CHAPITRE VIII

De la Récréance.

§ 388. — La récréance, si elle existe dans notre droit, n'est pas une action possessoire, mais seulement un incident de la complainte.

Quelques détails historiques sont ici indispensables.

A l'origine, la récréance paraît n'avoir été admise en France qu'en matière bénéflciale.

Lorsque l'action possessoire était intentée à raison d'un bénéfice, le juge, sur un simple examen des titres et sans pouvoir entendre un seul témoin, confiait provisoirement la chose à celle des parties qui avait le droit le plus apparent. Puis on instruisait le procès au possessoire, et enfin l'on arrivait à la sentence deplelne maixitenue. Celui à qui la récréance avait été adjugée, n'était point par là constitué possesseur; il devait compte des fruits à son adversaire si celui-ci triomphait, et devait fournir caution. L'ordonnance de 1867 se contenta d'une simple caution juratoire. (Ordonnance de 1499, ordonnance de Villers- Cotterets.)

Cette dernière ordonnance vint corriger un abus. L'usage s'était établi de faire deux instances distinctes, l'une sur la récréance, l'autre sur la pleine maintenue, ce qui occasionnait des lenteurs et des frais, ce qui établissait deux degrés possessoires. François l*' voulut proscrire cet abus en statuant qu'à l'avenir les deux instances ne seraient plus disjointes, que, par conséquent, s'il n'y avait pas lieu à la récréance, le juge devrait prononcer immédiatement

et sans nouvelle demande sur la maintefme. (M, Belime.)

Mais il n'en reste pas moins vrai qu'il intervenait deux jugements, l'un sur la récréance, l'autre sur la maintenue. Le témoignage de Bebuffe est positif à cet égard : Hic tamen non vutt prohibere quin separatim proferatur recredentia... et iste articulus hobei locum quando potest ipse processus decidi, ut pote quia non oMegantur facta probanda testibus : alioquin separatim decidetur reoredentia A SENTENTiA PLENi possEssoRH. (Rebuflfe, Comment, in reg. const GaU. de mater, poss.y p, 803.)

L'ordonnance de 1667 ne parle aussi de la récréance qu'en matière bénéficiale; elle contient cette disposition trop peu citée : Les récréances seront exécutée avant qu'il soit procédé sur la pleine m^intenice. (Tit. vi, art. 10.)

En Allemagne la récréance était usitée même en matière possessoire profane, sous le nom de possessorium summariissimum. Le mot français récréance signifie remise provisoire de la chose : m credentia.

M. Belime, Léon Wodon et quelques autres auteurs ont soutenu, malgré l'autorité de Pothier que nous allons citer tout-à-l'heure, que la récréance n'avait jamais été connue en France pour les matières possessoires profanes.

C'est là une grave erreur : écoutons ce que disait bien avant Pothier le célèbre Lange, auteur du Praticien français^ livre III, chap. vn : « Qu'est-ce que la récréance, dit- « il? C'est, en matière bénéficiale^ ce qui s'appelle provit siON en matière profane, tellement que la récréance en « matière bénéficiale, c'est la provision qui s'adjuge pen- « dant le procès à celui des contendents qui a le droit le • plus apparent, comme en matière profane la provision « s'adjuge à celui qui a la possession la plus apparente. » Ce passaige si important n'est, à ma connaissance, indiqué par aucun auteur.

De là découle une grave conséquence : la récréance était usitée en matière possessoire ordinaire où elle prenait le nom de provision; mais après Tavoir donnée à celui dont la possession était la plus apparente, le juge procédait à Vinstruction de l'action possessoire elle-même qui se terminait généralement par une sentence de pleine maintenue. Tel était le vrai caractère de la promsion ou récréance.

Si maintenant nous ouvrons Pothier (Possession^ n"* 165, et Procédure, seconde partie, chap. III, art. 2, S 1), il semble que tout soit changé ; le juge pourra, sans toucher la question de possession^ accorder la récréance, ordonner le séquestre et renvoyer les parties au pétitoire ; et cette récréance, ce séquestre auront leur effet, non pas pendant l'instance possessoire qui avorte ainsi, mais i)endant toute la durée du procès au pétitoire. Bien plus il pourrait, toujours selon Pothier, renvoyer purement et simplement les parties au pétitoire, .sans rien statuer sur la possession.

La Cour de cassation, par plusieurs arrêts, a consacré cette surprenante doctrine; elle permet au juge du possessoire de prendre à son gré l'une des trois mesures cidessus indiquées. (Cassation, 17 mars 1819, S. V., C. N., 6, 1, 45; 14 novembre 1833, S. V., 32, 1, 816; 31 juillet 1838, S. V., 38, 1, 676; 16 novembre 1842, S. V., 42, 1, 907; 11 février 1857, 's. V., 57, 1, 673; 5 novembre 1860, S. V., 61, 1, 17, et la note; 22 juillet 1868, S. V., 68, 1, 322.)

§ 389. — C'est cette jurisprudence que nous allons essayer de combattre après Belime, Carou, Dalioz, Léon Wodon, etc.; car elle nous paraît sans base juridique, contraire à 4ous les principes et pleine de dangers. Hâtonsnous d'ajouter que la Cour suprême a aussi décidé avec raison que le séquestre ou la récréance n'étaient jamais obligatoires pour le juge du possessoire,' qu'il pouvait ou

débouter purement et simptement le demandeur, ou maintenir les deux parties en possession, soit par indivis, soit dans une proportion déterminée. (Cassation, 28 avril 1813, C. N., 4, 1, 340; 16 janvier 1821, C. N., 6, 1, 367; 19 juillet 1830, C. N., 9, 1, 560.) Elle a même jugé, mais ici nous ne

pouvons la suivre, qu'en cas de doute sur la possession, elle pouvait être adjugée à celui qui avait le droit le plus apparent au fonds ; il est clair que c'est là cumuler le possessoire avec le pétitoire.

La question de la récréance ou du séquestre se présente dans deux cas :

1"* Le demandeur en complainte ne prouve point sa possession ; il faudra dans cette hypothèse sous-distinguer encore :

A. — Le défendeur s*est borné à dénier la possession du demandeur;

B, — Il a formé reconventionnellenijent /complainte, mais il n'a pu prouver sa possession.

2*" Le demandeur et le défendeur ont tous les deux prouvé la possession annale.

§ 390. — V A. Le défendeur s'est borné à dénier la possession du demandeur, et celui-ci n'en a pas fait la preuve.

Dans ce cas, il saute aux yeux qu'il n'y a qu'une chose à faire, débouter le demandeur. On a dit que la Cour de cassation n'avait jamais jugé cette hypothèse, et M. Dutruc, dans la savante dissertation qu'on trouve au recueil de Sirey (61, 1, 17), adopte l'opinion que nous soutenons. Pourtant c'était bien l'espèce de l'arrêt annoté par M. Du» truc. Oudet passait sur Bourqueney, ce dernier intente la complainte. Oudet soutient qu'il use d*un chemin public communal. Le tribunal, dans le doute^ renvoie les parties au pétitoire et condamne aux dépens la partie qui succom*

bera dans cette instanoe ultérieure. Bourqueney se pourvoit en cassation.

Il est évident, quoi qu'en aient dit les magistrats, que le défendeur Oudet se bornait à nier la possession du demandeur, puisqu'il alléguait le caractère public du chenadn, il ne pouvait donc prétendre être maintenu en possession de ce chemin en son privé nom, et s'il le faisait, il ne fallait pas abuser de cette expression vicieuse. C'était là une simple défense, une négation de la possession de Bourqueney, et non pas une complainte reconventionnelle. Dès lors, puisque le demandeur ne prouvait pas qu'il possédait à titre privatif le chemin en question, il fallait le débouter de sa complainte. Et la Cour de cassation a bien été obligée de le jeconnaître. Elle a décidé, en effet, que le renvoi au pétitoire impliquait le rejet de la demande^ que par suite le demandeur ne pouvait se plaindre que les dépens eussent été réservés, puisque le tribunal eût pu de suite lés mettre à sa charge. Cela étant, pourquoi ne pas dire tout de suite que la demande est rejetée ? Que signifie ce renvoi au pétitoire ? Un juge ne peut renvoyer les parties devant une autre juridiction qu'autant qu'il se déclare incompétent! Or ici, il était pleinement compétent pour statuer sur l'action au possessoire ! De quel droit renvoyer au pétitoire des parties qui ne sont nullement forcées d'y avoir recours ? Un juge ne peut réserver les dépens qu'autant qu'il ne se dessaisit x^â.s. Le possessoire n'est pas un préparatoire de l'instance sur le fond du droit. Je suppose que le pétitoire n'ait pas été intenté : qui devra payer les dépens?

Retenons bien ce point important ; le renvoi au pétitoire implique le rejet de la complainte.

Ce n'était pas là, du reste, l'hypothèse prévue par Pothier; il supposait que les deux parties avaient prouvé une possession égale*

S 391. — B, Le défendeur ayant répondu par une complainte reconventionnelle, n'a pas non plus réussi à prouver sa possession. Cett« hypothèse doit recevoir la même solution que la précédente : Comment se ferait-il, dit fort bien M. Carou, que parce que le défendeur aurait témérairement offert la preuve d*une possession contraire, et ne Teût pas faite, il eût rendu par là sa condition pire que s'il s'était borné à résister simplement à la demande de celui qui l'attaque, (Carou, AcHons possessoires, n"* 653.)

Pour prouver ce point qui pourtant , par son évidence, pourrait se passer de démonstration, il suffit de faire remarquer que le rejet de la demande n'implique en aucune façon la reconnaissance de la possession du défendeur. La Cour de cassation Ta décidé ainsi (23 juillet 1834, Pal. chron. à sa date), et nous avons nous-même établi plus haut ce principe.

Dans Thypothèse spéciale qui nous occupe, il est clair que la demande reconventionnelle devrait être aussi repoussée, ce qui permettrait au juge de compenser les dépens. Ce résultat ne pouvait se produire en droit romain parce que l'interdit uU possidetis, n'exigeant que la possession actuelle, était toujours double. Il fallait bien que Tune ou l'autre des parties eût actuellement la possession. Mais en droit français, où l'annalité est exigée, tout change. Vous avez possédé hier, j'ai possédé aujourd'hui, qui de nous est possesseur annal ? Souvent il faudra pour le reconnaître remonter à l'origine de la possession, et si elle est enveloppée de ténèbres ?

Ainsi, le juge de paix peut, sans doute, renvoyer les parties au pétitoire ; mais c'est là une mesure superflue et de nul effet ; elle a le grave défaut de laisser supposer qu'on n'a rien statué sur la question de possession; cependant elle implique évidemment le rejet de la demande princi* pale et recon ventiom^elle ; mois cela étant, il serait mieux

de prononcer expressément ce rejet. On fait l'inutile et Ton passe sous silence ce qu'il serait nécessaire de dire. De quel droit ordonner le* séquestre ou la récréancc?

8 392. — Et d'abord le séquestre. L'art. 1961 donne bien au juge le pouvoir d'ordonner le séquestre d'un immeuble dont la propriété ou la possession est litigieuse ; tx^sàs il saute aux yeux que cette mesure ne peut être ordonnée que pour la durée de l'instance.

Un juge ne saurait, selon nous, ordonner le séquestre pendant une instance qui sera peut-être introduite dans l'avenir devant une autre juridiction que la sienne. Le séquestre est une mesure provisoire ; or, un juge ne peut se dessaisir que par un jugement définitif, et ce jugement définitif une fois rendu, la compétence du juge de paix cesse; or, il est clair qu'on ne peut régler provisoirement une matière sur laquelle on n'est pas compétent quant au fond. On ne saurait trop répéter que les jugements au possessoire sont définitifs quant à la matière de la possession. Us n'ont rien de provisoire, puisqu'ils épuisent la compétence du magistrat qui les rend.

Si nous en croyons Pothier, il en était autrement sous randenne jurisprudence, mais cela s'explique: le même juge décidait du possessoireet du pétitoire ; on pouvait donc dire, jusqu'à un certain point, qu'en renvoyant les parties au pétitoire, c'est-à-dire devant lui-même, il ne se dessaisissait point, et pouvait dès lors ordonner le séquestre. Il doit en être autrement sous notre l^islation, qui a nettement séparé le pétitoire du possessoire et les aatlribuésà deux juridictions différentes.

Mais je dois ajouter que, même sous l'ancieime jurisprudence, c'était un abus q u'il ne faudrait pas reproduire quajad bien même la compétence appartiendrait au même juge.

En effet, qui peut contraindre les parties à instruire le pétitoire? Peut-être ne peuvent-elles ni l'un^ ni l'autre

prouver leur droit de propriété ? Dès lors, si elles s'y refusent, Timmeuble demeurera donc indéfiniment séquestré? § 393. — Autrefois Ton avait admis la récréance, parce qu'on se procurait ainsi pour Timmeuble un gardien qui ne coûtait rien, puisque c'était une des parties. L'on évitait ainsi les frais énormes qu'entraînait souvent le séquestre. On sait ce que duraient alors les procès. Aujourd'hui cette mesure ne peut plus être admise. Les fiuis ne sont guère à craindre puisque le juge de paix doit^ à peine de nullité, rendre son jugement définitif dans les quatre mois de Tinterlocutoire.

D'un autre côté, le séquestre seul est autorisé par nos lois et la récréance, mesure qui fait évidemment grief à la partie qui ne l'obtient pas, tombe directement sous l'application de Part. 1041, C. pr., par lequel sont abrogés toutes lois, coutumes, usages etrèglements relatifs à la procédure civile.

Le juge de paix pourrait fort bien, en vertu de l'article 1961, ordonner le séquestre pendant le pf'ocès au possessoire. Que s'il ne reconnaissait la possession ni au demandeur ni au défendeur, il devrait, en les déboutant de leurs demandes principale et reconventionnelle, ordonner au séquestre de délaisser purement et simplement l'immeuble litigieux.

Le juge du pétitoire pourrait aussi le mettre sous le séquestre, pourvu toutefois que la possession n'eût pas été reconnue au possessoire au profit d'une des parties : il y aurait alors pour elle un droit acquis à la détention de la chose, et l'on ne pourrait l'en priver sans lui faire injustement grief et annuler les effets du jugement sur la complainte, ce qui serait évidemment un cas de cumul.

§ 894. — 2° Le demandeur et le défendeur ont tous les deux prouvé leur possession annale.

Ceci ne peut arriver, il me semble, que dans trois cas.

•A. — Les parties ont joui chacune d'une partie distincte de la chose.

B. — Elles ont joui chacune de toute la chose, mais sub diverse respectu.

C. —7 Elles ont joui chacune de toute la chose et de la même manière, mais alternativement, c'est-à-dire en différents temps.

En dehors de ces trois hypothèses, il me semble impossible d'en imaginer une autre, sauf celle d'indivision gui ne souffre pas de difficulté : contra mituram nempe est, ut quum ego aliquid ieneam, tu quoque id tenere videaris. Comment voulez-vous que deux personnes jouissent de la totalité d'une chose en même temps et de la même manière ?

Cela posé, là conséquence naturelle, c'est que le juge de paix devra maintenir les deux parties en possession, soit relativement à une partie de l'immeuble pour chacune, soit relativement à une manière d'en jouir qui sera différente pour chacune, soit indivisément, soit enfin leur en accorder la jouissance pendant une portion de l'année.

Et la partie qui se serait attribué une jouissance exclusive devrait être condamnée à laisser jouir son adversaire dans les limites de la possession qu'il a acquise.

Ces principes ont été consacrés par plusieurs arrêts. Requête, 28 avril 1813. Rej., 8 décembre 1824. Rej., 9 août 1836. (D. A., v^ Actions possessoires, n**' 691, 692 et 693. Voyez aussi Dalloz, Actions possessoires, n*^ 227-230, où il cite plusieurs arrêts; — id., Cass., 18 mai 1858, D. P. 58, 1, 218, et 23 déc. 1861, D. P. 62, 1, 129.) Il a été décidé notamment par un de ces arrêts, qu'une personne pouvait avoir la possession des arbres existant sur ime montagne et une autre personne, celle des herbes ou chaumes qui croissent au-dessous de ces arbres.

Dans aucun de ces cas le juge ne peut, selon nous, ren-

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voyer les parties au pétitoire, ce qui impliquerait le rejet d'une action véritablement fondée sur la possession annale.

A plus forte raison ne peut-il ordonner le séquestre ou la récréance.