CHAPITRE II Caractères de la possession. — Observations générales

§ 213. — Lorsque nous recherchons ces caractères, deux textes s'offrent tout d'abord à nos regards : l'art. 23, C. pr., qui détermine les conditions de la possession pour agir au possessoire; l'art. 2229, C. civil, qui règle les caractères qu'elle doit revêtir pour arriver à la prescription. Ces deux articles ne sont pas identiques dans leurs termes. Selon le texte de l'art. 23, C. pr., il suffirait que la possession fût paisible et non précaire. L'art. 2229 exigerait en outre qu'elle fût continue et non interrompue, publique et non équivoque.

L'on s'accorde généralement àdire que, pour donner naissance à la complainte,la possession doit réunir tous les caractères énumérés par l'art. 2229. Personne n'a jamais soutenu que l'équivoque, la clandestinité ne fussent pas des vices qui excluaient l'idée de l'action possessoire. Quid de la non-continuité, de l'interruption ? Un savant professeur de la Faculté de droit de Dijon, M. Serrigny (1), après avoir démontré de la manière la plus nette cette idée, aujourd'hui

11) Traité de TOrganisation delà Compétence et de la Procédure en matière contentiease administrative, 11, n^ 695-

incontestable que la prescriptibilité n'est pas une condition rigoureuse pour Texercice des actions possessoires , ajoute incidemment que pour devenir recevable, il n'est pas nécessaire que la possession réunisse toutes les conditions exigées par Tart. 2229, C. civ., par exemple la noncontinuité, la non-interruption; c'est avec raison, ajoutet-il, que la Cour de cassation en a conclu que l'action possessoire était recevable de la part de celui qui était troublé dans la jouissance d'une servitude discontinue fondée sur un titre. (Cassation, 2 mars et 17 mai 1820 (deux arrêts); Sirey, 20, 1, 243, 273, 324.) Quelque respect que nous inspire l'opinion du célèbre doyen de notre école, nous lui demandons la permission de la combattre. Et d'abord le-s arrêts cités ont-ils été rendus par ce motif que la continuité, la non-interruption ne sont pas exigées en matière de possession de servitudes discontinues. 11 suffît, pour se convaincre du contraire, de jeter les yeux sur les trois arrêts cités par M. Serrigny : « Considérant, dit le premier, qu'il « est vrai que la possession annale, en matière de servi- « tude discontinue, ne peut former l'objet d'une com- « plainte, puisque la possession, quelque longue qu'elle « fût, serait toujours réputée précaire, — Attendu, dit le « second, que le possesseur d'une servitude discontinue... « est recevable à intenter Taction possessoire... pourvu « qu'il prouve qu'il possède à titre non précaire, — Con- « sidérant, dit le troisième, qu'en prononçant ainsi sans « juger préalablement que les titres invoqués ne faisaient t pas cesser la présomption de précaire, ce tribunal a

« violé l'art. 23 » Nulle part, dans ces arrêts, vous ne

rencontrerez cette idée que la continuité de possession n'est pas exigée en matière d'actions possessoires. Nous essaierons de démontrer du reste, au S 48, que la possession d'une servitude, même discontinue, peut être très-continue, dans le sens que Tart. 2229 attache à ce mot.

La possession utile, pour exercer la complainte, doit revêtir les caractères énumérés dans ce texte de loi ; sans reproduire ici l'argumentation concluante à mon sens, de M. Belime (n° 39), sans faire remarquer avec lui que l'article 23 est incomplet, même dans l'opinion de Tauteur qu'il combat, puisqu'il n'exige pas une possession publique et non équivoque ; que par conséquent il faut le compléter, et que ce point acquis, c'est à un texte de loi qu'il faut recourir et non à une formule qui pourrait être fort bonne, mais qui resterait toujours extra-légale ; sans développer à nouveau toutes ces raisons, il me semble qu'un argument décisif doit se tirer du discours prononcé au Corps législatif par le tribun Faure, lors de la discussion du Code de procédure; discours dans lequel on lit textuellement ces mots : « Celui qui forme cette action (l'action posses- « soire), doit être en possession depuis un an au moins. « La possession doit avoir été^ durant cet intervalle, con- « tinite^ non interrompue^ paisible, publique, non équi- « voque, et à titre de propriétaire. »

Ainsi la possession, pour agir au possessoire, doit avoir les mêmes caractères que celle requise pour prescrire, cela ne veut pas dire que l'action possessoire ne puisse s'appliquer qu'à des choses prescriptibles. Une distinction est ici nécessaire.. II est des choses dont la loi prohibe la prescription , parce qu'elle répute précaire de plein droit la possession qu'on peut en avoir. Dans ces cas, on peut dire que ces objets ne recevront pas non plus l'action possessoire qui est incompatible avec l'idée de précarité, à moins que quelque fait extraordinaire ne vienne réduire à néant la présomption de la loi et démontrer que le droit en question est véritablement exercé à titre de maître, et non comme une concession précaire et de pure tolérance. Que si la loi les a revêtus du caractère d'imprescriptibilité pour

un autre motif, cette imprescriptibilité ne suffirait plus pour rendre non recevables les actions possessoires.

SECTION I

La possession doit être exercée à titre non préga^ire.

S 214. — Nous avons étudié le précaire en droit romain ( § 55, 62 et 181). C'était, nous l'avons vu, une concession révocable à volonté, qui avait pour effet de transporter au cessionnaire , appelé rogans, le bénéfice des actions possessoires, et même la possession, dans la terminologie des jurisconsultes romains. La possession du roganSy utile à l'égard des tiers, était entachée, vis-à-vis du cédant, d'un vice particulier , la précatité^ qui attribuait à ce dernier la victoire dans la procédure des interdits. Ainsi le cessionnaire possédait, mais sa possession était vicieuse à l'égard du rogatus. Dans le langage de nos lois le mot précaire s'entend dans une acception beaucoup plus étendue : pour donner une formule à la fois générale et exacte, il faut dire avec Delaporte {Pandecles françaises)^ et en modifiant un peu ses expressions : « Le détenteur précaire est celui qui « détient une chose ou qui exerce un droit en vertu d'un « titre incompatible avec l'idée que le détenteur est pro- « priétaire de la chose ou titulaire du droit. >

Ainsi le fermier, le mandataire, le commodataire, le dépositaire, le mari quant aux biens même dotaux de sa femme, ne sont que des détenteurs précaires. Il faut en dire de même de l'usufruitier, de l'usager, de Temphytéote, du superficiaire, en ce qui concerne le fond de la chose sur laquelle s'exerce leur droit. Tous ces droits réels ont en effet cela de particulier, qu'ils ne peuvent s'exercer si la détention de la chose qui en est l'objet n'est pas remise entre les mains des titulaires.

§ 315. — Mais, et cette remarque est de la plus haute importance, ces divers personnages sont de véritables possesseurs, relativement au droit réel dont ils jouissent, puisqu'ils l'exercent à titre de maître. Vis-à-vis de la nue-propriété, du très-fonds de la chose, leur titre est en effet incompatible avec Vidée qu'ils puissent en être propriétaires, puisque ce titre constate à leur profit un droit de servitude , et que : Nemini res sua servit^ jure servitutis. Mais ils sont possesseurs de leur droit d'usufruit, etc., puisqu'ils en jouissent en qualité do véritables titulaires.

L'ancien pacte de précaire est tout-à-fait inusité dans nos mœurs, du moins en tant qu'il porte sur la détention même de la chose; cependant on peut supposer qu'il intervienne. Le cessionnaire n'aura certainement pas acquis la possession, comme en droit romain, puisque son titre est incompatible avec l'idée de propriété ; peut-être pourrait-il exercer les actions possessoires si le cédant lui avait expressément accordé le droit de les intenter; car je ne vois pas pourquoi le droit aux actions possessoires ne serait pas cessible comme tous les droits du patrimoine; mais, même dans ce cas, il ne les exercera qu'au nom et comme mandataire du cédant.

S 316. — C'est en matière de servitudes que l'ancien pacte de précaire romain pourrait rencontrer sous notre législation son analogue, dans ces concessions de pure tolérance qu'on se fait entre voisins. Ainsi tous les actes de mince jouissance, qui ne causent aucun préjudice au propriétaire, et que des tiers exercent sur son fonds, doivent être considérés comme accomplis en vertu d'une concession purement précaire, que le maître du fonds peut révoquer adnutum. La4oi répute précaires, apHo7% les faits de passage, puisage, etc., et en général toutes les servitudes discontinues, comme résultant de cette tolérance et ne créant, par conséquent, qu'une possession précaire. Nous exami-

nerons en temps et lieu si cette présomption de la loi peut s'évanouir dans certaines circonstances. Ajoutons, pour être complets, que l'exercice d'une servitude, même continue, peut être entachée de précarité si le maître du fonds dominant a reconnu qu'il n'en jouissait qu'en vertu de la tolérance du propriétaire du fonds servant. Cette recon naissance, ainsi que le dit fort bien Belime, n'est pas nulle, aux t^mes de l'art. 2220, comme constituant une renonciation faite par avance à la prescription. L'art. 2220 ne doit s'entendre que de la prescription à l'effet de se libérer, ou du moins il ne peut frapper qu'une renonciation pure et simple, et non pas celle qui consiste dans la reconnaissance d'une concession révocable ad nuium, reconnaissance qui n'empêche la prescription que d'une manière indirecte en entachant la possession de précarité.

8 217. — En dehors de ces cas il est des choses dont la loi répute la possession précaire, soit pour des raisons d'utilité publique, soit pour d'autres motifs. Ainsi les particuliers ne sauraient acquérir sur les choses du domaine public, qu'une possession précaire, c'est-à-dire exclusive de Vaniniusdomini(l): la jurisprudenceaaussidécidéquela possession des tiers n'est pas utile à rencontre du propriétaire d'un étang, relativement au terrain que l'eau couvre quand elle est à la hauteur de la décharge de l'étang. (Cassation, 23 avril 1811; id. 11 mai 1835.)

Nous venons de dire que la possession des choses du domaine public par les particuliers était de plein droit réputée précaire!... Quelle est l'étendue de cette présomption, dans quel sens faut-il entendre ce mot précaire, quelles seront les conséquences de ce principe ? ce sont là autant de questionsredoutables qu'il serait hors de propos d'exami-

(1) Telle est du moins l'opinion de quelques auteurs; nous aurons l*occapion de la combattre au cbap. :^ du titre 3,

ner ici, et qui trouveront naturellement leur place lorsque je parlerai des choses du domaine public.

S 218. — Le mot précaire a, de notre temps, deux significations bien différentes et qu'il importe de distinguer ; on a voulu appliquer à la possession précaire en droit français les règles que les Romains avaient adoptées pour un contrat tout spécial à leur législation, et le nombre d'erreurs, de faux motifs, de mauvaises décisions qui est né de cette confusion est, pour ainsi dire, incalculable.

1"* Possession précaire, dans un sens restreint, dans le sens romain du mot, veut dire cet exercice d'un droit qui n'a lieu qu'en vertu d'une concession révocable ad nutum,, par suite de la tolérance d'un individu qui, pouvant s'opposer aux actes d'exercice dont s'agit, ne le fait pas, soit parce qu'ils ne lui causent aucun dommage appréciable, soit pour tout autre motif de bienveillance, bon voisinage, amitié ou familiarité.

2** Dans une seconde acception plus large, le mot de possession précaire s'entend des actes posés par tout individu qui ne les pose que comme exerçant le droit d'un autre, dont il se constitue, à ce point de vue, le représentant. Dans ce sens le mot possession précaire exclut l'idée de Vanimus domini puisque le détenteur n'agit pas comme exerçant un droit qui lui est propre.

C'est dans ce sens que le Code civil emploie deux fois le mot précaire : Art. 2236... Ainsi ^ le fermier^ le dépositaire, r usufruitier et tous autres qui détiennent précairement la chose du propriétaire ne la peuvent prescrire..,. Art. 2239. Ceux à qui les fef^rmerSy dépositaires, et autres DÉTENTEURS PRÉCAIRES, etc. Ainsi, daus le langage de nos lois, le détenteur précaire est celui qui possède pour autrui. (Art. 2239.)

§ 219. — L'intérêt capital qui s'attache à la distinction nette et précise de ces deux sens du mot précaire gît tout

entier dans cette question : Le vice de précarité est-il absolu? Ne peut-il au contraire être opposé que par celui à regard duquel le vice existe? Si Ton prend le mot dans sa signification large , dans son second sens exclusif de Vanimits domini, la réponse ne pourra être douteuse, le détenteur précaire n'est pas un véritable possesseur, il n'a droit aux interdits, ni contre celui de qui il tient la chose, ni même contre toute autre personne.

Mais si Ton entend par le mot précaire l'exercice d'un droit que la tolérance d'autrui nous concède, alors la question deviendra délicate : elle trouvera sa place dans cette étude au S 222.

S 220. — Parmi les difficultés que nous avons eues à résoudre, il en est peu d'aussi subtiles que la question de savoir si le vendeur qui, depuis le jour de la vente, est resté de fait en possession de la chose vendue, doit être considéré comme un détenteur précaire?

J'avoue que cette question m'a arrêté quelque temps; et ce que je lisais dans les auteurs n'était guère de nature à m'encourager.

Ouvrons Dalloz, cet arsenal du droit français où toutes les erreurs peuvent trouver des arrêts et tous les paradoxes des autorités ; au S 542, v"" Actions possessoireSy nous lisons : « Quant au vendeur qui reste en jouissance jusqu'au jour « fixé pour la délivrance, il peut aussi, ce semble, sepour- « voir au possessoire en cas de trouble de la part des tiers. . . » ; puis il cite M. Belime. Cela est bien laconique : le vendeur, d'après M. Dalloz, n'est pas un détenteur précaire; mais pourquoi? en vertu de quel principe? Point de réponse, aucune discussion.

Si nous nous reportons à M. Belime, nous tombons de Charybde en Scylla : d'un auteur qui ne motive pas sa décision nous passons à un autre qui donne deux solutions contradictoires. C'est la conclusion qui se tire nécessairement du

rapprochement des trois passages suivants, p. 43 : « Ce n'est « pas là (il s'agit du vendeur) un détenteur précaire dans le « sens propre, car, etc. » Ainsi le vendeur n'est pas un détenteur précaire et M. Belime est d'accord avec Dalloz. Mais qu'ajoute-t-il p. 180 ! « A partir du moment où le contrat a « été consenti, le vendeur... n'a plus cet animus domini sans « lequel la possession n'existe pas. Il détient encore, à la vé- « rite, jusqu'à la livraison, mais cette détention ne peut con- « stituer une possession véritable... » et plus bas, p. 184 : « Nous avons suffisamment démontré... qu'à dater du jour « du contrat, le vendeur, s'il conservait encore la chose, ne « la détenait plus qu'au nom de l'acheteur comme une sorte « de détenteur précaire. » Ainsi le vendeur est maintenant un détenteur précaire! ! Au milieu de ces solutions contradictoires il est difficile de deviner quelle était l'opinion du regretté M. Belime !

J^ 221. — Pour arriver à la vérité, il faut, je crois, analyser profondément les faits et distinguer au moins trois cas.

Premier cas» — Le vendeur, tout en vendant actuellement, a stipulé expressément, comme cela lui est permis, que la propriété ne serait transférée qu'à l'échéance d'un terme. Dans ce cas point de difficulté : le vendeur demeure, comme avant la vente, nanti de la possession juridique.

Deuœiè'ine cas. — On est convenu que la propriété serait immédiatement transférée, mais que l'acheteur n'entrerait en jouissance qu'à partir d'une certaine époque. Le vendeur qui conserve ainsi la chose est-il un détenteur précaire?

Pour résoudre cette question, il suffît de savoir à quel titre il reste nanti de la chose, mais c'est là précisément que commence la difficulté. S'il détient, ce n'est pas à coup sûr à titre de vendeur, puisque s'il n'avait pas vendu il n'en détiendrait que mieux la chose ; la cause de sa possession actuelle réside évidemment dans sa possession antérieure.

Il possède parce qu'il a possédé. D faudrait, pour que cette possession fût déclarée précaire, que la vente contînt une clause de constitut possessoire : or ce pacte ne se présume pas. Il est à remarquer cependant que, dans cette hypothèse, il y a eu renonciation à la possession , du moins toutes les fois que Pacte permet à Pacquéreur de se mettre lui-même en jouissance. La possession a donc été perdue un instant pour le vendeur, elle ne laisse pas d'avoir été interrompue et par conséquent de ne pouvoir, pendant un an, servir de base aux actions possessoires.

Troisième cas. — On a stipulé que la livraison aurait lieu de suite, seulement l'acheteur ne Ta pas encore exigée, et le vendeur, qui n'est pas mis en demeure, jouit encore de la chose vendue. Le vendeur, dans cette hypothèse, estil un détenteur précaire?

Suivons toujours la même méthode : quel est le titre en vertu duquel il jouit? Il n'en existe point : le vendeur possède pro possessore. Or, melius est non habere titulum quant habere vitiosum, donc dans cette hypothèse encore, le vendeur sera véritablement possesseur juridique. Il aura les actions possessoires contre les tiers. Mais les aurait-il contre l'acheteur qui voudrait se mettre en possession? Je ne le pense pas. Pour exercer la complainte il faut être troublé; or, nous verrons par la suite qu'un fait autorisé par le possesseur ne peut constituer un trouble; or, le vendeur a, par l'acte de vente, autorisé l'acheteur à prendre possession, donc il ne pourrait avoir la complainte contre lui.

§ 222. — Examinons maintenant la question de savoir si le vice de précarité, dans le sens romain du mot, entache la possession d'un vice absolu ou seulement relatif.

Celui qui possède précairement, dans le sens large du mot, c'est-à-dire celui qui exerce un droit réel, non pas comme titulaire de ce droit, mais au nom d'autrui, en vertu

d'un titre qui exclut chez lui Tiâtention d'agir en maître du droit, celui-là certes n'est pas un possesseur juridique, et tout le monde est d'accord pour lui refuser le droit d'intenter les actions possessoires, non-seulement à l'enContre de celui dont il est le représentant, mais encore à rencontre de toute personne. Telle est la possession du fermier : l'art. 2229, en effet, et il ne fait en cela que traduire l'expression, à titre non précaire, de l'art. 23, C. pr., exige, pour que la possession soit utile, qu'eUe soit exercée à titre de propriétaire. Or, il est par trop évident que si, vis-à-vis d'une personne déterminée, votre possession ne s'exerce pas à titre de propriétaire, elle ne s'exerce par là même à ce titre vis-à-vis d'aucune personne; ou bien je possède à titre de propriétaire vis-à-vis de tout le monde; ou bien je ne possède à titre de propriétaire vis-àrvis de personne : il n'y a pas de milieu. Le vice de précaire dans le sens large et français du mot, eSt donc un vice absolu, ou pour parler plus exactement, c'est une circonstance qui ne vicie pas seulement le fait de la possession juridique , mais qui Tuttaque dans son essence même et qui l'empêche d'exister- En \m mot, la possession précaire n'est pas une possession juridique; elle n'a pas droit à la protection des interdits.

Si nous prenons maintenant le mot précaire dans le sens que lui donnaient les Romains : jouissance ou détention qui n'existe qu'en vertu de la tolérance d'autrui^ la solution devra-t-elle être différente ? Evidemment non. Si dans la législation iromaine on avait considéré le précariste (rogans) comme un véritable possesseur vis-à-vis de tous autres que le concédant (rogalm)^ ou si, pour mieux dire, on lui avait accordé, pour protéger sa jouissance contre les tiers, les interdits possessoires qui devenaient, du reste, entre ses mains une arme inutile toutes les fois qu'il voulait la retourner contre son bienfaiteur , cette déroga-

tion klsiTègle commune: nulle possession juridique ne peut exister sans anirrms domini, cette anomalie, dis-je, est, de j Vaveu de tous, spéciale au droit romain; elle a trouvé sa

source dans des motifs historiques, disparus avec la civilisation qui les avait enfantés, et dont il n'existe plus de trace à notre époque. Aujourd'hui, et c'est l'opinion unanime de toutes les personnes versées dans la science du droit, aujourd'hui toutes ces anomalies ont disparu, il n'existe plus de possession dérivée; en fait de possession juridique nous ne connaissons plus que celle qui s'exerce à titre de maître. Or, je vous le demande, Tidée qu'on jouit d'un droit en vertu de la seule tolérance d'autrui, en vertu de la bienveillance d'une personne qui d'un mot peut faire cesser cette jouissance, cette idée, dis-je, n'exclut-elle pas chez le possesseur toute pensée d'agir à titre de maître, comme titulaire du droit qui l'exerce? Evidemment oui, et dès lors puisque l'élément intellectuel de la possession, la volonté d'agir en maître, fait défaut, n'est-il pas vrai de dire, comme tout-à-l'heure, qu'elle fait défaut non pas vis-à-vis de telle personne déterminée, et de cette personne seulement, ce qui est impossible, mais encore vis-à-vis de tous, à l'égard de la société tout entière ? Ainsi la possession fondée sur la tolérance d'autrui n'est pas une possession juridique aux termes des art. 23, G. P., et 2229, C. N.; elle est donc inef- ' ficace pour fonder le droit aux actions possessoires et cela d'une manière absolue, parce quG,encore une fois^ il est impossible de posséder à titre de propriétaire vis-à-vis de l'un et de posséder à un autre titre vis-à-vis d'un autre : on a ou l'on n'a pas Vaninms domini : enti*e ces deux hypothèses on ne peut rien placer.

Je sais bien qu'on m'opposera certains arrêts de la Cour de cassation rendus en matière de domaine public ; nous verrons en traitant ce sujet s'il faut combattre ces décisions, ou plutôt si en adoptant des solutions justes il ne convient

pas de critiquer des motifs scientifiquement inexacts. Peutêtre même verrons-nous que si certaines doctrines paraissent au premier abord peu satisfaisantes, il faut s*en prendre quelquefois, non pas aux arrêts, mais aux arrêtistes. Traduttoretraditore.

§ 223. — Pour en avoir fini avec ces notions générales sur la possession précaire, il nous reste à examiner quelle pourra être Tinfluence des jugements rendus au possessoire, sur la possession acquise ou conservée depuis la sentence par la partie qui a succombé.

Le seul auteur qui ait, à ma connaissance, diécuté sérieusement la questioii, est Curasson (Compétence des juges de paioc, p. 313 et suiv.), et bien qu'il propose, comme nous allons le voir, une distinction excellente, il ne me paraît pas cependant avoir pénétré jusqu'aux entrailles du sujet.

Si c'est le demandeur, dit Curasson, qui a été débouté de.sa demande, comme ce rejet pur et simple n'est dû qu'au défaut de justification de la possession annale, rien ne saurait l'empêcher de continuer sa possession ou d'en commencer une nouvelle après le jugement et d'agir en complainte si, possédant depuis plus d'une année, il vient à être troublé; cette possession n'a rien de précaire.

§ 224. — Il faut, selon moi, creuser encore davantage la matière : Ah ! sans doute, si la prétention du demandeur n'a été rejetée que par ce seul motif que sa possession n'était pas annale, la solution de Curasson est parfaitement juste ! . . . Mais qtcid si elle a été déclarée précaire ? Alors, évidemment ce demandeur vaincu ne pourra pas joindre utilement cette possession antérieure au jugement à celle qu'il aurait pu conserver depuis; mais si nous supposons qu'après le jugement et pendant une aimée il ait continué à exercer les actes ainsi qualifiés précaires, un second jugement pourrait-il apprécier différemment ces actes nouveaux, mais identiques aux premiers, et les prendre pour base d'une

possession utile ; ou bien , au contraire , la première décision imprime-t-elle, quoi qu'il arrive, un caractère de précarité aux actes postérieurs ?

Oui, pourrait-on répondre, le défendeur, fort de son triomphe, n'a dû attacher que peu d'importance aux actes posés par le demandeur, lorsqu'ils sont pareils à ceux que la justice a déclarés inefficaces ; s'il en était autrement, l'avantage du jugement prononcé en sa faveur se retournerait contre lui, et la justice qui lui a été rendue n'aurait servi qu'à lui inspirer une dangereuse sécurité.

Tout bien considéré, Topinion contraire me sourit davantage, et je n'hésite pas à la proposer. La précarité ne consiste que dans l'absence de Vanimus domini; il faut considérer l'intention de celui qui exerce les actes, et non pas celle de l'individu qui les subit. Or, tant de circonstances peuvent révéler cet animus domini chez celui qui ne paraissait pas l'avoir : un titre obtenu, une contradiction formelle opposée aux droits de celui qui a triomphé sur le premier jugement, et même en dehors de toutes ces causes, ne peut-il pas arriver qu'un juge plus éclairé découvre l'esprit de maître là où un magistrat, moins bien informé peut-être, ne Ta pas aperçu ? L'autorité de la chose jugée n'est pas ici en jeu : les faits, quoique semblables, ne sont pas identiques, et les deux demandes ne sont pas fondées sur la même cause.

Prenons un exemple ; Je fais paître mes bestiaux sur un terrain qui ne comporte par sa nature que cette utilité (1); un autre y mène les siens : j'agis en complainte ; le juge, appréciant que mes actes de pâturage ne sont exercés qu'à titre de servitude, déclare ma possession précaire et rejette

(1) Voir rejet 8 janvier 1855, S. V., 35. 1, 538.— Lorsque le terrain ne comporte par sa nature que le pacage des bestiaux et l'enlèvement des litières, ces faits cessent alors d'avoir le caractère d'une simple servitude; ils deviennent des faits de possession ou de co, ossession autorisant la complainte.

ma demande. Rien ne m'empêchera, un an après, de la renouveler et de triompher peut-être. Il a été jugé en ce sens que le rejet d'une action possessoire n'implique pas de plein droit la reconnaissance de la possession du défendeur. (Cass., 18 déc. 1865, S. V. 66, 1, 555.)

S 225. — Revenons à la distinction de Curasson : « Pour « ce qui est du défendeur qui a succombé au possessoire, « dit-il, il faut distinguer s'il n'a fait que continuer sa pos- « session, malgré le jugement qui l'a condamné à délais- « ser et sans l'avoir exécuté; dans ce cas on conçoit que « sa possession ne soit que précaire : tant que le jugement « n'est pas prescrit, son adversaire peut le forcer à délais- « ser; comment alors pourrait-il accuser de trouble celui « qui ne fait qu'user de son droit en mettant à exécution le « jugement qu'il a obtenu? Mais supposons qu'après avoir « délaissé la possession et exécuté les condamnations « prononcées contre lui, le défendeur commence une nou- « velle possession postérieurement à cette exécution, com- « ment cette nouvelle possession pourrait-elle être consi- « dérée comme précaire? »

8 226. — La solution est juste et la distinction heureuse, mais il est un motif que je ne puis laisser passer. Que le défendeur ait ou non exécuté le jugement, sa possession n'est ni plus ni moins précaire qu*elle Tétait auparavant : la possession se compose de l'intention et du fait ; le jugement intervenu ne peut rien sur le premier élément ; il ne peut agir sur le second que par son exécution. Après l'exécution du jugement une possession nouvelle peut commencer, comme le dit Curasson; cela ne fait pas de doute, et le jugement rendu précédemment ne peut avoir aucune influence sur le caractère de cette possession. Ce que je critique, c'est le mot précaire. Si avant l'exécution du ju" gement le défendeur, vaincu au possessoire, ne peut, tant qu'il ne s'est pas écoulé trente ans, intenter la complainte.

bien qu'il ait continué de posséder, ce n'est pas parce que cette possession postérieure au jugement est p^^ècaire; non, il possède ; il est possesseur juridique ; mais il ne suffit pas d'être possesseur pour avoir droit à la complainte, il faut encore qu'on soit trouble : or, Texécution d'un jugement ne peut être considérée comme un trouble ; les actions possessoires sont fondées sur un motif d'ordre publie: l'ordre public est-il troublé par l'expulsion du défendeur vaincu dans la lutte judiciaire? Bien au contraire, il serait en péril si le jugement ne pouvait être exécuté, puisqu'alors la décision de la justice ne serait plus qu'une lettre morte.

Au reste, un arrêt tout récent (Cassation, 26 janvier 1869, S. V. 69, 1, 206) a décidé, confirmant ainsi notre opinion, que « la sentence rendue au possessoire en vue de la pos- « session annale reconnue alors exister au profit d'une « partie, ne préjuge rien sur l'état de la possession à une « époque postérieure de plusieurs années, c'est-à-dire à « un moment où la possession annale peut avoir changé « de mains ou de caractère, et par suite, cette sentence ne « saurait être invoquée comme ayant l'autorité de la chose « jugée, sur une autre action possessoire intentée ulté- « rieurement par la même partie. »

Et qu'on ne pense pas que, sans aucune utilité pratique, par pur amour de subtilité, j'abuse ici du distinguo,.. Non, il est important de reconnaître que si l'action possessoire est refusée au défendeur qui n'a pas exécuté le jugement, ce n'est pas, comme le dit à tort Curasson, parce que sa possession est précaire ; l'intérêt est très- grave. Le vice de précarité est absolu, nous avons essayé de le démontrer; si la possession de notre défendeur était précaire, il devrait succomber même vis-à-vis de personnes autres que celle qui a obtenu contre lui un jugement au possessoire; si au contraire sa possession est inefficace

par ce motif seulement que Pexécution d'un jugement n'est pas un trouble, il devra triompher contre les tiers, si sa possession présente d'ailleurs les conditions exigées par la loi.

S 227/ — Un exemple entre mille, le premier qui me vient à Tesprit : Primus est propriétaire d'un réservoir alimenté par une source; Secundus et Tertius en dérivent Peau au moyen d'aqueducs; seulement, Secundus a le droit de le faire, tandis que Tertius n'est qu'un usurpateur qui, sur la complainte de Primus, est condamné à détruire son aqueduc. Le jugement n'est pas exécuté. Plus d'un an après Secundus veut à son tour essayer de faire supprimer l'aqueduc de Tertius. Il allègue, avec Curasson, que la possession de cet aqueduc est précaire vis-à-vis de Primus, puisque Primus a obtenu jugement non exécuté contre Tertius ; or , ajoute-t-il , le vice de précarité est absolu ; donc la possession de Tertius est aussi précaire visà-vis de moi Secundus, donc il faut le condamner. Cette prétention ne serait pas soutenable ; le vice du raisonnement de Secundus consiste à dire que la possession de Tertius est précaire. Non , elle n'est pas précaire , à la condition bien entendu qu'elle ne le fut pas avant le jugement qui n'a pu en changer la nature. Elle n'est pas précaire ; seulement Primus pourra pendant trente ans forcer Tertius à démolir son aqueduc, parce qu'il a obtenu jugement contre lui^ et que, malgré que la possession de Tertius soit devenue plus qu'annale, il ne sera pas recevable à agir en complainte, parce que l'exécution d'un jugement n'est jamais un trouble.

§ 228. — L'exemple que j'ai choisi nous servira à démontrer de nouveau que le vice de précarité est absolu. Modifions légèrement Thypothèse, et supposons que Tertius ait obtenu de Primus, à titre de tolérance, la permission d'établir son aqueduc qui enlève une partie des eaux

réservées à Secundus ; Secundus pourra-t-il , même après mie amaée, agir en complainte contre Tertius? Celui-ci pom'rait-il lui répondre ; Ma possession est précaire , il est vrai, vis-à-vis de Primas, mais à votre égard elle ne l'est pas. Quand je regarde Primus, je dérive Peau par tolérance, je reconnais que je n'y ai pas droit ; mais lorsque je me place en face de vous, j'ai la prétention d'exercer une servitude? Secundus ne pourrait-il pas répliquer avec raison : Ou vous avez Vanimus domini vis-à-vis de tous, ou vous ne l'avez vis-à-vis de personne. Or vous reconnaissez ne pas ravoir à l'égard de Primus ; donc, à mon égard, vous ne l'avez pas non plus. La volonté humaine est une, elle ne peut pas en même temps exister et n'exister pas. Cela me semble plus clair que le jour, et l'exemple que j'ai choisi nous servira encore à éclairer la discussion à laquelle nous nous livrerons en parlant des concessions administratives qui ont le domaine public pour objet.

On voit quelle importance ont les motifs en semblable matière : quoi qu'il en soit , cette analyse nous aura fait découvrir un troisième sens qu'on attache au mot précaire. Certains auteurs et certains arrêts appellent précaire toute possession qui , pour un motif quelconque^ qu'on ne se donne pas la peine de spécifier, reste inefficace. Trois acceptions pour un seul mot! sans compter le sens qu'on lui donne dans le langage vulgaire ! Est-il permis de le dire ici, sans être accusé de digression intempestive? tant qu'on n'aura pas adopté pour la science du droit, comme pour les sciences exactes, une terminologie précise, il ne faudra pas espérer de voir diminuer le nombre des controverses !

La question que nous venons d'examiner a été résolue par deux arrêts, 12 juin 1809, Rejet (S. 14, 1, 89)^ et 17 mars 1819, Rejet (S. 20, 1, 1), dont les motifs laissent beaucoup à désirer, mais dont les solutions sont probablement justes,

eu égard aux espèces sur lesquelles ils statuaient Le detnier a décidé que l'acquéreur d'une propriété était non recevable à intenter la complainte lorsque son auteur avait été condamné au possessoire sur une action semblable. Pour que celte solution soit juridique, il faut : 1* que l'auteur ait été défendeur à l'action en complainte; 2"* que le jugement n'eût pas reçu d'exécution. Tel était probable^ ment le cas : mais la Cour de cassation s'est appuyée, selon nous, sur un motif erroné ou du moins bi^i vague, en déclarant précaire la possession de l'acquéreur.

SECTION n

La possession doit être continue.

§ 229. — La possession doit être continite et non interrompue,.. Ces deux caractères que la possession doit revêtir pour pouvoir donner naissance aux actions possessoires, lui sont imposés par l'art. 2229, C. civ., applicable, comme nous l'avons vu, à notre matière. La continuité, la non-interruption, voilà des choses dont nous n'avons pas eu à nous occuper en droit romain, parce que sous cette législation la possession actuelle, ne datât-elle que d'un moment, suffisait pour assurer le bénéfice des actions possessoires. Notre droit, au contraire, ne protège par la complainte que la possession annale.

La possession doit être continue, c'est-à*dire que si elle a été abdiquée, puis reprise, la possession ancienne ne comptera pas : l'année de possession, indispensable pour former complainte, ne commencera à courir qu'à dater du jour où un nouvel acte de maître a été posé.

Quelles circonstances révèlent chez le possesseur l'intention d'abdiquer son droit, à quel degré de négligence doit-

sion interrompue est par là même discontinue ; mais il peut y avoir discontinuité sans interruption.

L'interruption est ou naturelle ou civile: occupons- nous d'abord de l'interruption naturelle.

Il y a interruption naturelle, dit l'art. 2243, lorsque le possesseur est privé, pendant plus d'un an, de la jouissance de la chose, soit par l'ancien propriétaire, soit même par un tiers. Ainsi, toutes les fois qu'une personne se sera substituée au possesseur et aura exercé sur l'immeuble des actes de maître, la possession sera interrompue; mais pour que cette interruption ait des conséquences légales, pour qu'elle rende inutile la possession antérieure, il faut qu'elle ait duré un an : c'est la loi elle-même qui le dit. La plupart des auteurs enseignent que l'art. 2243 n'est fait que pour une hypothèse spéciale. Si la possession avait déjà duré un an, au moment de l'interruption, il faudra, pour qu'elle perde toute efficacité, que cette interruption dure elle-même une année; dans ce cas, l'art. 2243 s'applique. Le possesseur dépouillé avait en effet pendant un an l'action possessoire pour se faire rendre la chose ; la possession n'est définitivement perdue pour lui que lorsque s'est éteinte l'action qu'il avait pour la recouvrer : Qui actionem habet ad rem recuperandam, rem ipsam habere

intelligitur, (Belime, n° 61.)

S'il s'agit, au contraire, d'une possession qui n'est pas annale, une interruption moins qu'annale suffit pour l'effacer définitivement.

S 233. — Cette doctrine me laisse un doute. L'art. 2243 ne distingue pas : il exige pour tous les cas possibles une interruption annale. L'opinion généralement reçue ne se fonde guère que sur une raison de symétrie juridique, si j'ose ainsi parler. Possession annale, interruption d'un an ; possession moins qu'annale, interruption de moins d'un an ; c'est là une base bien fragile. Est-il nécessaire de sup-

pris un certain développement, de fttçon à attirer son attention sur les conséquences que doit entrains leur eroiseance normale. Ce sont là des questions de finit plutôt que - de droit.

Que dire des branches qui avancent sur le voisin ? La bolution me semble bien simple : Le voisin pourra toujours les faire rogner, mais seulement jusqu'au point qu'elles avaient atteint un an avant Tintroduction de l'instance au possessoire, puisqu'il est certain que le propriétaire de Tarbre les a possédées depuis une année dans leur état de dév^oppement jusqu'à ce point : tandis qu'au d^à sa poseession n'est pas annale. Même réponse si , dans une instance au pétitoire, le possesseur de l'arbre invoque la prescription : les branches devront être rognées jusqu'au point qu'elles avaient atteint trente ans auparavant. Je n*ai pas à m'occuper ici des difficultés pratiques qui tie se* raient peut-être pas insurmontables : je ne dois rechercher que les solutions juridiques et celles-là me paraissent aussi simples qu'exactes.

Nous avons dit plus haut qu'en cas de discontinuitéi lorsque la possession a été abandonnée, puis reprise, l'ancienne possession ne peut plus compter.

Nous développerons cette idée en parlant de la posses^ sion non-interrompue.

SECTION m

La possession doit être non interrompue,

S 383. — L'interruption diffère de la discontinuité : la dernière est l'œuvre du poi^sesseur qui abandonne la chose ; la première émane du £ait d'un tiers : toute posses-

don vcdontaire de la possession par le possesseur. Cet abojidon, cette perte de possession par l'intention (anirno)^ c'est la négligence, c'est la cessation de jouissance plus ou moins prolongée qui la fera présumer, combien de temps doit-elle durer pour qu on en puisse tirer cette conclusion ? C'est là une question laissée à la discrétion du juge: les anciens commentateurs avaient fixé le terme de dix ans, mais notre Code n'a pas consacré cette règle; le délai variera suivant la nature de la chose possédée, mais, saxis approfondir cette question qui sera examinée en son lieu (perte de la possession animo^ S 268 et suiv.), je puis bien dire ici que , s'il s'agit de la possession du droit de propriété, une cessation de jouissance d'une année ne serait pas en général suffisante pour faire présumer l'abandon de la possession. Ainsi , quoiqu'on théorie l'effet de la discontinuité soit plus grave que celui de l'interruption, puisqu'il suffira d'unabandon volontaire d'un instant pour que la possession antérieure soit définitivement effacée ; en pratique la règle sera renversée, puisqu'une cessation de jouissance de plus d'une année ne serait pas, en général, suffisante pour faire supposer l'abandon volontaire, sauf ce qui sera dit relativement aux servitudes, pour lesquelles des principes spéciaux devront être adoptés.

S 236. —Quelques mots seulement sur l'interruption civile.

L'art. 2244 indique comme causes d'interruption civile de la prescription la citation en justice, le commandement, la saisie, auxquelles il faut ajouter, avec l'art. 2240, la reconnaissance que le possesseur fait du droit de celui cont>re lequel il prescrivait. La citation en conciliation a aussi pour effet d'interrompre la prescription si elle réunit les conditions prescrites par l'art. 2245.

Il est difficile de concevoir comment un commandeaGoent, une saiffle, une citation en oonciliation pourraicdEit trouver

Imir place et avoir quelqu'effet en mati^e pofisee»oîre. Reste la citation en justice, encore faut-il la restreindre au cas où c'est ane action possessoire qui est intentée. L'ajournement au pétitoire, loin d'empêcher de conapter (quant aux actions possessoires bien entendu) la possession antérieure du défendeur, ne ferait que lui confirmer son titre de possesseur puisque le demandeur paraîtrait reconnaître par là. même qu'il a affaire à un possesseur annal. (Art. 36, C.pr.)

Enfin, la reconnaissance du droit de celuû an préjudice duquel on possède a non- seulement pour effet d'interrompre la possession, mais encore de lui ôter toute efficacité quand bien même elle aurait déjà duré plus d'un an ; puisqu'elle la transforme en détention précaire. (Voir § 216.)

La citation devant un juge incompétent interrompt la prescription (art. 3246). En est-il de même en matière purement possessoire? On peut &ii douter: en gtoéral on n'évite pas une déchéance par la citation devant un juge incœnpétent. La loi a fait à ce principe une exception, mais elle doit être restreinte au cas spécial auquel elle s'applique; à la prescription, exeepiiones sunt strictissimi juris. La loi, comme le dit Belime, s'est montrée clémente parce qu'il s'agissait de la derni^e espérance du pwroprié-* taire qui allait être brisée sans retour, si son assignation, vicieuse pour incompéteoice, n'avait pas eu au moins l'effet de suspendre le délai fataL

Evidemmeint la position du demandeur en complainte est loin d'être aussi digne d'intérêt.

S 237. -^ Puisque nous parlons de continuité et de nonin*wniiption, je crois que c'est ici le lieu d'examiner la présomption conitenue dans l'art. 2234. « Le possesseur actuel qui prouve avoir aiïdenneBiûent possédé^ est présuané avoir possédé dans te temps intermédiaire, sauf la preuve contraire. »

C'est la consécration d'un ancien adage : « Prdbatts extremis, média prœsumuntur. » M. Belime a voulu repousser l'application de cet article aux actions possessoires; par possesseur actuel la loi n'a voulu parler, selon lui, que du possesseur annal : voici comment il essaye de justifier son opinion. « Nous sommes en matière de prescription, dit-il, il « faut donc supposer un procès au pétitoire. Or, de deux « choses l'une : ou bien il y a eu une instance au possessoire, t et dans ce cas le possesseur actuel est nécessairement pos- * sesseur annal; ou bien le propriétaire a directement reven- « que contre celui qui prescrivait, et alors il a lui-même re- « connu chez son adversaire la qualité de possesseur annal. » (Ce dernier point est une erreur, comme nous aurons l'occasion de le montrer en parlant de la préséance du possessoire sur le pétitoire. M. Belime abuse, ce me semble, du mot actv£ly qui n'a pas dans la loi l'importance qu'il lui attribue ; pour faire tomber son dilemme il suffit de montrer qu'une troisième hypothèse est possible. Ne peutil pas arriver que ce soit précisément celui qui a usucapé qui revendique après avoir perdu la possession, depuis plus d'un an même si l'on veut. M. Belime aurait objecté peut-être qu'il n'est plus alors possesseur a^ctuel, et partant ne peut plus invoquer la présomption de l'art. 2234. Ce serait évidemment étouffer l'esprit de la loi sous sa lettre. L'art. 2234 a été, comme beaucoup d'autres du même titre, puisé dans Dunod : c'est la pensée de Dunod qu'on a entendu reproduire, et si les termes ont un peu changé, c'est qu'un texte de loi ne peut pas toujours être pris tel quel dans un ouvrage juridique. Or, Dunod s'exprimait ainsi (p. 18.) « Si l'on prouve que l'on a possédé au commence- « ment et à la fin, il est hors de doute que l'on est présumé « avoir possédé pendant le temps intermédiaire, suivant la « règle qui dit iProbatis extremis^m^diaprœsumuntur. ■ Au

reste, après avoir nié que Tart. 2234 fût applicable en matière possessoire, M. Belime ne laisse pas d'en faire l'application fort exacte au S 428.

Ainsi, s'il s'agit du droit de propriété, la possession prouvée à deux points ^extrêmes se suppose dans Tinterv^Ue.

§ 238. — Mais en est-il de même en matière de servitudes discontinues ? Nous répondrons rion avec ime entière conviction.

Et d'abord l'art 2234 a été fait pour la prescription, il suppose dès lors que la chose est prescriptible. Or les servitudes discontinues ne le sont pas (art. 691). On me répondra peut-être qu'il est maintenant généralement admis que ces servitudes sont prescriptibles quand elles s'exercent en vertu d'un titre : soit; mais cela n'empêchera pas que l'art. 2234 leur soit inapplicable, parce que sa présomption se verra toujours effacée par la preuve contraire dont il parle , et que cette preuve sera toujom^ toute faite.... je m'explique :

J'ai, en vertu d'un titre, droit de passage sur votre fonds ; cette servitude est, je le suppose dans l'espèce, susceptible de s'exercer plusieurs fois par an. Je prouve que j'ai passé une fois dans l'année, une fois il y a dix ans : pourrai-je dire : je suis possesseur annaJ, car iprobatis extremis média prœsumuntur? Non, et pourquoi? C'est que si, lorsqu'il s'agit de la propriété, la possession se conserve sans qu'il soit nécessaire de faire des actes de jouissance, il n'en est pas de même des servitudes qui s'éteignent par le nonusage. La raison de cette diff^ence est facile à saisir : contre mon droit de servitude, contre la possession que j'en ai, il y a toujours \m autre droit, une autre possession qui lutte sans relâche et qui tend toujours à les anéantir. C'est le droit, c'est la possession du propriétaire du fonds servant.

Je ne perds pas la possession de mon fonds parce que je reste un an sans en user. Au contraire, si , pendant une année, je cesse d'exercer ma servitude, le maître du fonds servant aura dès lors, pendant un an, possédé son héritage comme libre : donc il sera possesseur annal d'un héritage libre ; donc j'aurai , par une conséquence nécessaire, perdu la possession de ma servitude

En matière de propriété, quand bien même j'avouerais que je n'ai fait sur mon fonds que deux actes de maître à dix ans d'intervalle, je n'en serai pas moins réputé, en vertu de l'art. 2229, avoir possédé dans l'intervalle, à moins que mon adversaire ne prouve ou bien que j'ai entendu abdiquer la possession, démonstration bien malaisée! ou bien que l'immeuble a été occupé par un tiers; mais ici, en matière de servitude, du moment que, pendant un an, je n'ai pas usé, j'ai perdu la possession et le maître du fonds servant l'a acquise. Ma possession a été, non pas discontinue y entendez-le bien ! mais interrompue; interrompue, puisqu'en jouissant de son héritage comme libre, le maître du fonds servant m'a privé de Texercice de ma servitude, ni plus ni moins que s'il m'eût, de vive force, empêché d'en user. S'il le fait après cette année de nonjouissance, aurai-je la complainte contre lui? Evidemment non. Ce serait lui qui pourrait l'intenter ' contre moi ; il prendrait le fait de passage pour trouble et me dirait ; Vous voulez passer sur un héritage que depuis plus d'un an je possède sans que cette servitude y ait été exercée : je le possède donc comme libre , et par votre passage vous me troublez. Et, remarquez-lé bien, il n'aurait pas à prouver que dans l'année je n'ai pas passé, non; la présomption de liberté qui appartient à tout héritage milite en sa faveur au possessoire aussi bien qu'au pétitoire : mon titre même ne peut le combattre, car nous sommes au possessoire devant le juge de paix ; ce magistrat ne peut interroger les

titres que pour éclairer la possession j et là où aucun fait de possession dans Tannée n'est allégué , il doit se garder d'y recourir. (Remarquez bien', ce point est important, que nous raisonnons dans Thypothèse d'une servitude susceptible de s'exercer plusieurs fois Tan.) C'est celte présomption de liberté des héritages à laquelle je donne l'avantage sur celle de l'art. 2239 ; pour écarter cet article, il suffit en effet que le maître du fonds servant prouve que pendant un an je n'ai pas usé de la servitude. Ce premier point est certain : or cette preuve, je soutiens que la loi le dispense de la faire; la loi suppose, jusqu'à preuve contraire, que tous les héritages sont libres, en fait comme en droit. Si je soutiens le contraire, c'est à moi de prouver au pétitoire que je suis titulaire d'un droit de servitude; au possessoire, que j'en ai usé dans l'année.

On le voit, nous sommes forcés d'anticiper ici sur deux parties subséquentes de cette étude ; sur l'acquisition et la perte de la possession , notamment en matière de servitndes , comme aussi sur le paragraphe qui traitera de la preuve de la possession.

Nous verrons alors comment s'acquiert ou se perd la possession des servitudes qui s'exercent , soit à plusieurs reprises, soit une seule fois dans l'année, soit encore à de plus longs intervalles.

§ 239. — La possession ancienne doit-elle faire présumer la possession actuelle ? Evidemment oui, selon nous, à condition , bien entendu, qu'il ne s'agisse pas de servitude, et qiie rien n'indique d'ailleurs chez le possesseiu' ancien l'intention d'abdiquer son droit. Le juge doit jouir ici d'une grande latitude d'appréciation, puisque cette présomption, à la différence de la précédente, n'est pas même écrite dans la loi. L'opinion que j'adopte se justifie aisément, c'est une conséquence directe du principe indiscuté que la possession des héritages se conserve sans qu'il soit

nécessaire de faire des actes de jouissance. Deux arrêts de cassation qui pourraient paraître contraires à cette doctrine (6 février et 3 avril 1833) ont été précisément rendus en matière d'usage dans les bois ; et nous avons eu soin d'expliquer que nous n'entendions pas l'appliquer aux servitudes discontinues. La règle que j'ai adoptée est ancienne : Olim possessor, hodie possessor prœsumitur*, et ex possessUme de prœterito arguittir possessio de prœsenH et medii temporis, nid contrarium probetur, (Doctrine conforme, M. Belime.)

8 240. — Enfin il nous semble également certain que de la possession actuelle à elle seule on ne peut tirer aucune conséquence relativement au passé. Disons cependant avec tous les auteurs, que si le possesseur actuel avait un titre il serait censé avoir possédé depuis la date de ce titre ; ce ne serait là, il est vrai, qu'une présomption de l'homme, non écrite dans la loi, et qui devrait céder, non-seulement à la preuve contraire, mais encore à de simples présomptions, si le juge croyait devoir leur donner la préférence.

Un fait de force majeure, comme une inondation, qui empêche temporairement le possesseur d'user de la chose, n'interrompt pas la possession, parce qu'elle n'est pas alors perdue, comme nous le verrons en traitant de la perte de la possession.

8 241. — Est-il besoin d'ajouter ici que la discontinuité, llnterruption, ne sont pas, à proprement parler, des vices de la possession rc'enest lanégation même. Pendant l'interruption, pendant la discontinuité, la possession n'existe pas ; il faut que postérieurement elle reprenne naissance et qu'elle dure un an pour pouvoir engendrer la complainte. En un mot, et pour parler un langage impropre, mais adopté, la discontinuité et l'interruption sont des vices absolus de la possession, et non pas, comme la clandestinité et la vio-

— afâ —

lence, des vices purement relatifs qui ne rendent la posseasien inefficace qu'à Tégard de ceux vis-à-vis desquels ils existent

SECTION m

La possession doit être paisible.

§ 242. — Pour mériter Tépithète de paisible, la possession ne doit avoir été ni acquise, ni conservée par violence. Peu importe que la violence ait été exercée sur le possesseur même ou sur ceux qui détiennent en son nom, (1. 1, 8 22, et 1. 8, Dig., xLm, 16), qu on Tait exercée soimême ou par d'autres, ou ratifié les actes de violence. (L. 152, Dig., L, 17 ; Dalloz, Prescription, n*^ 372.)

Nous suivons jusqu'ici le droit romain dans toute la pureté de ses principes.

Mais supposons que je m'empare d'un héritage pendant l'absence du possesseur et qu'à son retour je le repousse par la violence. Ma possession eût été violente en droit romain, parce qu'on admettait le principe prœéHorum possessio solo animo retinetur; en dépit de l'occupation par un tiers, le précédent possesseur ne perdait la possession que lorsqu'ayant connaissance de cette usurpation il ne se présentait pas de suite pour la faire cesser. Alors^ s'il était repoussé, on le considérait comme dèfectus et la voie de l'interdit unde vi lui était ouverte. Il n^aurait pas eu, sans cette fiction, d'autre ressource. L. 6, § 4, Dig., xu, 2 : Varuni si revertentem dominum non admiserit, vi magis intelligi possidere^ non clam. En droit français, le principe prœdiorum possession etc., est inutile, parce que le possesseur annal, dépouillé même sans violence, peut^ pendant un an, agir en complainte. Dès lors la possession a été

perdue pour Im par le fait même de l'usurpation^ et comme elle s'est accomplie sans violence, la possession doit être considérée comme paisible, puisqu'elle n'est pas fondée sur un acte de violence, aux termes de l'art. 2233. § 243. — Mais, il faut aller plus loin. Le mot paisible a une autre signification -, daiis son sens le plus naturel, il veut dire : qui n'est pas troublé. Ah! sans doute ma possession ne cessera pas d'être paisible, si après l'avoir acquise sans violence j'ai repoussé par la force deux ou trois agressions. Mais, comme le dit fort bien M. Troplong, si les contestations étaient éclatantes et géminées, si la possession n'avait été qu'une longue dispute accompagnée de voies de faits, de rixes, d'empiétements ou d'entreprises, elle manquerait de ce caractère pacifique que Tart 2239 exige d'elle.

Ici nous nous écartons des principes romains. Ulpien disait : Qui per vim possessionem suam f^etinerit, vi non posddere Labeo scrihit Nos anciens auteurs confondaient la possession paisible, dans ce dernier sens, avec celle qui n'était pas interrompue. Aussi Dunod décide-t-il que si l'empêchement n'a consisté que dans des voies de fait nonobstant lesquelles on a continué d'user du droit, on achève de prescrire comme s'il n'y avait point eu de trouble. Et le président Favre, dans son Code : Interrumpi prœscriptionem...., dprohdbitioeffectumhabiieritj alioqmn si prohibitm.... perseveraverii, tmUo fortins erit jus proes- Cribeniis. C'était aussi la doctrine de Domat. Mais sous le Codei civil, le mot peiisible a un double sens, à la fois actif et passif; il traduit, en l'accentuant de manière à ne laisser aucun doute, les expressions : franchement et sans inqtnétationy dont se servaient les art. 113 et 118 de la Coutume de Paris.

Revenons à la possession acquise par violence , et supposons que l'acte de violence ait porté, non sur la prise de

possession elle-même, mais sur le contrat translatif de propriété. Dans ce cas le contrat serait rescindable, mais la possession ne serait pas violente. Non est m dejecttis qui compulsus est in possessionem inducere. (L. 6, Dig., xlui, 16.) Tout le monde est d'accord sur ce point.

S 244. — La violence dont parle Tart. 2233 doit surtout s'entendre de l'intimidation. Il est difficile de supposer une contrainte physique durable, et le texte ajoute que la possession utile commence dès que la violence a cessé. Si Ton devait restreindre la portée de ces termes à une violence purement matérielle, la disposition de la loi serait pour ainsi dire puérile, aussitôt l'expulsion du possesseur a* chevée l'usurpateur commencerait à prescrire, ll.ftwit remar* quer du reste que toute violence est de nature à causer au violenté une intimidation très-capable de Tempêcher de réclamer avant que le temps n'ait dissipé sa terreur. Quel sera ce délai pendant lequel le possesseur dépouillé sera réputé n'avoir pu agir par suite de la crainte qui fui aura été inspirée? La. solution, on le comprend, dépendrasurtout des circonstances.

Ainsi de simples menaces suffiront pour imprimer à la possession le caractère de violence, si elles présentent, du reste, les conditions exigées par l'art. 1112. Il en était autrement en droit romain, mais la disposition finale de Tart. 2238 nous paraît exiger une autre solution.

8 245. — La possession utile commence dès que la vio-

lence a cessé... Ces quelques mots contiennent Tabrogatîon d'une règle célèbre qu'Ulpien exprimait en ces termes : Non ratio ôbtinendœ possessionis, sed origo nanciscendœ exquirenda est. Ce n'était pas le caractère actuel de la possession qu'il fallait rechercher, c'était celui qu'elle avait revêtu à son origine. Nos législateurs sont partis d'un autre principe plus conforme à l'équité et à la raison, selon nous, que la rigoureuse déduction des logiciens de Rome.Dès

que laviolencea cessé, dès que le possesseur dépouillé a pu recouvrer assez de liberté morale pour agir, la possession de l'usurpateur devient paisible; à partir de ce jour aile est utUe : elle reçoit sa consécration deracquiescement libre de celui qui avait le droit de se plaindre. Delvincourt a méconnu ces idées qui avai^it trouvé pourtant une éclatante confirmation dans Texposé des motifs de M. *Bigot-Préameneu. Delvincourt s'est attaché à la r^le antique : Non ratio dbtinendœ^ sed origo nanciscendœ, eooqtdrenda est. Pour lui une possession^ violente à son origine, ne x)eut jamais devenir utile, et pour expliquer les derniers mots de Tart. 2333, il a été réduit à chercher une hypothèse que le législatmir n'avait certes paseuenvue;cd[leoùlepossesseur aurait, en vertu d'un nouveau titre, appréhendé la possession. Une trop grande servilité pour les décisions romaines a fait échouer cet esprit si lucide; il a oublié que si, pour un jurisconsulte, le droit romain est un phare, un phare aussi devient un écueil quand on veut le serrer de trop prè? I

§ 246. — Encore un mot Si la violence est l'œuvre d'un tiers : le possesseur qui en a profité sans en être le complice n'en a pas moins une possession paisible. En matière de/K>ntrats, Vart. 1111 annule la convention entachée de violence sans distinguer si la contrainte émane ou non du co-contractant. Cela se conçoit, la volonté du violenté est atteinte d'un vice qui l'annule; dès lors le contrat qui est : duorum in unum pUkcUum consensus, dispajralt. Mais ici celui qui a pris possession n'a pas contracté avec le possesseur dépouillé, il ne le connaît pas, il ne tient de lui aucun avantage. Tirons de là une conséquence, c'est que le vice de violence est purement relatif: ma possession, paisible à l'égard de tous, est vicieuse relativement à celui à qui j'ai fait violence, à celui dont j'ai à repousser tous les jours les incessantes attaques. L'ordonnance de 1667, et notre Cîode lui-même, se sont inspirés de la Coutume d'Or-

léans; rancienne Cbutume d'Orléans portait ces mots ; On acquiert possession d'héritage^ droit corporel ou incorporel, enfouissant par an et jour, neo vi, nec oi^am, nec precario AB adversàrio. Or, ces derniers mots, c'est Pothier qui nous l'apprend (Traité de la possession, n° 96), n'ont été retranchés, lors de la réformation, que comme superflus et devant être suffisamment sous-entendus. Ce point est aujourd'hui hors de toute controverse.

SECTION V

La possession doit être publique.

§ 247. — On possède publiquement, lorsque, selon l'énergique expression de la Coutume d'Oiiéans, on exerce le droit au vu et au su de tous ceux qui Pont voulu voir et savoir. N'allons pas croire que nous nous écartons ici du droit romain; au fonds, la règle était la même : Clam posddere eum dicimus qui furtive ingressus est possessionem, ignorante eo quem sibi controversiam facturum suspicahaiur et ne fa^eretMmebat. (L. 6 pr., Dig., xlt, 2.) Il faut que celui à qui la possession doit nuire ait pu en avoir connaissance ; c'est relativement à lui que la publicité est exigée. Ainsi, la solution romaine doit être suivie sur ce points le vice de clandestinité est purement relatif; qu'importe que j'aie dérobé ma possession & tous les yeux si je n'ai ri^i fait pour la cach^ à celui contre Jequel je veux maint^aant l'invoquer ? La maxime qui figure en tète de ce paragraphe signifie donc tuiiquement que vous seriez mal venu à qualifier ma possession de clandestine parce qu'elle ne vous a pas été connue du moment qu'il n'a dépendu que de vous de la connaître, que je n''ai usé d'aucun artifice

pour vous la cacher. Dans Tancien droit romain, la posses* sion était clandestine lorsqu'on s'emparait, même au grand jour, de l'héritage d'un absent; il en est autrement sous nos lois : c'est l'absent qui est en faute ou de s'être éloigné, ou de n'avoir laissé personne pour veiller à ses intérêts. Du moment que j'ai possédé publiqtiement votre ignorance ne saurait rendre ma possession vicieuse. Si le propriétaire, par suite d'absence, n'a pu connaître dès l'origine l'attentat dirigé contre lui, il est certain que la possession a toujours été clandestine à son égard. Ces mots que j'emprunte à M. Léon Wodon, exprimer aient une erreur si l'on ne sousentendait pas que le possesseur a pris des précautions pour dissimuler sa possession au propriétaire : l'absence de ce dernier n'a, à elle seule, aucune importance. En un mot ma possession sera clandestine, toutes les fois que j'aurai pris des précautions pour la cacher à celui contre qui je l'invoque. Peu importerait que je l'eusse dissimulée à tout autre. Ces principes posés, la question de savoir si une possession est clandestine ou non, devient une question de pur fait.

§ 248.— Un arrêt de la Cîour de Paris, du 28 février 1821, a refusé de reconnaître le caractère de publicité aux anticipations qui se font graduellement par l'effet du labourage. Cet arrêt est critiqué vivement par Belime et Troplong. D me parait d'autant plus mal rendu que dans l'espèce les parties demandaient à prouver qu'elles avaient possédé depuis trente ans dans les limites actuelles.

Comment concevoir qu'on ait pu leur Interdire cette preuve? Que l'anticipation sillon par sillon ait pu être clandestine à son origine, peu importe, puisqu'on définitive on offrait de prouver que depuis trente ans on avait possédé même le dernier sillon; le propriétaire ne devait s'en prendre qu'à lui de n'avoir pas plus tôt découvert que son héritage se trouvait notablement diminué. On a invoqué l'au-

torité de Dunod ; c'est une erreur manifeste. « Lorsqu'il « n'y a pas de bornes entre les héritages des particuliers, « mais qu'ils ont des titres qui portent l'étendue de leurs « héritages, et que l'un d'eux exerce l'action en délimi- « tation » (c'est précisément dans ces conditions qu'est intervenu l'arrêt de 1821), « celui qui se trouvera avoir pos- « sédé pendant trente ans doit être conservé dans sa pos- « session^ quoique la quantité énoncée dans le titre de « l'autre ne se trouve pas dans le terrain dont il jouit. » On croirait lire l'exposé des faits de l'arrêt que nous combattons. Dunod cite un arrêt de la Cour de Dijon, par lequel, sans s'arrêter aux limites désignées dans les anciens titres, il fut dit que la délimitation serait faite selon l'ancienne possession : Contempta fide terminoruniy secundum tcsum veterem, pro œquis partibus fines esse regundos^ euria judicaviL Le même Dunod décide, il est vrai, que s'il y avait des bornes, et qu'il ne fût question que d'un petit espace, il faudrait s'en tenir aux bornes ; mais il a soin d'ajouter que s'il s'agissait d'un terrain plus considérable, la possession devait régler les parties.

S 24a. — Une question vivement débattue entre MM.Troplong et Belime est celle de savoir si le possession publique peut devenir clandestine ou vice versa, et quels en seront alors les effets. Pour nous, la solution est bien simple : l'ancienne règle romaine : Non ratio obtinendcBj sed origo nanciscendœ, exquirenda esty a été abrogée par l'art. 2233. La possession, clandestine à son origine, peut certainement devenir publique : alors elle est utile. Si, publique au commencement, elle cherche dans la suite à se cacher, la voilà devenue clandestine, partant inefficace pendant tout le temps que durera cette clandestinité. On s'étonne que des solutions si simples aient coûté tant de controverses à des esprits si distingués.

SECTION VI

La possession ne doit pas être équivoque.

§ 250. — Quelques auteurs ont regardé ce mot comme une redondance ; ce n'est, disent-ils, que la confirmation des autres conditions exigées par la loi. Selon nous, il est au contraire fort utile. Et d'abord il confirme sans aucun doute les autres conditions, mais il y ajoute un élément de plus ; il indique que les caractères requis pour que la possession soit utile, doivent exister d'une manière nette. Si donc le défendeur peut arriver à mettre en doute leur réalité, le jugé ne peut plus regarder cette possession suspecte comme efficace.

Sans doute c'est au défendeur, une fois la possession annale prouvée, à' démontrer qu'elle est vicieuse; sans doute le possesseur est censé, jusqu'à preuve contraire, avoir Vanimus domini, en vertu de l'art. 2230. Mais il suffira à son adversaire, pour triompher, de jeter quelqu'incertitude dans l'esprit du juge. Si ce dernier n'a pas la certitude que les conditions voulues par la loi sont remplies, il ne doit pas accueillir l'action possessoire.

Mais la condition de non-équivoque a de plus une portée qu'on n'a pas encore assez mise en lumière. Supposons qu'il soit démontré que le possesseur a agi animo domini, cela suffira-t-il? Non. Il faudra encore que ses actes aient été assez caractérisés pour que le public n'ait pu concevoir aucun doute sur l'existence de cet animus domini. Aussi ce mot équivoque creuse-t-il un abîme entre le droit français et le droit romain. Pour les Romains, l'intention du possesseur dev^-it seule être prise en considérçttiop. Il fçtut

encore, sous notre droit, que les actes accomplis aient révélé à tous, d'une manière certaine, la nature du droit que le possesseur entendait exercer : point de possession utile si le public n'a pu savoir avec certitude que c'était le droit de propriété qu'on prétendait exercer, et non pas une simple servitude. Voilà pourquoi le membre d'un corps moral , le communiste qui usent de la chose publique ou indivise, n'en ont qu'une possession équivoque ; de même pour celui qui fait paître ses bestiaux' sur des terrains vagues. H résulte de tout ceci que l'équivoque peut être un vice relatif ou absolu selon le caractère de possession juridique qu'il vient rendre douteuse.

SECTION VII

La possession ne doit pas être fondée sur des actes

[de pure faculté,

§ 251. — Telle est la disposition de l'art. 2232; il est aisé de la comprendre. Les actes de pure faculté sont ceux qu'on exerce en vertu du droit commun. Ainsi, ma maison joint la propriété du voisin, si je reste plus d'un an sans ouvrir dans le mur les jours de souffrance autorisés par la loi (art. 676), il n'aura pas acquis le droit de m'empêcher de les ouvrir, et la complainte lui sera refusée.

SECTION VIII

La possession doit-elle ne pas être delictuettse?

S 252. — Nous renvoyons ici aux explications que nous donnerons dans la suite de cette étude, en parlant des droits d'usage dans les bois et forêts.