fût définitivement prononcée contre la validité des contre-lettres, la question se posa de savoir si le cessionnaire, auquel à raison de la nullité absolue on accordait le droit de refuser le paiement du prix supplémentaire, pouvait

1. V. Grenoble, 16 déc. 1837 (S. 1858, 2, 489), et Toulouse, 29 fév. 1840 (S. 1840, 2, 126).

répéter ce prix déjà payé. Soit que la tradition qui opposait une fin de non recevoir aux repétitions de prestations illicites fit alors sentir son influence, soit que les magistrats qui reconnaissaient depuis peu un caractère illicite à ces contre-lettres redoutassent de se montrer trop rigoureux en tirant de leur nouvelle doctrine toutes ses conséquences, la jurisprudence n’admit pas — bien que logiquement elle eût dû le faire — la restitution forcée du prix supplémentaire en même temps que la nullité de la contre-lettre. Pour justifier le maintien de ce prix dans le patrimoine du cédant, elle commença par objecter à la demande du cessionnaire l’alinéa final de l’art. 1235 C. eiv. : « La répétition n’est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées » ; du traité secret déclaré civilement nul

subsisterait donc une obligation naturelle à la

charge du promettant (1). Mais ce mauvais moyen, très justement critiqué dans les pourvois et dans les conclusions de M. l’avocat général Delangle (2), ne

1. V. Paris, 31 janv. et 15 fév. 1840 (S. 1840, 2, 81). — Cass.-req., 27 Juill. 1841 (S. 1841, 1, 572 et 693). — Rouen, 18 févr. 1842 (S. 1842, 2, 201). — Cass.-req., 23 août 1842 (S. 1843, 1, 125).

2. Dans ses conclusions sous Cass., 7 juill. 1 841 (S. 184r, 1, 592) M. l'avocat général Delangle, après avoir établi la nullité des contre-lettres et reservé l'obligation naturelle aux nulités d'ordre privé, conclut ainsi : « Rapprochons de cette disünction [nullités d'ordre public et nullités d'ordre privé] les

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tarda pas à être abandonné. C’est alors que la jurisprudence, qui continuait à désirer le maintien du statu quo (Ut possidelis), fit usage de la maxime Nemo auditur..…...… ; et si puissante était à cette époquela tradition romaine que l’on s’attend à bon droità la voirtriompheren cette matière. Il n’en fut rien : les quelques cours qui suivirent cette voie, y persévérèrent moins longtemps encore que dans la voie de l'obligation naturelle (1). Car la jurisprudence comprenaitenfin que le danger des traités secrets réside précisément dans l’exécution de l’obligation constatée par la contre-lettre et que, pour l’écarter, elle devait contraindre le cédant à rembourser au cessionnaire le prix supplémentaire. Un arrêt de la Chambre des requêtes du 1* août 1844 (S. 1844, 1, 584), dont les termes sont repro-

principes que nous avons posés sur la nature de la prohibition relative aux traités secrets, il en résulte que nulle ratification n’est possible, quel’exécution ne protège pas contre la répétition. Quelque rigoureuse que soit cette doctrine, il la faut accueillir ; la loi n’a pas d'autre sanction. Admettre l'existence d’une obligation naturelle, ce serait d'avance encourager et protéger la fraude ». — Les pourvois sous Cass.-req., 23 août 1842 (S. 1843, 1, 125), et sous Cass, civ., 30 juillet 1844 (S. 1844, 1, 582) font la même distinction entre les nullités d'ordre public et les nullités d’ordre privé ; ils montrent aussi comment « si le simple fait d'exécution couvrait l'illégalité des conventions attentatoires à l’ordre public, les lois conçues dans un but d'utilité générale seraient sans force devant la volonté de ceux dont elles règlent les droits et les devoirs ».