Les agents de change avaient seulement réclamé l’appli

étaient pourtant complices de l’irrégularité : ils se prévalaient bien de leur propre turpitude, ces donneurs d'ordres qui refusaient le paiement à l’intermédiaire de leur choix ou se faisaient restituer par lui les sommes payées ; et encore en tiraientils un bénéfice, puisqu'ils agissaient ainsi pour anéantir une opération désavantageuse. Malgré cela la jurisprudence les admit d’abord non seulement à se dégager par voie d'exception (1), mais encore à répéter (2). Certes à l’époque où elle dut prendre position, elle avait déjà secoué en partie le joug de la tradition et renoncé dans maintes circonstances à appliquer la maxime Nemo auditur…. ; ce fut en effet en 1881. Mais l’appui des articles 76 du Code de commerce, 13 de l'arrêt du Conseil du 26 novembre 1781, 8 de la loi du 28 ventôse an IX, 4 et 7 de l'arrêt du 27 pairial an X, tous invoqués dans le premier arrêt de la Cour de cassation, fut pour beaucoup dans la décision de la première heure. Si maintenant nous nous demandons pourquoi la jurisprudence n’a

cation de la sanction pénale tirée des textes de l’ancien Droit ou du Droit intermédiaire : nous citons ces textes ci-dessus.

1. V. Cass.-req., 28 fév., 1881 (S. 1881, 1, 289) et la note de M. Labbé.

2. V. Paris, 2 juin, 1881 (S. 1885, 2, 129) ; 5 déc. 1881 (S. 1882, 2, 55) ; atr févr. 1882 (S. 1883, 2, 129); 10 mars, 1e avril, 22 juin et 16 juin 1882 (S. 1882, 2, 197). — Paris, 21 nov. 1882 et Besançon, 27 déc. 1883 (S. 1883, 2, 129). — Orléans, 5 janv. 1884 (S. 1885, 2, 54).

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pas persévéré dans cette voie, qui en droit pur est la bonne, nous pouvons répondre, avec la Cour de Besançon (21 août 1883, S 1885, 1, 249), « qu’un système de nullité absolue, qui aurait pour effet de bouleverser tous les intérêts en permettant d’anéantir tous les droits fondés sur des opérations librement consenties depuis moins de trente ans, ne saurait être celui de la loi ». C’est l’antagonisme entre les résultats d’une application stricte de la loi et les exigences de la pratique qui a provoqué le revirement ; c'est l’ébranlement du mar-

ché public résultant de l’annulation d'opérations .

définitivement closes — simple fait que plusieurs Cours et tribunaux continuèrent à sacrifier au droit en dépit des protestations unanimes (1) — qui a mis la Cour suprême dans la nécessité de prendre, si l’on peut dire, un biais. Car, quoi qu’en dise la Cour de Besançon, le système admis jusqu’alors était bien celui de la loi, et il avait été admis comme tel. De ce que, le législateur n’ayant pu prévoir que les usurpations de pouvoir de la coulisse deviendraient aussi nombreuses qu’inévitables par suite du rôle dévolu au marché libre,

1. V. Toulouse, 2 août 1882 (S. 1883, 2, 129) et 4 mars 1885 (S. 1885, 1, 249). — Orléans, 10 avril 1883 (S. 1884, 2, 125). — Lyon, 19 juin 1883 (D. P. 1885, 2, 185). — Trib. com. de Besançon, sous l’arrêt de la Cour de Besançon, du 21 août 1883

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sa volonté s’est trouvée un jour en contradiction avec les desiderata des intéressés, il ne s'ensuit pas que la sanction légale ait de ce jour perdu son caractère obligatoire. Aussi ne doit-on pas dire que la Cour de cassation, qui sentait derrière elle une jurisprudence unanime et ferme, a cherché la loi, mais plutôt qu’elle s’est efforcée de la tourner en s’en écartant le moins possible dès l’instant qu'elle l’eut reconnue pratiquement défectueuse. Les arrêts de la Chambre civile du 22 avril et du 29 juin 1885 (S. 1885, 1, 249 et suiv.) et l'arrêt de la Chambre des requêtes du 8 avril 1888 (S. 1888, !, 312) maugurent la nouvelle jurisprudence : ils déclarent que « si, d’une part, tant que le règlement définitif des opérations n’a pas eu lieu, l'intermédiaire ne peut porter à son compte des négociations faites sans le concours d’un agent de change et poursuivre par action en justice soit le remboursement intégral de ses avances, soit l'attribution de sommes déposées entre ses mains, d'autre part on ne saurait accorder une action en répétition des sommes versées à celui qui, en connaissance de cause, a pris livraison des titres et en a payé le prix ou qui, en l’absence de levée et de livraison de titres, a réglé définitivement les opérations faites. ». MM. Geouffre de Lapradelle et Lévy-Ullmann (op. cit. page 9) signalent l’opportunité de ce système : « c'était — disent-ils — Wagner 10

concevoir avec justesse les exigences divergentes des purs principes de la nullité d’une part, de la pratique de l’autre, et c'était du même coup les concilier avec habileté » ; et ils font observer l’équité de la solution en ce qu’elle atteint différemment le donneur d'ordre qui, refusant d'exécuter, « proteste immédiatement » et celui qui, répétant, « proteste tardivement ». Mais qu’est en droit pur le règlement définitif des opérations ? Une ratification. Or les obligations frappées de nullité absolue ne sont susceptibles d'aucune ratification ou confirmation : telle est du moins l’idée du législateur. Si bien que la Cour suprême, qui considère que l’acquiescement donné par l’une des parties à l'exécution de son ordre par l’autre implique, de la part de la première, renonciation au droit de se prévaloir de l’irrégularité de l’opération, d’une nullité d'ordre public, adoptait un système manifestement contraire au vœu de la loi. Tout persuadés que nous sommes de la nécessité d’une solution à deux fins, nous ne pouvons approuver ce système qui fait dépendre le sort d’une convention illicite de la volonté de l’une des parties. Chercher un obstacle juridique à l'annulation des opérations closes, supprimer le droit à la répétition, c'était adopter une tactique condamnable. Et cette tactique, comment la Cour de cassation l’a-telle fondée ? Quel fut le principe auquel elle

recourut pour mettre en échec celui de la nullité absolue ? Les auteurs précédemment cités montrent (op. cit., pages 9 à 14) qu’elle prit ouvertement appui sur l’article 18 de l’arrêt du Conseil du roi du 24 septembre 1724 (1) qui défend l’assignation relative aux négociations illicites ; qu’elle tint compte aussi de la maxime romaine (2) sur laquelle les Cours d’appel ont de préférence fait fond ; et qu'enfin les règles de l’exception de jeu ne furent pas sans influer sur la jurisprudence qui tenta d'établir en cette matière une présomption de jeu (3). Ce que donnèrent dans l'application ces

1. Cet article porte : « Toutes négociations de papiers commerçables et effets, faites sans le ministère d’un agent de change, seront déclarées nulles en cas de contestation ; faisant S. M. deffense à tous huissiers et sergents de donner aucune assignation sur icelles à peine d'interdiction et de trois cents livres d'amende, et à tous juges de prononcer aucun jugement à peine de nullité desdits jugements ».

2. Remarquer dans les motifs des arrêts de 1885 les mots «en connaissance de cause » qui impliquent une distinction — bonne ou mauvaise foi du donneur d'ordre — que ne comportent pas les termes de l’arrêt du Conseil du roi reproduit ci-dessus.

3. Voir les conclusions du Procureur général Bertauld dans Sirey, 1881, 1, 249 : « Les articles 4or et 422 du Code pénal n’ont nullement renversé la présomption que les intermédiaires sans mandat légal ne sont que des instruments de jeu, de pari sur les éventualités et les fluctuations des cours des effets publics.… L’exclusion des intermédiaires imposés par la Loi établit une présomption de jeu, et une présomption qui me comporte pas de preuve contraire ».

moyens employés pour « obtenir une nullité souple, fonctionnant par voie d'exception et jamais par voie d'action », les mêmes auteurs s’appliquent à l’exposer (0p. cit., pages 14 à 24) : et l’on voit avec eux comment, qu’il s'agisse soit de déterminer le fait du règlement définitif, soit de préciser les effets juridiques de ce règlement, « de ces trois principes, également invoqués par la juris- prudence, se dégagent des solutions divergentes », comment « c’est le désordre et le désarroi que leur intervention simultanée jette dans sa doctrine ». Bien plus ! Aucun de ces principes n'a de valeur en l’espèce : l’arrêt du Conseil du roi de 1724, qui d’abord s'oppose aussi bien à l’exception fondée sur le caractère illicite de la négociation qu'à l’action puisqu'il fait « deffense... à tous juges de prononcer aucun jugement à peine de nullité desdits jugements », est abrogé par l’art. 3 de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme ; abrogée aussi par les art. 1131, 1245 et 1376 C. civ. la maxime romaine, dont l’esprit ne convient pas aux opérations en cause ; abrogée enfin par la loi de 1885 cette présomption de jeu, dont l’admission devrait entrainer des conséquences excessives, inadmissibles. Que reste-t-il donc à désirer ? Comme d’une part il est — nous l’avons dit — illégitime de chercher à soustraire par un moyen de droil les opérations closes aux effets de la nul-

lité absolue, comme d'autre part il n'est pas possible de négliger les exigences de la pratique puisqu'en le faisant on ébranlerait le marché public, il n’y a plus qu’à voir si les faits ne donnent pas à eux seuls le résultat poursuivi.

MM. Geouffre de Lapradelle et Lévy-Ullmann (0p. cit., pages 29 à 32) ont porté sur ce point leur attention : nous croyons qu'ils ont trouvé la vraie solution. « La doctrine des auteurs qui, sur le fondement des principes de la nullité absolue, enseignent que la répétition demeure toujours ouverte au client — disent-ils, — est la seule juridiquement admissible, et, en dépit des apparences, elle est parfaitement conciliable avec les nécessités de la pratique » : et en effet ils exposentcomment «en recevant le compte le client a déchargé son mandataire du devoir de s’en justifier », comment par suite « le règlement des opérations n’agit pas sur la nullité, mais sur la charge de la preuve », comment enfin, à raison des usages de la Bourse, « rejeter sur le client, après le règlement, la charge de la preuve, c’esten définitive couvrir par là, d’une façon détournée, mais sûre, la nullité des opérations ». Ajoutons pour terminer que cette méthode, proposée par les auteurs de l'excellente étude que nous venons de résumer, n’a pas reçu de la jurisprudence l'accueil qu’elle méritait.

$ B. Conventions immorales. — Aux conven-

tions de cette catégorie la jurisprudence applique encore la règle romaine. Et comment s’en étonner ? D’arbord il importe peu que le créancier reste en possession de la chose payée ; car le caractère illicite (lato sensu) résulte iei moins du danger que l’exécution peut faire courir à la société que de la turpitude de l’accord conventionnel. Ensuite et à raison même de cette turpitude des parties c’est plutôt alors le cas de dire qu'on ne saurait accorder le secours des tribunaux à celui qui a commis une infraction à la loi. Enfin on comprend sans peine que la justice se considère comme « n’ayant pas à entrer dans l'examen de ces conventions » (4) : la plupart d’entre elles ont pour objet des choses qu'il vaut mieux taire : et tel est le désir de la jurisprudence de n’en entendre pas parler que, par un élargissement conscient et volontaire de la notion de cause, elle applique la sanction traditionnelle à des obligations qui, strictement parlant, n’ont pas un caractère illicite.

Dans la catégorie de conventions que nous qua- Lfions d’immorales rentre certainement l'effet de complaisance (2). Il n'existe pas de texte frappant

1, Voir les motifs de l'arrêt de la Cour de Douai, du 24 octobre 1887 (S. 1890, 2, 99).

2. Voir, sur la question envisagée d’une manière générale, la brochure de M. Dramard, Traités des effets de complaisance ; sur la question du fondement de la nullité, la note de M. Thal-

de nullité tout papier de commerce fictif. Mais comme la convention intervenue entre les créateurs de papiers de ce genre — convention qui est la véritable cause de l'obligation du débiteur apparent — a pour but de parer un individu d’un crédit imaginaire et pour résultat de tromper les tiers sur la situation des parties, on est justement arrivé à la tenir pour contraire à l’ordre public et, par suite, à faire tomber sous le coup de l’art. 1131 CG. civ. tout papier fictif (1). Au cas de turpitude commune les conséquences de cette nullité sont théoriquement les suivantes : d’une part le soucripteur du billet à ordre ou le tiré de la lettre de change peut se refuser à exécuter son obligation sur cause illicite ; d'autre part, 1l peut demander au bénéficiaire ou au tireur le remboursement des sommes par lui payées, s’il n’a reçu aucune provision. La jurisprudence accepte naturellement le premier de ces effets (2) ; nous ne voyons à signaler sur ce point que l’inefficacité — admise dans

ler sous l’arrêt de la Cour de Lyon du 30 mars 1897 (D. 1897, 2, 885) ; sur les conséquences de la nullité, la note de M. Meynial sous l’arrêt de la Cour de Paris du 16 nov. 1888 (S. 1891, 2, 89) ; enfin la thèse récente (mars 1900) de M. Hémard, inti-

. tulée Des effets de complaisance

1. V. Cass., 30 mai 1883 (S. 1884, 1, 154). — Cass., 2 Juill. 1883 (S. 1885, 1, 64). — Cass., 18 oct. 1886 (S. 1886, 1, 470).

2. V. Cass.-civ., 17 janv. 1870 (S. 1890, 1, 217). — Cass.req., 80 mai 1883, précité. — Cass.-req.,18 oct, 1886; précité Cass.-civ., 25 juin 1890 (S. 1891, 1, 439).

la pratique — de l’exception lorsque le débiteur se trouve actionné en paiement par un porteur de bonne foi : l’intérêt de la circulation fiduciaire a fait reconnaitre à ce dernier une situation privilégiée dont les principes de notre Droit ne donnent pas l'explication (1). Mais, fidèle à la règle romaine, la jurisprudence repousse l’action du débiteur qui à payé l’indû : elle supprime ainsi le second effet de la nullité absolue (2). Elle n’admet exceptionnellement la répétition que dans deux hypothèses : d’abord quand le titre est resté entre les mains du bénéficiaire ou tireur, cette possession ne constituant pas — nous l’avons vu — d’après la jurisprudence le paiement volontaire qui fait obs- - tacle à l’action du débiteur (8) ; ensuite quand, le débiteur ayant fait faillite, le syndic qui a dû

1. Lire, sur la nature du droit des porteurs et les exceptions que le débiteur peut leur opposer, la note de M. Albert Tissier, sous Cass.-civ., g nov. 1896 (S. 1897, 1, 161).

2. V. Cass.-req., 8 juin 1891 (S. 1892, 1, 439). — Nancy, 2 janv. 1895 (S. 1894, 2, 206). — Cass.-req., 28 juill. 1897 (Droit, 24 sept. 1897). — Cour sup. de Luxembourg, 17 déc. 1897 (S. 1898, 4, 20). — enfin Paris, 16 nov. 1888 (S. 1891, 2, 86) et la note de M. Meynial. — Vr. cep. : Paris, 30 janv. 1865. (Journ. trib. com. 1865, p. 412). — Douai, 28 juin 1889. (Jurisp. Douai, 1887, p. 254).

3. V. Cass., 2 févr. 1853 (S. 1853, 1, 428). Nous avons fait observer (chap. IV, sect. IIT) que cette tolérance de la jurisprudence n’est pas conforme aux principes de la condictio ob turpem causam et qu’elle s'explique par la négociabilité des engagements écrits.

payer un effet de complaisance présenté par un porteur de bonne foi exerce du chef de la masse des créanciers une action en indemnité contre l’autre créateur de l'effet (1). Hormis ces cas, le souscripteur ou tiré ne peut réclamer de son complice le remboursement des sommes qu’il a payées indûment sans en avoir reçu la contre-valeur ; et d'une manière plus générale aucun de ceux qui ont participé à la fraude — soit en créant le papier fictif, soit en le faisant circuler — n’est admis à répéter (2). Cette application de la maxime Nemo auditur....., contraire aux principes généraux, a été justement critiquée par M. Meynial dans la note précitée du Sirey (1891, 2, 89) et par M. Le Debray dans les Annales de Droit commercial (1898, p. 30, n° 12). Les deux auteurs font observer que le système dela jurisprudence frappe les complices d’une « véritable peine » ; M. Meynial remarque en outre qu'il constitue « une entrave à la rapidité de la circulation fiduciaire » sans racheter cet inconvénient par une sauvegarde meilleure de l'intérêt général : « Est-ce que la menace dont il s’agit [refus de la répétition] empêchera un débiteur mal en point de tirer des lettres de change ? Cela

1. V. Trib. com. Hâvre. 11 mars 1806 (Rec. jurisp. Havre, 1896, 1, 73).

2. V. Cass.-req., 8 juin 1891 (S. 1892, 1, 439). — Cass.req., 28 juillet 1897 (Droit, 24 sept. 1897).

est douteux ; mais ce qui est certain, c’est qu’une fois émises, cela empêchera le tiré de les payer. Il faudra avoir la précaution de faire accepter la lettre avant de la recevoir et ce sera là... l’entrave. C’est pour éviter les protêts qu’on a réglementé le paiement pour autrui de la lettre de change. Pourquoi sous la pression des mêmes raisons ne pas en admettre l’application 1ei ? ».

On s'explique au contraire aisément l'emploi de la sanction traditionnelle dans les matières plus franchement immorales, telles que les marchés relatifs à des maisons de tolérance ou à des relations de concubinage. Refuser d'examiner les litiges que soulèvent ces conventions réellement entachées de turpitude, laisser les parties dans la situation de fait qu’au mépris des règles les plus élémentaires de la morale elles ont créée, interdire l’accès du prétoire aux plaideurs dont les prétentions sont de nature à blesser la dignité de là magistrature, la tactique, en un mot, de la jurisprudence ne dénote-t-elle pas un sentiment identique à celui qui fait proscrire de la scène ou des publications les spectacles ou les récits immoraux ? Aussi, bien qu’en se fondant sur le caracière odieux du contrat pour repousser l’action en répétition, la jurisprudence méconnaisse un droit reconnu par les articles 1181, 1235 et 1376 C. civ., on est tenté d'approuver un système qui dispense

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la justice d'intervenir. Dans la matière des mat: sons de tolérance on trouve la maxime Nemo auditur..…. appliquée d’abord et tout naturellement aux conventions qui ont pour objet l’exploitation de ces établissements : « Attendu que l’autorisalion donnée par l'administration publique pour les maisons de prostitution intervient moins pour en légitimer l'existence que pour en assurer la surveillance et pour satisfaire à l’obligation qui incombe plus particulièrement à la police de contrôler la tenue de ces établissements... » (1), attendu qu’il y à là cause contraire aux bonnes mœurs, les tribunaux évitent de se prononcer soit sur la vente du fonds (2), soit sur le bail consenti pour l'exploitation (3). Mais ils vont plus loin.

1. V. Tribunal civil de la Seine, 5 fév. 1867 (S. 1867,2,328) et la note.

2. V. Cass.-civ., 15 déc. 1873 (S. 1874, 1, 241) et la note de M. Dubois. — Caen, 29 juill. 1874 (S. 1875, 2, 298). — Cass., 28 oct. 1885 (Gaz. du Pal. 1885, 2, 670). — Cass., 30 nov. 1885 (Gaz. du Pal. 1886, 1 supp. 146). — Douai, 24 oct. 1887 (S. 1890, 2, 99). — Tribunal civil de Dijon, 20 févr. 1888 (Gaz. du Pal. 1888, 1, supp. 83). — Paris 2 juin 1892 (Gaz. des trib., 12 oct. 1892). — Alger, 15 nov. 1893 (S. 1894, 2, 211). — Riom, 30 nov. 1893 (S. 1894, 2, 75). — Alger, 9 mai 1894 (S. 1894, 2, 302). — Tribunal civil de Beauvais, 5 nov. 1898 (Gaz. du Pal. 1898, 2: 499).

3. V. Lyon, 6 févr. 1833 (S. 1835, 2, 392). — Paris, 35onov 1839 (S. 1840, 2, 121). — Lyon, 11 juill. 1862 et Caen, 11 déc. 1862 (S. 1863, 2, 165). — Cass., 28 oct. 1885, Cass., 30 nov. 1885 et Dijon, 20 févr. 1888, précités,

Frappant le motif comme la cause, ils étendent la fin de non-recevoir traditionnelle non seulement au bail ou à la vente d’un immeuble destiné à l'exploitation d’une maison de tolérance (1), au louage d'ouvrage relatif à des services qui doivent être rendus dans l'établissement (2) — on peut considérer ces deux premiers cas comme douteux — mais encore au prêt d'argent quand dans la commune intention des parties les deniers doivent servir à l’achat d’un tel fonds (3), ainsi qu’au marché de fournitures destinées à l’alimenter (4). Cette confusion des motifs et de la cause quant aux effets du caractère illicite sur la validité de la convention n’est pas admissible en théorie : la lettre et l'esprit de la loi la condamnent (5). En pratique elle fait naître des difficultés (6) ; mais elle permet d’atteindre des conventions dans lesquelles l’immoralité des contractants ne saurait

1 V. Douai, 24 oct. 1887 (S. 1890, 2, 99).

2 V. Cass.-req., 11 nov. 1890 (S. 1891, 1, 319).

3. V. Cass.-req., 1°" avril 1895 (S. 1896, 1, 289) et la note de M. Appert. — V. contrà, Paris, 13 févr. 1877 (S. 1899, 2, 233).