K0TION U

Des servitudes personnelles,

S 397. — La servitude personnelle est un droit réel établi sur une chose au profit d'une personne, et en vertu duquel cette personne peut en retirer quelque utilité, quelque service.

Nous traiterons séparément de chaque servitude-

De l'usufruit et accessoirement de l'usage, de l'emphyiéose^ de la

superficie^ du bail et de Vanthichrèse.

§ 898. — Nous savons déjà que l'usufruitier, détenteur précaire, à ne considérer que la nue-propriété, est, par rapport à son droit réel de jouissance, véritable possesseur juridique, ou comme le disaient les Romains : jurispossessor.

De là suit que tous iea deux, nu-propriétaire et usufruitier, auront contre les tiers qui viendraient les troubler dans leur possession la voie des actions possesspires, et il sera bien rare que, pour le même fait, l'action ne compète qu'à l'un d'eux, car il est bien difficile de supposer un fait de trouble tel qu'il n'inquiète exclusivement qi^e la possession de 1 usufruitier ou celle du propriétaire du fonds.

On s*est demandé si la chose jugée à Tégard de l'un pouvait être opposée à l'autre, et l'on est généralement d'accord pour décider la négative ; il y a dans notre ei^pèce oomme deux commimistes, et l'on sait que l'un des copropriétaires n'a point qualité pour eogSLgev Tautre en j¥l$ti<^. Il u'est pas douteux toutefois que le jugement ob-

tenu par l'un profiterait à l'autre. C'est pourquoi il est prudent d'actionner en même temps le nu-propriètaire et Tusufruitier lorsqu'on veut contester leur possession.

Mais si ces résultats paraissent peu discutables, la difficulté nait au contraire lorsqu'on se demande si raction possessoire est recevable entre le nu-propriétaire et l'usufruitier.

Si le nu-propriétaire trouble ce dernier, sans doute la complainte sera ouverte : l'usufruitier prouvera que depuis plus d'un an il possède à ce titre, et que le fait de trouble porte atteinte à sa possession en tant qu'usufruitier. (Cassât., 14 déc. 1840, S. V. 41, 1, 237.)

Il est clair, en effet, que si l'acte posé par le propriétaire n'était que le légitime exercice du droit au fonds dont il conserve la possession par l'intermédiaire de l'usufruitier lui-même, comme, par exemple, s'il voulait faire de grosses réparations, indispensables à l'immeuble, et que l'usufruitier s'y opposât, ce dernier n'aurait pas la complainte. Mais le nu-propriétaire pourrait-il arrêter par la complainte les abus de jouissance de l'usufruitier? Il faut distinguer, ce me semble : si l'usufruitier, comme dans l'exemple précédent, voulait empêcher le nu-proprîétalre de faire de grosses réparations indispensables , ce serait pour ce dernier un cas de complainte. Mais supposons que l'tisufruitier fasse des coupes anticipées , qu'il attaque des ftitaies non aménagées , le nu-propriétaire pourra-t-il l'actionner au possessoire? Ne doit-on pas répondre encore par l'affirmative? L'usufruitier excède évidemment ici les limites de sa possession, il ne saurait alléguer que depuis plus d'un an il commet des actes pareils : cette possession ext^isive de son droit serait réputée pi^écaire, puisqu'il ne peut intervertir son titre que de deux manières prévues par la loi. Que le juge du possessoire ne se la^use pas, comme il est arrivé: trop souvent, rebuter par la difficulté

que présentent certaines espèces. L'usufruitier est posBesseur juridique pour tous les actes que son titre lui permet de faire-, pour tout le reste, ce n'est qu'un détenteur précaire, qui ne peut, par sa seule volonté, intervertir son titre. Le débat au possessoire est ici possible^ parce qu'il y a deux possessions distinctes; en préciser les limites, traceï* la ligne qui les sépare, telle est ici toute la question du procès. Ainsi, tous les actes que, soit en vertu de son titre particulier, soit en vertu de la loi, l'usufruitier comme tel a le droit d'accomplir , on peut dire qu'ils sont compris dans la possession du droit d'usufruit et possédés avec lui ; ces actes ne pourront servir de base à la complainte du

nu-propriétaire.

S'agit-il au contraire de faits que la loi ou le titre particulier de l'usufruitier lui interdit d'accomplir : eh bien alors, s'il les accomplit, il porte atteinte à la possession que le nupropriétaire exerçait par son entremise, et dès lors action possessoire recevable.

Enfin se trouve-t-on en présence d'actes que l'usufruitier, comme tel, pourrait se permettre, mais qu'on prétend lui être interdits par son titre spécial? Ce titre n'est-il pas suffisamment explicite à cet égard? Alors la question se réduit à une pure interprétation de titres, et le juge du possessoire n'est plus compétent, la complainte n'est plus recevable.

Telle est la doctrine que je crois devoir proposer. Elle s'appuie sur l'autorité de la 1. 3, S 3, Dig.» xuii, 17. Cvm inquUinus domirmm œdes reficere volentem prohiber et ^ œqtie competere interdictum uti posddetis piacuU, t^tarique dominum non proMbere inquUinufH. ne habitaret, sed ne possideret. Ainsi l'action possessodre pourrait être intentée par le bailleur même contre le preneur; ceci s'applique a fortiori aux relations de l'usufruitier et du nupropriétaire

S 399. — Et puisque nous sommes sur ce sujet, faisons remarquer que la complainte sera très-rarement possible dans cette espèce, parce qu'il n'y a pas ici deux iM>ssessions distinctes dont Tune veut empiéter sur l'autre. Si, par exemple, le fermier se maintenait en jouissance après la fin du bail en soutenant qu'il n'est pas expiré, il y aurait là, non pas un procès possessoire, mais une question d'interprétation d'acte sur laquelle le juge de paix serait souYerainement incompétent.

§ 400. — Ce que nous avons dit de l'usufruit s'applique pleinement à l'emphytéose, à la superficie, à Vttsage ordinaire. L'emphytéote, le superficiaire, l'usager, joignent à la jouissance d'un droit réel la détention même de la chose: ce sont dès lors des juris possessores et ils doivent être traités comme tels.

Nous consacrerons bientôt quelques paragraphes à rétude des droits d'usages forestiers, relativement aux aotiens possessoires.

Le locataire ou fermier n'a point de droit réel ; en vain l'on a voulu soutenir le contraire : donc il n'aura pas la complainte. Mais on pourrait évidemment l'intenter contre lui s'il venait à troubler la possession du voisin. Seulement, le jugement intervenu ne serait pas opposable au bailleur qui n'y a pas été partie.

Nous avons déjà vu, S 377, que la voie de la réintégrande serait ouverte même au fermier, puisqu'une détention purement matérielle est suffisante.

L'antichrèse n'est plus un droit réel : elle ne donne à Pantichrésiste que la faculté de percevoir les fruits. Ce contrat participe de la nature du bail : ainsi point de possession juridique, partant point d'interdits.

SECTION m

Des servitudes réelles.

Voici dans quel ordre nous traiterons cette matière :

A. — Des servitudes continues apparentes ;

B. — Des servitudes discontinues , apparentes ou non apparentes;

C. — Des servitudes continues non apparentes, c^est-àdire des négatives.

S 401. — A. Des se^^vitudes continues apparentes.

Ici point de difficulté et un seul mot épuisera la matière : les servitudes de cette nature peuvent être possédées et prescrites, leur possession est soumise aux mêmes règles que celle des immeubles proprement dits , sauf les différences que nous avons notées au chapitre de l'acquisition et de la perte, S 272 et suiv. Les actions possessoires sont recevables, sauf la réintégrande : Quia nemo de servitute, id est niero jure detruditur. Il faut supposer, bien entendu, que la voie de fait, dirigée seulement contre la servitude, n'attente en aucune façon à la possession du fonds dominant lui-même.

Ainsi, qu'il y ait titre, destination du père de famille, prescription, ou qu'au contraire aucune de ces choses ne se présente, peu liii^jorte : dès que la servitude a été pendant un an possédée paisiblement, publiquement, sans équivoque ni précarité, cela suffit; le trouble qui y est apporté donne naissance à la complainte.

Que si c'est le possesseur annal du fonds servant qui se prétend troublé par l'exercice de là servitude, son action réussira ou échouera selon que cette servitude aura été

ou non possédée pendant le temps et avec les conditions voulus.

§ 403. — B. Des servitudes discontinues apparentes ou non apparentes.

On pourrait croire qu'au point de vue de la possession il y ait intérêt à distinguer Tune de l'autre ces deux classes de servitudes ; pourtant il n'en est rien. Le Code civil appelle apparente la servitude dont l'existence se manifeste par un signe extérieur.

Tel est le passage révélé par une porte, par un chemin tracé et entretenu. Mais n'est-il pas vrai de dire que, même non apparente dans ce sens, toute servitude discontinue est susceptible d'un exercice, c'est-à-dire d'une possession publique? Elle exige, en effet, pour être exercée, le fait actuel de Thomme ; or, ce fait, comme tout autre, sera public ou non public, selon qu'on l'aura accompli au grand jour, ouvertement, ou au contraire en prenant des précautions pour le tenir caché.

Outre les règles cohimunes à toute possession, quelles sont les conditions requises pour que la complainte soit recevable en matière de servitudes discontinues?

La grande majorité des auteurs et une jurisprudence qui paraît aujourd'hui irrévocablement fixée, exige que la servitude soit fondée en titre , et par titre on entend un acte constitutif, la destination du père de famille, la prescription acquise avant le Code, ou enfin la loi (renvoi pour ce dernier point à la section des servitudes légales, S 423).

Les auteurs sont unanimes pour refuser toute valeur à l'acte émané de l'ancien propriétaire du fonds dominant,

La plupart se contentent néanmoins d'un titre émané du ^possesseur du fonds servant, quand bien même il n'en au- ►rait pas été propriétaire.

Quelques-uns exigent que Tacte ^constitutif soit connu

du maître du fonds servant contre lequel la complainte est intentée.

D'autres, à défaut de titre, se contentent de la contradiction opposée par le possesseur de la servitude au droit du possesseur du fonds servant.

Troplong et Demolombe vont jusqu'à exiger que le titre émane a vero domino.

Enfin M. Léon Wodon* soutient avec énergie que le titre n'est pas nécessaire si la servitude est d'ailleurs exercée animo domini.

Nous ne serons pas suspects d'un respect trop servile pour les décisions de la jurisprudence, lorsque nous dirons qu'en principe c'est à son système qu'il faut se rallier; quelques développements sont ici nécessaires.

§ 403. — La possession n'est, en définitive, que l'exercice d'un droit ; à ce titre, pourquoi les servitudes discontinues ne seraient-elles pas susceptibles d'une possession utile ? Quel élément fait ici défaut? Ce n'est ni la publicité, ni la continuité (§ 230); Fanimus domini peut exister tout aussi bien que dans d'autres matières. Mais doit-on le supposer? doit-on appliquer ici la règle qu'on est toujours, et jusqu'à preuve contraire, censé posséder à titre de maître? La nature même des choses dicte une réponse négative : les actes qui constituent l'exercice d'une servitude discontinue, sont, en règle générale, essentiellement équivoques : le possesseur du fonds servant ne les subit pas, il les tolère, parce que la plupart du temps ils ne lui causent aucun dommage, tandis qu'ils sont souvent extrêmement utiles à celui qui les exerce. Le législateur devait donc, pour encourager cette tolérance entre voisins, assurer la sécurité de celui qui l'accorde, lui donner la certitude que jamais on ne pourra abuser de sa complaisance et retourner contre lui son bienfait, en prétendant exiger comme un droit ce qu'on n'a obtenu qu'à titre de faveur.

Les rédacteurs de nos Codes se sont inspirés de cette idée salutaire, ils ont absolument proscrit la prescription des servitudes discontinues (art. 691), et leurs discussions démontrent que le motif de cette prohibition a bien été celui que nous venons d'indiquer. Tout le monde est d'accord à cet égard.

Le texte de cet article est tellement absolu, tellement formel que, selon l'opinion qui prévaut aujourd'hui, et que nous n'hésitons pas à adopter (Demolombe, Servitudes, n*' 788 et suiv.), la prescription est impossible, même d^yas les cas où toute idée de tolérance ou de précarité devrait èire écartée, eu égard aux circonstances particulières de la cause. Ainsi par exemple^ la servitude aurait été exercée en vertu d'un titre, malgré l'opposition du maître du fonds servant... Je le répète, en ce qui touche la prescription, le texte est absolu.

§ 404. — Mais s'il prohibe la prescription, il est muet en ce qui touche les actions possessoires. Le motif qui a fait rejeter la prescription subsiste, il est vrai; les faits d'exercice seront de plein droit considérés comme précaires ou tout au moins équivoques ; dès lors pas de possession utile, point de complainte. Mais ici, remarquons-le bien^ nous ne sommes plus enchaînés par un texte précis, les motifs seuls du législateur nous dictent la solution; si donc ces motifs se trouvent inapplicables à une espèce, si la présomption de précarité vient à s'évanouir devant des faits qui excluent toute idée de tolérance ou de possession équivoque, il en résultera que la solution devra changer, et que la complainte deviendra recevable. Les actions possessoires ne reposent pas, en effet, sur une présomption de propriété, mais sur le respect qui, dans une société policée, est dû à l'état de fait, tant qu'il n'a pas été modifié par une décision judiciaire.

§ 405. — Maintenant quels faits auront la puissance de

détruire la présomption de précarité attachée à Texercice de servitudes discontinues?

Prenons pour exemple la servitude de passage.

Si Ton analyse bien les choses on peut arriver à une solution certaine de la question posée, par une déduction pour ainsi dire mathématique.

Le législateur, a priori, présume deux choses :

r Que celui qui exerce la servitude ne le fait qu'à titre de familiarité, sans avoir l'intention d'user d'un droit, en un mot qu'il n'a pas ^'animus domini.

2** Que celui qui subit les actes de servitude ne les permet que par tolérance, sans se croire obligé de les supporter.

Donc, pour que les actes posés puissent engendrer une possession utile, il faudra par une conséquence nécessaire :

1** Qu'il soit démontré que le maître du fonds dominant a agi comme exerçant un droit; en un mot que Vanimus domini soit indubitable chez lui.

2" Qu'il soit, en outre, certain que le maître du fonds servant à subi ces actes, non pas parce qu'il lui convenait de les ï)ermettre, mais parce qu'il se croyait tenu de les souflrir.

8 406. — Maintenant il est aisé de résoudre la question de savoir quels seront les faits qui devront engendrer cette double servitude et par conséquent, rendre recevable l'ac-. tion possessoire. Si Je maître du fonds servant a un titre, quand bien même il n'émanerait que de son propre auteur, lequel aurait déclaré vendre un fonds ayant droit à la servitude; il devient certain que la servitude a été exercée animo domini, La jurisprudence semble pourtant n'avoir pas égard à un pareil titre (Cass., 16 juillet 1849, S. V. 49, 1, 545). Vous allez voir tout-à-l'heure que je ne vais pas directement à rencontre de ces décisions.

Mais nous avons vu que cet élément, Vanimus domini

ne suffit pas, qu'il faut en outre que le maître du fonds servant ait subi^ et non pas toléré.

Eh bien, il aura nécessairement subi quand il aura eu connaissance du titre en vertu duquel la servitude a été exercée. Dans le cas contraire il sera censé n'avoir laissé faire que par tolérance.

Or, toutes les fois que le titre émanera d*un de ses auteurs il est clair qu'il doit le connaître, et qu'il ne sera pas admis à prétendre qu'il l'a ignoré. Mais si le titre émane d'un auteur du maître actuel du fonds dominant, il faudra, pour que la possession soit utile, que cet acte ait été signifié au maître du fonds servant; qu'il ait su que la servitude était exercée en vertu de cet acte; dans ce second cas, en effet, aussi bien que dans le premier, comment pourrait-il soutenir qu'il a toléré mais non pas subi?

§ 407. — Nous espérons que la nouveauté de cette manière d'envisager la question ne l'empêchera pas d'être comprise. L'arrêt de cassation cité ci-dessus (16 juillet 1849), en déclarant inefficace la possession basée sur un titre émané de l'auteur du maître de l'héritage dominant, a donné une solution exacte au fond : mais le motif est erroné. Ce titre, dit-elle, ne peut inspirer à celui qui l'invoque la conviction de son droit. Il est évident, au contraire, ce me semble, qu'il peut fort bien inspirer Vanimm domini : mais la possession , quoique exercée anima dominiy n'en reste pas moins équivoque, puisque le maître du fonds servant ignore, dans ce cas, qu'elle est exercée en vertu d'un titre; il peut donc, à bon droit, soutenir qu'il n'y a eu de sa part qu'une simple tolérance. En un mot, et pour nous résumer, la possession d'une servitude discontinue est équivoque^ en général, à un double point de vue.

Pour le maître du fonds dominant, on ne sait s'il agit comme exerçant un droit ou à titre de pure familiarité.

Pour le maître du fonds servant, on ignore s'il subit la servitude comme un droit, ou s'il en souffre Texércice par tolérance.

Or, pour que Taction possessoire devienne recevable, il faut, de toute nécessité, que cette double équivoque soit écartée.

§ 408. — Elle le sera par la production du titre. Mais avant d'examiner quelles conditions ce titre devra réunir, il convient de rechercher si l'action possessoire ne serait pas quelquefois recevable, indépendamment de tout titre. Ainsi le maître du fonds dominant a fait, sur le fonds servant, des travaux de nature à faciliter l'exercice de la servitude, par exemple, établi un chemin empierré pour pouvoir passer.

N'est-il pas clair que , dans ces cas , toute présomption de précarité ou de tolérance doit cesser? N'est-il pas clair que la servitude est, d'une part, exercée animo dmnini, et, d'autre part, subie comme une charge réelle ? Ainsi l'action possessoire devrait être déclarée recevable. La Cour de cassation a pourtant jugé le contraire par arrêt du 21 octobre 1807, et du 24 nov. 1835. (D. A., v° Actions passessoir es j n** 447.) Mais nous ne pouvons suivre cette doctrine.

§ 409. — De tout ce que nous avons dit , il résulte que le titre doit être applicable au fonds sur lequel la servi-' tude est exercée. Si r applicabilité est contestée , il est de toute évidence que le juge du possessoire devra, par tous les moyens possibles, élucider cette question. Si, en effet, le titre existait réellement, mais qu'il ne fût pas applicable au fonds sur lequel la servitude est due, ce serait comme s'il n'y avait pas de titre du tout, et la présomption de précarité reprendrait Son empire.

Mais faut-il que le titre soit valable? Cela n'est pas nécessaire; du moment qu'il existe en fait et qu'il est connu

de Tadversaîre, la possession de la servitude s'exerce animo domini et sans équivoque. Le juge de paix qui déclarerait un titre nul, s'immiscerait dans une question pétitoire soustraite à sa compétence.

Cet examen serait, du reste, sans intérêt, puisque le titre , fût-il nul, du moment qu'il a une existence de fait, écarte la présomption de tolérance ou de précarité. L'évidence de la nullité ne serait d'aucune conséquence. Supposons que, par un acte sous seing privé, je vous aie fait donation d'une servitude de passage sur mon fonds. Si vous en jouissez pendant un an , vous aurez la complainte, bien que vous n'ayez acquis aucun droit au pétitoire. Le juge du possessoire n'est appelé à apprécier la validité des titres que dans une seule hypothèse, celle où l'on invoque l'accession de possession, parce que, ainsi que nous l'avons reconnu (§331, etc.), cette accession ne peut exister qu'en vertu d'un acte valable, et que, dès lors, la maintenue possessoire dépend de la validité du titre. Voyez en ce sens un arrêt de la Cour de cassation du 27 mars 1866, S. V. 66, 1, 215. On y lit : « Attendu que le « juge du possessoire peut consulter les titres produits et « y avoir égard, en s'abstenant de prononcer sur la vali- « dite de ces titres , pour apprécier le caractère non pré- « caire de la possession. »

§ 410. — Quelques auteurs (Troplong, Prescription, d!" 857, et Cemolombe, Serv., n** 946) ont soutenu que le titre devait émaner a vero domino; un titre concédé par un non dominus, fût-il possesseur ou propriétaire apparent du fonds servant, n'aurait, selon eux, aucune valeur.

Cette opinion, ainsi énoncée, n'est autre chose qu'une grave erreur.

Cependant elle ne mène à des résultats différents de la théorie adoptée par nous que dans deux cas qui se présenteront rarement :

1** Le titre émane d'un usurpateur du fonds servant évincé par le possesseur actuel;

2° Le titre émane d'un auteur du possesseur actuel du fonds servant ; mais cet auteur n'était pas propriétaire et son successeur ne l'est pas non plus.

Eh bien l quand même ces deux hypothèses devraient, par impossible, ne jamais se rencontrer, il conviendrait, ne fût-ce que par amour des principes, de réfuter la doctrine de MM. Troplong et Demolombe.

Une justice à lui rendre, c'est qu'elle n'est pas nouvelle. C'est la théorie que l'ancien droit appliquait à toutes les servitudes contimtes ou discontinues. Cette circonstance seule prouv^ait qu'elle ne peut plus être suivie de nos jours.

L'ancien droit enseignait qu'en matière de servitudes le possessoire £t lepéHtoire devaient être cumulés; que pour être maintenu dans la possession cPune servitude quelconque il fallait tout d'abord prouver qu'on en était au fond véritablement titulaire. Quelques citations convaincront facilement de cette vérité.

Lange, dans son Praticien français^ liv. III, chap. vn, s'exprime ainsi : « Peut-on intenter la complainte pour « servitudes? Oui...., mais celui qui prétend la servitude doit « en rapporter titre, même au possessoire^ » et Serpillon, dans son commentaire sur l'ordonnance de 1667, tit. xvni, art. 5. « Il y a cependant une exception à la règle qui dé- " fend de cumuler le possessoire avec le pétitoire. Cet ar- « ticle n'a entendu -parler que du possessoire de fait. Le « possessoire de droit est, de sa nature, nécessairement « joint au pétitoire, quia mixtam habet proprietatis cavr « sam.. Domat, liv. III, tit. vu, sect. i, rf 5, dit qu'il y à « une espèce de possession qui ne consiste que dans des « droits.... C'est l'exercice de ce droit qui fait la possession, « de même que d'une servitude...., c'est dans ce cas etaulres

semblables, que le possessoire est toujours instruit et jugé

cumulativement Il y aunegrande différence entre une

demande en complainte, au sujet d'un héritage, et celle qui est intentée pour un droit réel. Dans le premier cas, c'est t^n possessoire de fait; dans le second cas, c'est un

possessoire de droit qui se décide par les titres sans

avoir égard à la possession annale^ ni à la régie presfcrite par cet article qui défend de cumuler le possessoire avec le pétitoire. »

Et Davot (Traités de Bourgogne^ t. III, p. 198) : « Dans Pusage de la complainte il feiut distinguer les droits corporels et continus des droits discontinus dont on n'est

pas proprement en possession. Ceux-ci sont mêlés du droit de propriété, d'où vient la règle : Mixtam, hàbent

propHetatis causam A l'égard des premiers, le seul

fait de possession suffît pour décider le possessoire; mais pour les seconds il faut en mêm£ temps examiner le droit, »

Sous l'ancienne législation, le juge du possessoire étant le même que celui du pétitoire, ce cumul était à la rigueur possible ; mais sous notre Code les compétences sont distinctes, et le juge de paix qui se permettrait de décider qu'un titre émane a vero domino, non-seulement se serait livré à l'examen d'une question qui, nous l'avons vu, ne peut avoir aucune influence sur sa décision, mais encore il aurait manifestement empiété sur le domaine du pétitoire.

En adoptant notre doctrine on évite au contraire tout cumul : le juge de paix décide que le possesseur avait un titre; que ce titre était, ou devait être connu du maître du fonds servant parce qu'il émanait de ses auteurs, et que par suite la possession n'est pas précaire. De la sorte il ne tranche, même incidemment, aucune question de propriété.

Notons ici que la destination du père de famille a, pour la jurisprudence, la même valeur qu'un titre. On comprend, en effet, que la disposition des lieux organisée par le propriétaire de deux fonds, plus tard séparés, puisqu'elle a même Teffet de créer le droit de servitude, doit, à plus forte raison, écarter toute idée de précarité ou de tolérance.

§ 411, — Ce qui a souvent égaré les auteurs à ce sujet, c'est cette prétendue r^le, que les choses imprescriptibles: ne reçoivent point les actions possessoires. D est, au contraire, évident que la loi a pu avoir des motifs pour pro-, hiber la prescription sans en avoir pour proscrire les interdits. Les interdits et la prescription sont deux effets distincts de la possession. En prohibant l'un des effets la loi n'a pas annulé l'autre. C'est ainsi que les biens dotaux, ceux des mineurs, sont imprescriptibles, tandis qu'ils peuvent fort bien être l'objet de la complainte. Nous verrons même que Ton pourrait multiplier les exemples, et invoquer la jurisprudence à l'appui de cette distinction profondément vraie.

§ 412. — Cependant il est deux cas où la jurisprudence distingue avec soin la simple possession d'une servitude discontinue, celle d'un chemin de desserte ou d'exploitation, et celle d'un chemin communal non classé.

La Cour de cassation avait d'abord admis que le passage habituel des habitants d'une commune sur un chemin, en attribuait la possession pleine et entière à la commune. Rien ne justifiait cette exception aux principes. Les communautés d'habitants n'avaient aucun droit d'être plus favorablement traitées que les simples particuliers ; or, le fait de passage, quelque fréquent qu'il soit, ne peut faire acquérir au particulier la possession du chemin; vainement allèguerait-il qu'il l'exerce à titre de propriété et non comme une servitude, le fait de passage ne peut, par lui seul, constituer qu'une possession équivoque.

Aussi la jurisprudence est-elle revenue à de meilleurs errements ; elle exige en outre que la commune ait exercé des actes de voirie, qu'elle ait réparé, entretenu le chemin. (Cafis., 11 février 1857, 9 avril 1862, 37 avril 1864; voy. Dalloz, v* Voirie, n°* 1349 et suiv.). En dehors de ces actes, il est clair que d'anciens titres, les énonciations du cadastre, le paiement de l'impôt foncier, pourront fournir des indications précieuses et révéler chez la commune rommus dominif l'intention de posséder le sol même, et écar ter ainsi toute idée de précarité.

Les chemins de desserte et d'exploitation, qui sont éminemment utiles aux fonds qu'ils bordent ou traversent, et qui se*continuent sur d'autres fonds, sont aussi, selon l'opinion générale, susceptibles d'une possession utile s'exerçant à titre de propriété et non comme une simple servitude. Cette décision, que la force des choses commandait, est pourtant difficile à justifier. L'on a été obligé d'invoquer l'idée d'une convention tacite entre les propriétaires. Il n'y a pourtant ici, et après tout, qu'un passage fréquent éminemment utile à l'agriculture : il n'est donc pas aisé d'y voir autre chose que l'exercice d'une servitude. C'est donc ici le cas de dire, comme le faisaient les Romains lorsqu'ils étaient obligés de faire plier la rigueur de leurs principes devant les nécessités prati^^ues, que c'est une solution admise : « uUUtatis causa, »

^ 413.. — Toutes les fois que le droit de passage est réclamé comme l'accessoire d'un autre droit susceptible d'une possession utile, la complainte est recevable : « Ainsi « il a été jugé, en matière de terrains communaux dont t les habitants ont par eux-mêmes la jouissance, que le « passage reconnu indispensable pour mener les bestiaux « à l'abreuvoir communal qui s'y trouve, doit être consi- « déré, non comme un droit de servitude de passage, mais « comme un mode de jouissance de la chose commune » ;

(Caas., 23 mars 1836, S. V. 36, 1, 867. M. Léon Wodon, n" 505.)

De même s*il s'agissait du passage considéré comme l'accessoire d'un droit de puisage fondé en titre.

A propos de ce dernier droit, remarquons qull faut le distinguer de la copropriété du puits; il ne s'agirait plus alors d'une servitude discontinue, mais de l'exercice du domaine de propriété ; d*où la conséquence que la complainte serait recevable quand il n'existerait point de titre.

§ 414. — Ml Wodon enseigne avec raison que si le titre de la servitude avait mis à la charge du maître du fonds servant les travaux qui en permettent ou en facilitent l'exercice, et que celui-ci se refusât à les exécuter, vn ne saurait l'actionner en complainte ; jamais, en effet, on ne pourra considérer une simple omission comme un trouble.

§ 415. Mais nous ne saurions partager l'avis de cet auteur lorsqu'il prétend que le maître du fonds servant qui a usé du bénéfice de l'art. 704 et changé l'assiette de la servitude de passage en offrant au voisin un chemin aussi commode, ne pourrait être actionné en complainte* En vain M. Wodon invoque-t-il Tautorité d'un arrêt de la Cour de cassation inédit, cité par Curasson (sect. m, n"* 82), et d'un jugement du tribunal de Lure, contre lequel on s'était inutilement pourvu. Dans l'espèce jugée, les demandeurs en complainte n'alléguaient même pas que le nouveau chemin fût moins commode ; c'était donc ime pure chicane qui devait être écartée en vertu du principe t Maliciis non est indulgendum, Curasson soutient, il est vrai, que même eh cas de contestation sur la question de commodité, le juge de paix devrait la trancher au possessoire; mais cette opinion ne saurait être suivie. Que resterait-il à faire au juge du pétitoire? N'est-ce pas là plutôt une question du fond du droit ? En attendant qu'elle soit vidée, respect à la possession !

§ 416. — Des servitudes négatives. — Ces servitudes, qui consistent uniquement in prohibendOy ne sont susceptibles d'aucune possession utile, parce qu'elle ne serait jamais publique. A cette doctrine, on oppose un arrêt de cassation du 15 février 1841 (Dalloz, v"" Actions passessoiresy n*"' 366 et 443). Il aurait été décidé qu'on peut posséder le droit d'empêcher la culture d'un terrain, dans l'intérêt d'un étang voisin. Mais on n'a pas remarqué que, dans l'espèce, le droit d'empêcher la culture de la lisière de terrain en question et qui bordait l'étang n'était que l'accessoire du droit de passage établi sur cette lisière, droit qui n'eût pu être utilement exercé si elle eût été livrée à la culture.

SECTION IV

Des droits d^usage dans les forêts.

§ 417. — La première, mais non la plus grave question qu'il faut examiner ici, est celle de savoir si ces droits constituent des servitudes réelles ou personnelles.

Pour la résoudre, il suffit de faire remarquer que ces droits, en général, ne sont pas constitués pour un laps de temps plus ou moins long, mais à perpétuité, et qu'ils appartiennent, non pas à telle ou telle personne individuellement déterminée, mais au contraire qu'ils sont attachés à un fonds, comme par exemple le territoire d'une commune. Ainsi, le caractère de servitudes réelles ne peut leur être refusé, et comme ils ont besoin du fait de l'homme pour s'exercer, ce sont dès lors des servitudes discontinues.

§ 418. — Faudra-t-il cependant leur appliquer les règles que nous avons adoptées d'une manière générale pour les autres servitudes discontinues, faudra-t-il dire qu'à défaut d'un titre la possession devra en être réputée précaire,^

et par suite iacapable de donner naissance à la complainte ?

Et d'abord, la nature même de la plupart des droits d'usage repousse cette idée de précarité. Souvent ils absorbent une partie notable de Putilité du fonds assujetti et Ton ne saurait concevoir de tolérance allant jusqu'à ce point. Cette raison seule serait suffisante pour nous qui ne nous sommes pas courbés sous Tautorité despotique qu'on veut attribuer aux titres en cette matière et qui ne les avons exigés qu'en thèse générale et pour les servitudes discontinues ordinaires, dans lesquelles la présomption de précarité, qu'on suppose exister dans la loi, repose Sur une base sérieuse. Mais pour ceux qui exigent impérieusement un titre, il faut donner une autre raison de l'exception en faveur des droits d'usage, et cette raison nous la trouvons écrite dans la loi.

L'art. 636, C.civ., déclare que les droits d'usage dans les forêts sont régis par des lois particulières. Mais, dira-t-on, il y a bien des dispositions qui règlent l'exercice de ces usages ; nulle part on ne trouvera de règles concernant leur nature, leur création, leur conservation ou leur extinction, matières qui sont, au premier chef, du ressort du droit civil. Il est vrai ; mais si l'art. 636 contient un renvoi illusoire à des prescriptions qui n'existent pas et que le Code rural, encore en projet, est destiné à établir, une chose reste néanmoins, c'est que l'art. 691 est abrogé^ et qu'il faut rentrer daoïs l'application des règles générales concernant la possession et la prescription. L'art^691 contient, en effet, une dérogation très-remarquable à ces règles. Il établit une présomption de la loi qui sera quelquefois contraire à la vérité. Vouloir, en effet, considérer, a priori^ comme précaire et de pure tolérance l'exercice des usages forestiers, ce serait mentir à la vérité des faits. Il le faudrait bien si une fiction légale, née d'un intérêt supérieur, nous impo-

sait ce mensonge juridique. Mais si la loi nous ouvre ellemême une porte pour échapper à sa fiction, dans le cas précisément où celle-ci n'a plus de raison d'être, c'est entrer dans les intentions du législateur que de se hâter d'en profiter. La possession s'applique aussi bien aux servitudes qu'au droit de propriété, et il suffit qu'elle soit paisible, publique, continue, exercée animo domini, et sans équivoque, pour qu'au bout d'un certain laps de tempç elle entraîne la prescription.

A ce principe de droit commun, l'article 691 a^Jorte une dérogation exceptionnelle. Eh bien ! cette dérogation tombe devant l'art. 636 qui y soustrait les droits (i'usage dans les forêts, lesquels retombent tout naturellement sous l'empire du droit commun.

Plusieurs arrêts ont adnws la prescriptibilité des droits d'usage. (Cass., 19 août 1827; Rej., 8 nov. 1848; S. V. 49, 1, 301; Dijon, 20 février 1859.) Nombre d'auteurs appuient aussi cette doctrine, et l'on peut citer Proudhon, Carré, Troplong et DaJlo?^ D'autres arrêts ont, il est vrai, décidé le contraire. (Cass., 2 avril 1855, S. V. 56, 1, 68, et Cass., 14 juin 1869, S. V. 70, 1, 29, — résolu implicitement.) Ce dernier arrêt énonce avec assurance deux idées dont la dernière est critiquée par l'annotateur, mais qui sont également inexactes. « Attendu, dit la Cour suprême, que la com- « plainte n'est recevabte qu'autant que l'objet possédé est

• susiceptibie de prescription. » Nous avons déjà réfuté cette opinion, source trop féconde d'erreurs. « Attendu, ajoute « l'airêt, qu'il est aujourd'hui constant que les droits « d'usage dans les bois et forêts constituent des servi-

• tudes discontinues, qui, aux termes de l'art. 691, ne « peuvent s'acquérir par prescription. » On sait au contraire, que cette question est aujourd'hui encore vivement controversée. N'oublions pas une importante remarque : l'art. 62 du Code forestier déclare qu'il ne sera plus à Ta-

venir concédé de droits d'usage dans les forêts de VEtat; d'où la conséquence que ces droits sont aujourd'hui imprescriptibles . Il faudrait, pour qu'ils pussent avoir été établis par ce moyen, que la prescription eût été accomplie

avant 1827.

§ 419. — La jurisprudence n'a pas vraiment le droit de se montrer si sévère pour les droits d'usage dans les forêts quand on voit que, sans pouvoir invoquer un texte de loi comme l'art. 636, elle soustrait à Tapplication de l'article 691 de» droits que l'art. 688 range expressément au nombre des servitudes discontinues. Tel est là grasse pâture qui rentre évidemment dans les termes de servitude de pacage dont se sert Tart. 688. Deux arrêts ont pourtant décidé, et avec raison selon moi, que l'action possessoire pouvait être recevable indépendamment de tout titre (7 juin 1848, S. V. 48, 1, 569, et 6 janvier 1852, S. V. 52, 1, 317.) Il est clair, en effet, que la gfrass^pâ^w/^ emporte une telle atteinte au droit de propriété que, quoique ce soit une servitude discontinue et dès lors imprescriptible, son exercice ne présente rien de précaire ni d'équivoque. La tolérance n'est pas supposable. Mais, nous le savons, notre jurisprudence est malheureusement trop imbue de ce faux principe que le titre seul peut effacer le vice de précarité qui s'applique, comme une tache originelle, à toutes les servitudes discontinues sans exception. Aussi pour admettre la complainte en faveur du possesseur d'un droit de graisse pâture dénué de titre, a-t-elle affecté de ne pas considérer ce droit comme une servitude, elle l'a envisagé comme une sorte de copropriété ou de copossession. J'oserai le dire, c'est là prendre un biais et tourner la question. Ainsi, dans l'espèce du dernier arrêt cité, le défendeur à la complainte représentait un titre qui lui attribuait la propriété exclusive du fonds litigieux. Dès lors, il devenait dair que la grasse pâture ne pouvait être exercée par ledeman-

deur, qui ne produisait aucun titre pour caractériser son aninrns^ qu'à titre de servitude. En le considérant comme copossesseur à titre xiu propriétaire malgré l'évidence des faits, la cour a imité le préteur romain qui, pour corriger la rigueur du droit civil, introduisait dans ses formules des fictions contraires aux circonstances de l'espèce. Tel ne doit pas être le rôle de nos magistrats : ils n'ont pas à corriger la loi, mais à l'appliquer.

§ 420. — J'ajouterai que , dans le cas actuel, ce biais était inutile ; les servitudes discontinues sont, il est vrai, imprescriptibles, telle est la disposition de la loi, on ne peut y échapper. Mais autre chose est la prescription, autre chose est la possession ad interdicta ^ ainsi que nous l'avons mille fois démontré. L'imprescriptibilité d'une chose ne le rend point insusceptible de complainte, comme M. Serrigny, un des premiers. Ta fait remarquer. Or, quand il s'agit de complainte, la loi est muette. Je veux bien qu'en examinant son esprit on reconnaisse qu'elle a considéré l'exercice des servitudes discontinues comme précaire, en général. Mais cette présomption n'est écrite nulle part, et si, de l'avis de tous, elle disparait par la production d'un titre, pourquoi ne s'évanouirait-elle pas également devant toute autre circonstance qui repousse aussi énergiquement que le titre lui-môme toute idée de tolérance ou de familiarité ? Tel est précisément le cas des usages forestiers dont l'exercice attaque profondément le domaine. Et voilà pourquoi, quelque opinion que l'on adopte sur la question de prescriptibilité de ces droits, pour nous il n'en reste pas moins démontré qu'indépendamment de tout titre la complainte serait, en général, recevable si, du reste, les autres conditions qui rendent la possession utile se trouvaient réunies. Le principe que nous adoptons est si vrai qiie la jurisprudence elle-même, ne se souvenant plus qu'elle le rejette, s'oublie parfois jusqu'à

rappliquer. Ainsi elle a décidé que la longue possession d'un droit d'usage établi par titre doit être respectée, alors même qu'elle dépasserait en étendue la limite qui parait avoir été fixée par le titre. (Cass., 29 fév. 1832, Curasson, t. II, p. 261.)

§ 421. — Mais, outre les conditions que toute possession doit remplir pour être utile, Texercice des droits d'usage doit-il avoir été conforme aux règles du Code forestier, soit pour arriver à la prescription, soit pour l'interrompre, soit enfin pour donner naissance à la complainte? On sait que la loi forestière exige pour l'exercice de ces droits certaines formalités : la délivrance, par exemple, qui émane, soit du propriétaire, soit des agents forestiers ; la déclaration de défensabilité, qui est faite par ces derniers. L'usager qui se sert de ses propres mains ou qui n'attend pas que le bois soit déclaré défensable, commet un délit puni correctionnellement. Eh bien, la question est de savoir si cet exercice illégal du droit d'usage peut en faire conserver ou acquérir la possession. Peu de questions ont été l'objet d'une plus vive discussion. L'hypothèse qui s'est le plus fréquemment présentée est celle où l'usager avait à se défendre contre la prescription extinctive invoquée contre lui. De 1835 à 1839, seize arrêts de cassation y en condamnant la doctrine généralement contraire des cours d'appel, avaient décidé qu'un usage illégal, bien loin de conserver la possession de l'usager, n'avait même pas l'efiFet d'interrompre la prescription. On allait plus loin encore ; on refusait à l'usager le droit de prouver par témoins qu'en réalité il y avait eu délivrance, bien qu'il n'en restât aucune preuve écrite. Cinquante et une communes avaient ainsi été dépouillées de droits légitimes auxquels le temps ajoutait encore une nouvelle consécration, quand enfin la question fut portée, le 23 mars 1842, devant les chambres réunies de la Cour de cassation.

On trouvera cet arrêt et l'admirable réquisitoire de M. Dupin, dans la collection de Sirey, 42, 1, 397. La Cour suprême fut ébranlée, mais, comme il arrive trop souvent, hésitant à paraître revenir sur une jurisprudence qui avait semblé définitivement fixée, elle prit un biais. Eue a décidé que, dans F espèce qui lui était soumise^ rien ne s'opposait à l'admission de la preuve testimoniale de faits interruptifs de la prescription. Les communes avaient demandé à prouver des faits qui, en définitive, équipollaient à la délivrance ; et la jurisprudence, constante depuis cette époque, admet aussi que la délivrance peut être remplacée par des actes équipoUents, laissant, à cet égard, dans une obscurité regrettable la question de savoir quels seront ces faits et se bornant à statuer sur les espèces qui lui sont soumises, sans vouloir placer en tête de ses décisions un principe général qui servirait de guide aux auteurs et aux magistrats. Parfois des solutions différentes interviennent dans des hypothèses entre lesquelles il est à peine possible d'entrevoir quelques nuances ; en sorte que, même pour le praticien, l'étude de ces décisions sera souvent stérile. Quoi qu'il en soit, ce système me paraît trop étroit, et je n'hésiterai pas à dire aveô Merlin, Curasson, M. Léon Wodon, etc., etc., que l'exercice de la servitude, fût-il illégal, dès lors qu'il est exempt de violence, de précarité, de clandestinité et d'équivoque, suffit, pour constituer, au profit de l'usager, une possession utile, soit pour prescrire, soit pour conserver son droit et pour intenter la complainte.

§ 422. — Pourtant, dira-t-on, une possession délictueuse n'est point utile; l'exercice d'un droit ne peut créer de possession lorsqu'on l'accomplit de façon à commettre un délit. Combien de fois n'a-t-on pas fait remarquer que Texercice du droit d'usage n'a en soi rien de délictueux, ce qui est un délit, c'est de n'avoir pas obtenu la délivrance ou la déclaration de défensabilité. Sans doute, la posses-

sion sera inutile, en ce sens que l'usager ne pourra se faire maintenir dans le droit de se servir de ses propres mains ; mais il sera maintenu dans la possession du droit d'usage exercé légalement.

C'est la modalité, l'étendue des droits exercés qui seule est illégale, délictueuse, et qui est, en vertu de la loi, réputée précaire. « L'usager, dit M. Léon Wodon, ayant pos- « sédé abusivement, n'en a pas moins possédé, et cette « possession, quoiqu'empreinte d'un caractère délictueux, « pourra, être invoquée po ur justifier les interdits ou 1 a pr es- « cription acquisitive des droits d'usage restreints dans « leur cercle légal ; comme elle pourra servir à empêcher « l'extinction par le non-usuge de ces droits établis par « titre; mais l'usager ne peut aller au-delà et arguer de « l'étendue illégale qu'il a donnée à l'exercice de son droit « pour maintenir une pareille extension en dépit de la * loi, soit par la voie des interdits, soit par la voie de la « prescription. »

Une comparaison pour terminer : Paul me doit 1,000 fr. avec intérêts; vingt-neuf ans se passent sans que j'exige rien, la trentième année je l'oblige à payer l'intérêt en le menaçant de mort. Dira-t-on que la dette est prescrite? Evidemment non. En l'obligeant à payer l'intérêt, j'ai exercé mon droit; il est vrai qu'en usant de menaces je Tai exercé d'une manière criminelle (art. 305, C. pénal); mais enfin je l'ai exercé. Qui ne voit que la modalité de l'exercice est ici, comme pour les droits d'usage, seule illégale, seule délictueuse?

SECTION V

Des servitudes légales.

§ 423. — La nature des droits connus sous ce nom ne nous semble pas avoir été bien nettement définie par les

auteurs. Les uns, en très-petit nombre, les considèrent tous comme de véritables servitudes et acceptent, par consé' quent, la terminologie du Code. Pourtant, parmi ces droits, il en est qui ne sont évidemment que des obligations de faire, et ce caractère, on le sait, pourrait à lui seul les différencier des véritables servitudes qui ne consistent qu'm patiendo. D'autres, au contraire , leur refusent à tous le nom de servitude. Une servitude, disent-ils, est une dérogation à la règle ordinaire, et nous ne voyons là que le droit commun de la propriété foncière en France !

L'on a été plus loin encore, et M. Léon Wodon ne les considère même que comme des droits personnels correspon dant à des obligations légales.

§ 424. — Entre ces deux extrêmes, il y a place pour une doctrine qui, à mon sens, se rapproche davantage de la vérité des faits. Lorsque des obligations légales s'appliquent au fonds et non à la personne, lorsqu'elles imposent à ce fonds une charge qu'il lui faut supporter, alors on ne peut, il me semble, leur refuser le caractère de droits réels, parfaitement distincts de la propriété et possédant la même vertu, la même force, que s'ils eussent été créés par une convention au lieu de devoir leur existence à la loi. La loi suppose une convention tacite entre les propriétaires. Or, la convention est créatrice de droits réels. Ainsi le passage dû en cas d'enclave, la nécessité pour le propriétaire inférieur de recevoir les eaux du supérieur, l'obligation pour le simple riverain de ne pas les absorber complètement, l'interdiction de planter ou d'ouvrir des jours à moins d'une certaine distance sont, à mon sens, autant de servitudes véritables. Ce n'est plus la volonté de Thomme, c'est la loi qui les établit; voilà la différence d'origine, mais quant aux effets, ils doivent être les mêmes que ceux d'une servitude due à la convention. Seulement, comme la loi commande tous les jours, elle constitue par là même un titre

imprescriptible, A tout instant Ton peut s'en prévaloir. Nous voulons dire par là que les droits qui résultent des servitudes légales ne peuvent s'éteindre par le seul nonusage, puisque tous les jours la loi renouvelle le titre; mais si au non-usage vient s'ajouter une possession contraire à la servitude légale et qui rende son exercice impossible, on prescrira par trente ans la libération de cette servitude, et l'action possessoire sera recevable au bout d'un an, si d'ailleurs la possession en question réunit toutes les qualités exigées par la loi.

Ainsi, et sauf cette différence, pour connaître les règles qui gouvernent la possession des servitudes légales, nous les supposerons établies par des titres conventionnels , et nous leur appliquerons purement et simplement les principes que nous avons déjà posés en matière de servitudes ordinaires.

§ 425. — S'agit-il au contraire du bornage, c'est là une obligation personnelle et non une servitude; il échappe par là à nos investigations. La mitoyenneté n'est qu'une espèce de communauté soumise à des règles spéciales; nous nous en occuperons à part.

Des distances prescrites pour les plantations ou Vouverture

des jours.

§ 426. — La loi défend d'ouvrir des vues sur la propriété du voisin , à moins d'une distance prescrite.

Ainsi le fonds où se trouve l'édifice est grevé d'une servitude au profit de l'autre héritage. En effet, le droit de propriété autoriserait le propriétaire à construire à l'extrême limite de son fonds, et à ouvrir dans l'édifice tels jours qu'il lui conviendrait, sauf au voisin à élever aussi

un mur sur la ligne séparative, et à boucher ainsi les vues du propriétaire limitrophe.

Mais sous nos lois il n'en est pas ainsi. Celui qui ouvre des vues sur le fonds du voisin tend non-seulement à se libérer de la servitude légale des distances, mais encore à ÉWîquérir un droit de vue. Ces servitudes constituent, il est vrai, en général, des droits facultatifs, mais ils cessent de l'être dès qu'un acte qui supprime cette faculté vient à être posé. Cela dit, il suffit, quant aux actions possessoires, de se reporter aux paragraphes qui traitent de la servitude de vue.

La possession annale une fois acquise ne se perd que par l'interruption d'un an. Ainsi, la maison venant à être démolie, la complainte de la part du maître du fonds servant sera recevable ou non, selon que la maison n'aura pas ou aura été rebâtie, et la fenêtre reconstruite avant l'expiration de l'année.

Si des arbres sont plantés ou croissent plus près du voisin que la loi ne Tautorise, celui-ci a l'action possessoire pour les faire arracher dans l'année : ce point a déjà été traité au paragraphe 231.

Si trente ans se sont écoulés, on a prescrit contre la servitude légale le droit de les maintenir où ils sont. Mais on discute pour savoir si, dans ce cas, les arbres morts pourraient être remplacés par d'autres plants. Quoique Taffirmative ne me paraisse pas douteuse, il est une raison de décider que l'action possessoire ne serait pas recevable de la part du voisin si les nouveaux arbres avaient été plantés dans l'année. Où serait ici le trouble? J'étais en possession plus qu'annale d'avoir un arbre près de votre héritage, je le remplace par un plant plus jeune, en quoi troublai-je une possession que vous n'avez pas?

Nous avons déjà parlé des branches qui s'avancent sur le fonds du voisin (§ 231).

§ 427. — Du passage en cas dP enclave. — S'il est une obligation légale qui mérite le nom de servitude, c'est à coup sûr celle-ci. Le propriétaire enclavé a le droit de passer sur rhéritage qui le sépare de la voie publique par le chemin le plus court, mais en même temps le moins dommageable. Quelles actions possessoires pourront naître en ce cas? Les mêmes, évidemment, que si le voisin avait accordé au propriétaire enclavé la servitude de passage, par une convention conçue dans les termes que la loi a employés.

C'est pour ne pas avoir posé la question dans ces termes qu'une divergence a pu se produire : la jurisprudence (Cass., 15 juillet 1845, D. P. 45, 1, 312) n'admet Tenclavé qu'on empêche de passer à agir au possessoire qu'autant que, depuis un an déjà, il a exercé le passage par l'endroit où il le réclame. M. Léon Wodon, au contraire, Itd accorde la complainte, quand bien même il n'aurait jamais passé. Je ne saurais adopter aucune de ces opinions. La solution que je vais proposer découle invinciblement de la manière dont j'ai posé la question. Or, j'ai le droit de la poser comme je l'ai fait, car il est évident que le titre qui naît de la loi doit avoir, au moins, les effets d'un acte conventionnel.

Supposons que la servitude soit conventionnelle et que l'enclavé soit arrêté au premier acte de passage qu'il tente. A-t-il la complainte contre celui qui lui a concédé la servitude? Non évidemment; il est, à la vérité, fondé en droit, mais il n'a absolument aucun acte de possession à alléguer, l'élément matériel, le corpus lui fait défaut.

Supposons maintenant que le passage ait été exercé une ou plusieurs fois avant le trouble. Alors l'enclavé a la complainte. Mais, direz- vous, sa possession n'est pas anwo/e.....^ c'est là l'erreur! N'eût-il passé qu'un jour il est possesseur annal , je m'explique.

L'on n'a pas oublié ce que j'ai dit à propos de la jonction des possessions : le successeur, l'ayant - cause peut ajouter à sa possession celle de son auteur. Or, si Pierre, voisin de Tenclavé, lui eût concédé la servitude et que ce dernier en eût joui, fût-ce une seule fois, il serait possesseur annal ; car, d'un côté il est possesseur, et d'un autre côté, pour compléter la durée d'un an, il a le droit d'invoquer la possession que Pierre lui-même a de son champ. On sait^ en effet, que la jonction de possession a lieu en matière de servitude comme en matière de propriété. Or, puisque l'enclavé, s'il eût tenu sa servitude de Pierre, son voisin, aurait eu droit à la complainte comme possesseur annal, quand il n'aurait passé qu'une fois, il est clair que le même résultat doit se produire lorsqu'il tient la servitude de la loi au lieu de la tenir directement de Pierre. La loi se met au lieu et place de Pierre, et consent pour lui à l'établissement de la servitude. Ainsi, il n'est pas nécessaire que l'enclavé ait passé pendant un an.

Mais d'un autre côté, il est inexact de dire, comme M. Léon Wodon, que la complainte serait recevable quand bien même l'enclavé n'aurait jamais passé. Si la servitude était conventionnelle M. Léon Wodon serait d'un autre avis; or, il est une chose que la loi, malgré sa puissance, ne peut pas accomplir, c'est de faire considérer comme possesseur un individu à qui toute possession fait défaut.

Ce qui entraîne ici le savant auteur belge, c'est qu'il veut que la possession de la servitude se confonde, pour l'enclavé, avec la possession de son propre fonds ; ce qui le conduit à exiger qu'il soit possesseur annal de ce fonds. Cette circonstance me semble au contraire indifférente.* De quel intérêt serait-elle si la servitude était conventionnelle? Je puis fort bien être possesseur annal d'une servitude, parce que je la tiens du possesseur du fonds servant, dont la possession se joint à la mienne, et n'être point possesseur

annal de mon fonds ! Or, parce que la servitude est légale^ cela doit-il rendre plus exigeant que si elle était conventionnelle ?

§ 428. — Le titre de Penclavé étant écrit dans la loi, reçoit tous les jours une vigueur nouvelle et par conséquent ne peut être prescrit. N'oublions pas une dernière remarque sur les conditions de Taction possessoire.

n faut qu'il y ait enclave; et tout le monde s'accorde pour donner au juge possessoire le droit d'en constater l'existence, sans cumuler le pétitoire avec le possessoire.

Mais il faut encore, au moins selon moi, que l'enclavé Tait exercé par l'endroit le moins dommageable, car dans ce cas seulement, il aura agi dans les termes de son titre et la jonction de possession pourra s'opérer. Le juge de paix devra résoudre cette question.

Si le passage avait été exercé par une autre voie, alors l'enclavé ne pourrait plus joindre sa possession avec celle du voisin puisqu'il n'aurait pas usé de la servitude dans les termes où elle a été établie, et que, si Ton me permet cette expression, le titre ne serait plus applicable ; il ne devrait donc être maintenu dans la possession du passage qu'il pratique qu'autant qu'il aurait, par lui-même, une possession annale complète, et dans ce cas, qui sera fréquent, nous rentrons dans la doctrine jurisprudentielle.