CHAPITRE VIII Conclusion générale

Répondant à la question que nousnous sommes posée au début de cette étude — Que doit-il advenir au cas de répétition d’une prestation faite en vertu d’une cause illicite, lorsque la turpitude est commune aux deux parties ? — M. Laurent, après avoir montré que la sanction traditionnelle est en opposition avec les textes du Code, l'esprit de la loi et les exigences de l'intérêt social, et conclu que la répétition doit être admise, donne du succès de cette sanction l'explication suivante : « C’est le prestige du Droit romain qui fait illusion aux magistrats. Jadis on disait : « c’est écrit » ; et ce qui était écrit dans les compilations de Justinien était la loi par excellence. Aujourd’hui cette loi est abolie, et bientôt ce ne sera plus que de l’histoire ».

Sans doute le fait que le Droit romain, dont les rédacteurs du Code se sont inspirés, appliquait aux obligations illicites ou immorales la maxime Nemo auditur propriam turpitudinem allegans

Las

et que l’ancien Droit français l'a imité, sans doute la tradition contribua à faire admettre la sanction traditionnelle en doctrine et en jurisprudence sous le régime du Code civil. Mais la tradition n’est qu’un fait ; s’il est permis de l’invoquer lorsqu’elle se trouve conforme au Droit — par exemple en faveur du maintien de dispositions légales —, on ne le peut plus dès qu'il s’agit d’accréditer une solution passée sous silence par la loi nouvelle et quand les termes et l’esprit de cette loi, quand les : principes du Droit nouveau imposent une solution

contraire. Aussi ne tenons-nous pas l'explication

de M. Laurent pour suffisante. Les auteurs et les

magistrats, les juristes chargés de commenter,

d'interpréter et appliquer le Code, qui ont adopté

la règle romaine, ne se seraient certes pas prononcés pour la tradition contre la loi, pour une règle

qui présentait seulement la valeur d’un fait histo-

rique contre un principe qui représentait le Droit,

ils n'auraient pas commis le contre-sens dont se sont rendus fautifs leurs prédécesseurs de l’ancien régime, s'ils n'avaient eu une autre raison de décider ainsi. Cette raison, efficace, prépondérante, nous la voyons dans des considérations d'équité, dans un sentiment. C’est parce que des deux systèmes en présence, dont par ailleurs les résultats de fait se valent, l’un a pour principe un égal désintéressement de la justice à l'égard de

contractants également coupables, tandis que l’autre admet un de ces derniers — et lui seul — à se prévaloir d’une loi qu’il a violée, c’est parce que refuser d'entendre toute prétention entachée d'illégalité ou d’immoralité est plus conforme à l'équité, à la morale, que faire droit à une demande basée en fin du compte sur la participation à une convention illicite, que la doctrine et la Jurisprudence ont repoussé l’action en répétition du solvens turpis. Auteurs et magistrats donnaient, il est vrai, la sanction traditionnelle comme étant

aussi la sanction légale : « La loi... résiste à cette

supposition que... », disaient-ils ; d’où l’on pourrait conclure qu'ils fondaient leur conviction sur des considérations juridiques. Mais ils s’autorisaient de l'équité, de l’ordre public en même temps que de la loi («La loi, d'accord avec la morale, résiste...» ), ils faisaient valoir la supériorité morale de leur solution : ce qui nous porte à croire que, si les considérations de ce genre n'avaient pas été favorables à l'application de la maxime Vemo auditur..…., ils s’en seraient tenus aux seuls textes du Code, jugeant sans valeur cette maxime dont le seul mérite eût été son caractère traditionnel. En un mot, lorsqu'il s’agit de décider si le silence de la loi impliquait abrogation ou confirmation de la règle romaine, le sentiment l’emporta sur le raisonnement chez ceux

qui se prononcèrent pour la confirmation. Mais comme le sentiment n’est pas un argument suffisant, les partisans de la sanction traditionnelle en trouvèrent un, meilleur seulement en apparence, dans l’ancien usage que le Code avait négligé d’abroger expressément.

Le Code a donc innové. Est-ce une raison pour se désintéresser des critiques dirigées contre la sanction qu'il impose, pour n’en pas diriger de nouvelles ? Nous ne l’avons pas cru ; nous nous sommes appliqués à montrer que le principe sur lequel repose la sanction légale -— ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition —, non seulement blesse l’équité et paraît, sous cet angle, inférieur au principe d'exclusion bilatérale — uwti possidelis —, mais encore donne comme ce dernier des résultats de fait déplorables en ce qu'il offre au débiteur d’une obligation illicite ou immorale un moyen de rescision dont ne dispose pas le débiteur lésé par une obligation valable, en ce que la sanction infligée aux contractants tourne inévitablement à l’avantage de l’un d’eux. Puisque le remède existe, qui, sans entrainer aucune modification essentielle de la théorie générale des obligations, permet d'améliorer le système du Code, pourquoi ne pas l’employer ? La confiscation de la chose litigieuse, accompagnant la Restitution in integrum à l'issue des procès relatifs aux

conventions illicites ou immorales, donne entière satisfaction. Laissant subsister le droit à la répétition et par suite produire à la nullité absolue son plein effet, elle respecte la loi. Empêchant cette nullité, invoquée sous forme d'action ou d'exception, de devenir une source de bénéfices pour un de ceux qui l’ont voulue et purgeant les prétentions du débiteur, qui a tout à perdre, de leur caractère blessant, elle rend la sanction légale plus conforme à l'équité. Mettant enfin les contractants dans la pire des situations, puisque toute action du débiteur ou du créancier prive à la fois l’un et l’autre, celui-ci, du gain qu’il espère réaliser, celui-là de l’avantage qu'il re de l'annulation, elle sauvegarde mieux l’intérêt de la société. Dira-t-on que l'important est d’anéanür les effets du contrat et que, le débiteur n'ayant plus avantage à agir en répétition, cet anéantissement se fera plus rare ? L'étude que nous avons faite de la jurisprudence nous permet de répondre maintenant à cette objection en toute connaissance de cause. On peut distinguer — nous le rappelons — deux catégories de conventions illicites (lalo sensu). Dans la première rentrent les accords qui ne tombent sous le coup de l’art. 1131 qu'à raison du danger public présenté par le paiement: Ja répétition paraîl-alors socialement désirable, l'exception ou l’action mo- Wagner 492

ralement admissible. La seconde catégorie comprend les accords qui constituent, par le fait même de leur naissance et indépendamment de l’exécution, une atteinte aux bonnes mœurs ou à l’ordre public: dans ce cas la loi se désintéresse du sort des prestations, en même temps que les magistrats éprouvent une répugnance naturelle à entendre et juger des prétentions manifestement contrairesà l'équité. Or la confiscation estun accessoire. La sanction proprement dite consiste dans la nullité absolue ; ainsi réduite, elle se suffit à ellemême, et nous ne proposons de la compléter par l’adjonction d’une pénalité que pour la rendre plus juste et plus efficace. On peut donc n'utiliser l'accessoire qu’au cas où 1l améliore Ja sanction. S'agit-il d’une de ces conventions que nous avons nommés illicites ? Comme d’une part l'intérêt de la société exige que la répétition ait lieu et réussisse, comme d'autre part celui qui invoque la nullité excipe d’une culpabilité relative, on applique la sanction simple. S'agit-il au contraire d’une convention immorale ? L’anéantissement des effets importe peu et la nullité, invoquée sous forme d'action ou d'exception, profite à un individu dont la culpabilité est absolue : aussi inflig'et-on la confiscation. La jurisprudence actuelle traite différemment, elle aussi, les conventions illicites et les conventions immorales. Mais voir

appliquer à ces dernières la sanction légale suivie de la confiscation plutôt que la sanction traditionnelle nous semble aussi désirable pratiquement que théoriquement ; car, les parties n'ayant plus avantage à agir, les tribunaux appelleront bien moins souvent de ces affaires dans l'examen desquelles 1ls se refusent à entrer.

Sans doute la confiscation est une peine. Mais autant 1l serait cruel d'en frapper des individus dont l’accord n'implique réellement aucune turpitude et qui la plupart du temps ne font, en conrevenant à une prohibition de la loi, que suivre un usage ou même subir une nécessité économique, autant il est juste de l’infliger à ceux que le mépris de la morale seul entraîne dans une voile où la faiblesse ne va pas sans la perversité.

NC Le président de la thèse, ANDRÉ WEISS.

Vi:

Le Doyen, GLASSON.