DES EAUX

SECTION VI

Des eaux considérées dans leur source et des eaux pluviales.

§ 429. — Les art. 640 et suivants du Code civil reconnaissent au propriétaire du fonds sur lequel il existe une source le droit d'en user, et même d'en absorber complètement Putilité.

En môme temps, ces articles imposent aux héritages inférieurs une véritable servitude, celle de recevoir les eaux qui y coulent en suivant leur pente naturelle.

Ainsi la loi donne au maître du fonds supérieur une servitude, en même temps qu'elle lui reconnaît un droit de disposition. La possession de ces deux droits existe naturellement à son profit, mais cette possession peut aussi être contrebalancée et détruite par une possession contraire. Tel est le sujet qu'il faut élucider.

§ 430. — Dès que j'ai la possession annale d'un fonds, j'ai par là même la possession annale du droit de disposer librement des eaux de la source qui y suivit, et qui est une partie, un accessoire de mon fonds. D'un autre côté, quand bien même je ne serais pas possesseur annal de mon héritage, j'aurais cependant la possession annale de la servitude imposée au fonds inférieur et qui consiste à recevoir les eaux de ma source. En effet, la loi doit produire au moins les mêmes effets qu'une convention émanée du maître du fonds servant. Or, si celui-ci m'avait directement concédé cette servitude, j'en aurais de suite la possession annale, parce que je joindrais à une possession d'un instant celle qu'il a lui-même de son fonds, ainsi que je Tai expliqué avec plus de détail en parlant de l'enclave.

§ 431. — Ainsi, toute entrave à la possession de la servitude d'écoulement des eaux est un trouble qui autoriserait la complainte. Cela ne peut avoir lieu que si le possesseur du fonds inférieur élevait des ouvrages de nature à empêcher Peau d'entrer dans sa propriété, et par conséquent à en changer le cours naturel, soit que les eaux, ainsi détournées, refluent sur le fonds supérieur, soit que, prenant une autre direction, elles envahissent le fonds d'un autre voisin qui n'aurait pas dû les recevoir si elles eussent pu suivre leur pente naturelle. Dans ce cas, en

effet, ce voisin pourrait agir contre le propriétaire supérieur (et même contre l'auteur du trouble bien entendu), et celui-ci recourrait immédiatement contre celui qui a opéré les travaux.

Mais si ces ouvrages avaient un an d'existence, on ne pourrait, au possessoire, en faire ordonner la destruction. Le maître du fonds inférieur aurait possédé à rencontre de la servitude légale, par des actes de nature à en empêcher absolument Texercice , et si cet état de choses durait trente ans, il en serait définitivement affranchi.

D'un autre côté, le propriétaire inférieur aurait la complainte, si le maître de la source aggravait la servitude, soit en changeant le cours de Teau ou en le rendant plus rapide, soit en mêlant à cette eau des matières étrangères, de nature à la corrompre et à causer un dommage au fonds qui est forcé de la recevoir.

§ 433. — Le droit du propriétaire du fonds supérieur d'absorber l'eau de la source, et la possession qu'il a de ce droit ne peuvent fléchir que dans, deux cas.

Et, tout d'abord, on peut concevoir une possession contraire. Non pas sans doute que le propriétaire inférieur qui aurait joui des eaux, fût-ce pendant cent ans, eût acquis sur ces eaux une possession utile. La jouissance serait tout entière de pure tolérance , le droit du propriétaire supérieur est purement facultatif, le non-usage ne peut l'entamer. La jouissance du propriétaire inférieur ne lui cause aucun dommage; vous ne pouvez pas l'astreindre à absorber les eaux qui pourraient lui être nuisibles à raison de son mode de culture. Mais, au contraire, la possession du propriétaire inférieur serait utile si elle s'appuyait sur un titre émané du maître du fonds supérieur, ou si l'intention de restreindre le droit de celui-ci était manifestée par des travaux accomplis sur l'héritage supérieur. La jurisprudence est aujourd'hui fixée en ce sens. (Dalloz,

Actions possessoi?'eSy n'' 375, et SetwUudes, n** 150 et suiv.) Ainsi, dans ces deux cas, on aurait l'action possessoire contre le propriétaire de la source qui voudrait en absorber Teau ; dans la seconde hypothèse, il faudrait, bien entendu, que les travaux eussent un an d'existence. S'ils subsistaient trente ans, l'on aurait acquis par prescription une véritable servitude de prise d'eau sur la source.

. § 433. — Le droit du propriétaire de la source est soumis à une seconde restriction, véritable servitude ; seulement elle naît de la loi au lieu d'avoir été créée par la convention.

Il ne peut ni en changer le cours, ni en absorber les eaux, lorsqu'elles sont nécessaires à Falimentatioii des habitants d'une commune, d'un village ou d'un hameau (art 643).

Voyons quel sera, dans ce cas, le jeu de l'action possessoire. La nécessité étant supposée (et le juge de paix devra en vérifier l'existence), la commune aura la complainte en cas de trouble, qu'elle ait ou non joui des eaux pendant un an . La f)OSsession annale n'est point nécessaire et c'est toujours pour la même raison. Si la servitude devait son existence à une convention, nous avons déjà montré que par application de la théorie de la jonction de possession la complainte serait recevable , ne reposât-elle que sur une possession d'un jour. Or, la servitude créée par la loi doit être vue d'un œil aussi favorable. Mais si la commune n'avait Jamais joui de l'eau, la nécessité survenant on serait bien forcé d'avoir recours à l'action pétitoire. Dans ce cas, en effet, la jonction de possession ne peut s'opérer puisque la commune n^B> jamais possédé; car : ei quodmdlum est^ nihil accedere potest. On voit qu'en considérant avec discernement comme de véritables servitudes les servitudes légales qui méritent ce nom, nous en déduisons naturellement une théorie simple et rationnelle là où M, Léon Wo-

don, faute d'une donnée précise, ne peut arriver à formuler ces solutions de détail.

Dans le cas qui nous occupe il serait difficile de concevoir, de la part du maître de la source, une possession contraire à celle de la commune ; tant que la nécessité n'existe point il ne peut avoir de possession utile ; et Ton ne peut prescrire contre un droit qui n'est pas encore né : dès que Teau devient nécessaire aux habitants de la commune ils ne manqueront pas de la réclamer sous peine de périr de soif; car c'est ici d'une nécessité véritable, et non pas d'une simple utilité que la loi a entendu parler.

La servitude n'est accordée à la commune que sauf une indemnité qui peut être prescrite comme toute dette; mais ce point est sans intérêt dans notre matière.

§ 434. — Les eaux pluviales doivent être, il me semble, assimilées aux eaux de source. Dès qu'elles tombent sur un fonds elles appartiennent au maître de ce fonds qui peut en disposer à son gré. liOS fonds inférieurs sont forcés de la recevoir dès l'instant qu'elle coule selon la pente naturelle du terrain. Tout ce que nous venons de dire doit s'y appliquer, sauf ce qui regarde la servitude légale accordée, en cas de nécessité, aux habitants d'une commune ou d'un hameau.

C'est là un point qui, après avoir été vivement discuté, paraît aujourd'hui établi en doctrine et en jurisprudence. (Troplong, PrescripL, n** 148; Demolombe, Servitudes^ p. 128 etsuiv.; Colmar, 24 août 1850, D. P., 55, 2, 281; Cass., 16 mars 1853, D. P., 54, 1, 38; Cass., 12 mai 1858, D. P., 58, 1, 449; id., juillet 1859, D. P., 59, 1, 352; 16 janvier 1865, D. P., 65, 1, 182.)

§ 435. — Lorsque les eaux pluviales tombent sur un chemin public , il n'est pas tout-à-fait exact de les considérer comme res nitlHus. L'Etat, le département, la commune , selon la nature du chemin, doivent en être consi-

dérés tout d'abord comme propriétaires, et Tadministration pom'rait, ce me semble, en disposer à son gré. Mais si elle les néglige, il est vrai de dire, avec la jurisprudence parfaitement fixée sur cette question , qu'elles appartiennent au riverain de la voie publique qui s'en emparera le premier. Non pas, sans doute, qu'il puisse acquérir sur ces eaux un droit quelconque, une possession utile à quelque point de vue que ce soit; le riverain supérieur pourra toujours s'emparer des eaux à leur passage devant son fonds, et il ne causera par là au propriétaire inférieur, eût-il joui seul pendant trente ans, aucun trouble qui puisse engendrer complainte, par la raison que le droit de prendre les eaux qui coulent sur la voie publique est purement facultatif, que par conséquent toute possession qui ne lui rend pas l'exercice impossible , ne peut lui porter aucune atteinte. C'est ce qui résulte des arrêts cités ci-dessus et de beaucoup d'autres que Ton trouvera dans les Codes annotés de Gilbert, sous l'art. 644. Une convention intervenue entre les propriétaires riverains et qui concéderait à l'un d'eux le droit exclusif à ces eaux, pourrait seule en rendre la possession utile à l'effet d'intenter les actions possessoires.

Mais les eaux pluviales de la voie publique, une fois dérivées sur une propriété particulière, sont soumises à des règles différentes. Le liverain de la voie publique peut concéder les eaux qu'il en dérive à un propriétaire noD riverain, à titre de servitude. Ce dernier pourrait même acquérir ce droit par prescription. Sous ces conditions la complainte serait recevable entre ces propriétaires, parce qu'il ne s'agirait plus ici de res nuUiics ni de droit purement facultatif.

SECTION VII

Des eaux courantes.

S 436. — C'est l'art. 644 qui règle les droits des propriétaires dont les fonds sont bordés ou traversés par des eaux courantes. Le propriétaire dont l'héritage borde une eau courante, autre qu'une rivière navigable ou flottable, peut s'en servir à son passage; celui dont le fonds est traversé par cette eau peut môme en user dans Tintervalle qu'elle y parcourt, mais à la charge de la rendre à la sortie de son fonds à son cours ordinaire.

§ 437. — U faut distinguer ici avec soin deux choses qu'on a jusqu a présent trop confondues.

1® Le droit du riverain sur les eaux : Ce droit, en principe, devrait être exclusif, que l'on considère le lit des petites rivières comme appartenant aux riverains ou comme n'appartenant à personne selon la tendance de la jurisprudence moderne, peu importe, l'eau est un accessoire du sol ; les deux riverains, dans un cas, le maître du fonds traversé, dans l'autre, auraient, en principe, le droit de l'absorber; mais la loi, par un motif d'utilité générale, vient ici diminuer ce droit en le grevant d'une servitude.

2"* La servitude légale consiste dans Tobligation imposée aux riverains de laisser l'eau suivre son cours naturel et d'en abandonner une portion convenable pour l'usage des riverains inférieurs. Ainsi, c'est le fonds supérieur qui est grevé d'une véritable servitude, et nous appelons toute l'attention du lecteur sur ce point capital, qui, jusqu'à ce jour, n'a pas été suffisamment élucidé. De là tant de controverses.

§ 438. -^ Cette distinction si simple fournit pourtant de la manière la plus aisée la solution évidente, selon nous, des questions les plus discutées. Et tout d'abord, si le riverain supérieur ou le co-riverain essaie de s'afïranchir de

la servitude qui lui est imposée en absorbant, au moyen de travaux entrepris sur son fonds, une plus grande quantité d'eaux que ne lui en accorde son titre légal ou conventionnel, il possède dès lors contre la servitude légale ou au delà de son titre, et le co-riverain, ou les riverains inférieurs, auront contre lui la complainte, quand bien même ils n'auraient jamais fait de Teau aucun usage; ils la possèdent en effet ; car la possession ne consiste, comme nous Tavons si souvent répété, que dans la possibilité physique d'user d'une chose. Or, ils ont toujours pu se servir de cette eau, puisqu'elle coule devant leurs yeux, qu'elle est là, à leur portée; ils en ont même nécessairement usé à une époque quelconque, et dès lors leur possession n'est point douteuse quoiqu'elle ne se manifeste actuellement par aucun fait matériel. La jurisprudence est constante à cet égard, et Ton ne comprend pas pour quelle raison M. Léon Wodon, qui connaît si bien ces principes, ne se range pas à cet avis.

Mais si cet état de choses dure un an, la complainte ne serait plus recevable ; car, vis-à-vis du co-riverain ou des propriétaires inférieurs, ce serait le riverain supérieur qui serait possesseur annal ; d'ailleurs, la complainte ne peut être donnée que pour des entreprises commises dans l'année, et ici le trouble remonterait à plus d'un an; que si trente années s'écoulaient, l'auteur des travaux se serait définitivement libéré de la servitude légale ; il aurait, visà-vis du co-riverain et des propriétaires inférieurs , prescrit le droit d'absorber la quantité d'eau dont il a joui : tantum prescriptum^ quantum possessum.

§ 439. — Mais maintenant considérons quelle sera la position de ce propriétaire vis-à-vis des maîtres des fonds supérieurs qui n'auraient point voulu' user des eaux, soit pendant un an, soit pendant trente ans, à partir du moment où lès travaux ont été effectués. Vis-à-vis d'eux sa

possession pourra-t-elle être utile, présente-t-elle les carac* tères exigés par la loi ?

Et d'abord le droit des propriétaires supérieurs de se servir de Peau à son passage, ne peut se perdre par le nonusage. De ravis de tous, c'est une pure faculté qui ne se perd pas par quelque laps de temps que ce soit, etiam per mille annos^ comme dit Caepola. Ce droit est un véritable droit de propriété et non pas une servitude ; la servitude consiste précisément dans une restriction à ce droit, puisqu'il n'est point permis de disposer de Peau d'une manière absolue. Or, le riverain supérieur possède véritablement Im eaux qui bordent ou traversent sa propriété, puisqu'à tout instant il a la possibilité physique et légale d'en user, et de priver ainsi le riverain inférieur de la quantité d'eau qu'il absorbera, sans que celui-ci puisse s'en plaindre, si d'ailleurs il n*y a pas abus.

Puisque le non^usage ne peut, à lui seul, porter aucune atteinte au droit et à la possession du riverain supérieur, la seule chose qui pourrait l'entamer ce serait évidemment une possession contraire. Le riverain inférieur auteur des travaux absorbe, il est vrai, toute l'eau qui arrive à son fonds; mais que m'importe à moi, riverain supérieur? Cet usage qu'il en fait plus bas me prive-t-il d'une goutte d'eau ? Cette eau ne coule-t-elle pas devant ou à travers mon fonds, comme elle le faisait avant que vous n'accomplissiez, en aval,, des travaux qui l'absorbent?

Il y a plus, les deux possessions ne s'appliquent pas au même objet; puisque l'eau coule chez moi avant d'arriver chez vous , à chaque moment de la durée, vous possédez ce que je ne possède plus^ et moi je possède ce que vous ne possédez pas encore. En quoi donc votre possession peut-elle porter atteinte à la mienne ? Il est évident que notre droit et notre possession ne peuvent matériellement s'appliquer qu'aux eaux qui sont en amont de la lioiite

inférieure de nos héritages : dès qu'elles ont coulé plus bas en dépassant cette ligne, elles sont perdues pour nous, au point de vue du droit comme à celui de la possession.

Faut-il ajouter encore un argument qui est vraiment superflu après ce qui précède? Comment saurai-je que vous, propriétaire inférieur, vous vous êtes emparé de la totalité des eaux? Qui m'en avertira? ai-je le droit d'aller voir ce qui se passe sur votre héritage? Et si vous êtes à une lieue plus bas que moi ?

§ 440. — Mais allons plus loin : admettons que je connaisse vos travaux, admettons par impossible que votre possession porte atteinte à la mienne. Je dis par impossible, car en vérité, de quelque côté qu'on la regarde, c'est une hypothèse irréalisable. Eh bien, admettons tout cela et ditesmoi comment je pourrai vous empêcher d'acquérir au bout d'un an le droit de m'intenter la complainte si je viens plus tard à user de Teau, si peu que ce soit ? Pourrai-je, avant l'expiration de Tannée, intenter moi-même contre vous cette action possessoire et vous contraindre à supprimer vos travaux? Vous me répondriez, comme l'agneau de la fcible, que vous votes voies désaltérez plus de vingt pas audessous de moi, et que, par conséquent, en aucune fa>çony vous ne pouvez troubler ma possession.

Et vous auriez cent fois raison ! Que faire alors ? Faudrat-il, moi dont l'héritage est une terre labourable, que je l'inonde tous les ans et que je perde ma récolte pour interrompre votre possession ? Puis lorsque j'aurai transformé ma terre en pré et que je voudrai l'arroser, vous me ferez condamner au possessoire !

De deux choses l'une, ou bien mon esprit et celui d'auteurs et de magistrats bien autorisés présente une lacune bien fâcheuse, ou bien la doctrine que je réfute n'est qu'un non-sens.

S 441.— -Cette doctrine a pourtant de graves autorités*

La Cour de cassation a décidé par plusieurs arrêts (Cassation, 22 août 1849, 24 avril et 18 juin 1850, 3 août 1852, 2 août 1853, 29 déc. 1857, 20 mars 1860, S. V. 52, 1, 648,— 50, 1, 461, — 51, i, 113, — 52, 1, 652, — 53, 1, 694, — 58, 1, 799, — 61, 1, 54, etc.) que le riverain inférieur qui a la possession annale des eaux peut intenter la complainte contre le riverain supérieur qui veut en jouir pour la première fois, quand bien même ce dernier en userait modérément et dans les limites du droit qui lui est conféré par l'art. 644. La Cour suprême a, du reste, elle-même formellement condamné cette inconcevable opinion par plusieurs arrêts (10 février 1824, C. N., 7; — 17 février 1858, S. V. 59, 1, 491, 11 juin 1844, S. V. 44, 1, 729). Voyez aussi 5 février 1855 (S. V., 55, 1, 86) et 16 janvier 1856 (S. V. 56, 1, 577). Les auteurs sont unanimes pour repousser la doctrine qui parait adoptée par la majorité des arrêts de la Cour suprême. Quant au dernier, j*allais dire le meilleur, M.Léon Wodon, il est absolument impossible de connaître quelle est son opinion, car il approuve également les arrêts de 1824 et de 1860 qui sont pourtant aussi contradictoires que possible. Le savant auteur aura mal lu Tune de ces décisions.

§ 442. — Si la jurisprudence se fixait définitivement dans le sens que nous combattons, elle se mettrait en contradiction avec elle-même. Il a été décidé, en effet, que le riverain inférieur qui aurait joui des eaux pendant plus de trente ans, ne pourrait prétendre s'en servir exclusivement à rencontre du propriétaire supérieur qui, pendant ce laps de temps, n'en aurait pas usé. Grenoble, 17 juil. 1 830 (S.V. 31,2, 81), et 24 nov. 1843 (S.V. 44, 2, 486); Lyon, 15 nov. 1854 (S. V. 55, 1, 78); Vazeille, PrescHpt, 1, n*^ 406; Troplong, id., 1, n"* 112 et suiv.; Proudhon, Domaine public, 4, n" 1435; Duranton, t. V, n° 224; Daviel, Cours (Feauj t. II, n** 581 et suiv., 976. Pour qu'il en fût autrement, il faudrait, comme le dit Proudhon et l'arrêt de Gre-

noble de 1843, qu'il y eût eu, soit contradiction manifeste aux droits du propriétaire supérieur, comme par exemple si les propriétaires inférieurs Pavaient contraint à supprimer ses ouvrages et qu'il se fût écoulé trente ans depuis cette époque, soit construction d'une œuvre apparente sur le fonds supérieur par les propriétaires inférieurs, dans le but de s'attribuer exclusivement l'usage des eaux.

La possession du riverain inférieur est déclarée inefficace quant à la prescription : comment pourrait-elle dès lors engendrer la complainte, puisque, d'ailleurs, il s'agit ici du droit aux eaux qui est prescriptible, il est vrai, mais en vertu d'une possession dûment caractérisée.

Au reste, ces principes devraient être modifiés si le propriétaire inférieur avait, d'une manière quelconque, opposé une contradiction véritable aux droits du riverain supérieur ; exemple : s'il avait établi des ouvrages sur le fonds de celui-ci.

S 443. — Examinons maintenant en quoi le droit de police qui appartient à l'administration sur les eaux des petites rivières, peut modifier le jeu des actioniî possessoires.

En vertu de l'art. 16 du titre II de la loi du 6 octobre 1791, et aussi en vertu d'autres dispositions, l'administration a le pouvoir de régler la hauteur des eaux, même sur les rivières qui ne soat ni navigables ni flottables. L'administration s'est en outre arrogé le droit d'autoriser la création des usines sur ces cours d'eau, bien qu'aucune loi ne le lui permette. (Troplong, Prescription, n** 146, et les auteurs cités à la note 2.)

C'est donc là im abus. Eh bien, pour résoudre la question qui nous occupe, imaginons deux hypothèses.

S 444. — Et d'abord supposons que l'administration ait ordonné l'abaissement d'un barrage. Cela ne peut nuire évidemment qu'au propriétaire de ce barrage. Celui-ci viendra peut-être soutenir que son barrage, nécessaire au

moavement de son usine, existe à la hauteur qu'on veut abaisser depuis plus d'un an ou même depuis plus de trente ans. Il prétendra peut-être qu'il est en droit de le maintenir à cette élévation. Il soutiendra, et j'ai vu le cas se présenter, que l'administration n'a pris cette mesure que dans l'intérêt d'un ou de deux riverains, qu'elle n'a pas agi, comme elle devait le faire, dans un but d'intérêt public et général. Les tribunaux pourront-ils accueillir ce système, maintenir l'usinier dans la possession de son barrage, ou condamner à lui payer une indemnité ceux à qui l'abaissement du niveau a pu profiter? Il me semble que ce serait là empiéter sur les pouvoirs de l'autorité administrative. Eh quoi ! le tribunal déciderait qu'agissant dans la sphère de son autorité, puisque le droit de fixer la hauteur des eaux lui appartient, l'administration s'est laissée aller à oublier sa haute mission pour favoriser un particulier au préjudice d'un autre ! Evidemment cela est inadmissible. L'usinier ne pourrait, ce me semble, que se pourvoir devant l'autorité compétente pour faire réformer ou rétracter la décision prise. Mais les tribunaux civils n'y pourraient rien. J'ai vu, dans une espèce de ce genre, le préfet, après avoir abaissé par un arrêté la hauteur du barrage, ajouter que si l'usinier prétendait avoir par titre ou prescription le droit d'inonder ses voisins, ou plus généralement (car l'usinier contestait que son barrage causât préjudice), le droit de le maintenir à la hauteur ancienne, il devait se pourvoir devant les tribunaux.

. Je crois que c'était lui donner un recours illusoire. Supposons que, sur l'action de l'usinier, le tribunal eût reconnu qu'en effet les riverains n'avaient pas le droit de se plaindre de la surélévation du barrage, à quoi cela aurait* il mené le demandeur? Il ne pouvait demander à ces riverains une indemnité, car ils lui eussent répondu : pour nous, nous ne vou^ avons causé aucun préjudice; c'est

radministration seule qui vous nuit, et quand bien même nous aurions ^provoqué son action par une plainte, puisqu'elle ne peut être réputée agir que dans un intérêt général, cela ne vous donne pas le droit de vous en prendre à nous.

§ 445. — En second lieu, il peut arriver que l'administration, en autorisant la création d'une usine, permette rétablissement d'un barrage qui, par sa hauteur, porte préjudice soit aux riverains inférieurs en les privant de la part d'eau qui leur est due, soit aux riverains supérieurs en les inondant ou en noyant leurs moulins. Ces riverains pourront-ils, s'ils ont la possession annale, demander la destruction des travaux autorisés par Tadministration? M. Léon Wodon adopte l'affirmative et je n'éprouve aucune difficulté à suivre cette opinion. L'administration ne peut, en effet, autoriser un dommage, ses autorisations ne sont même accordées que sauf tous droits ou possessions contraires. D'un autre côté, elle n*est pas intervenue ici pour fixer la hauteur des eaux dans nnintérêt public, cela est trop clair, puisqu'on permettant la construction d'un barrage elle n'a pu évidemment servir que l'intérêt d'un seul, et qu'elle-même a protesté que son autorisation ne pourrait avoir de valeur qu'autant qu'elle ne porterait atteinte à aucun droit acquis.

Il y a sur ce point une importante distinction à faire, distinction qui a certainement été sous-entendue dans la pensée de M. Serrigny, quand il décide que le pouvoir judiciaire ne pourrait ordonner la destruction de ces trar vaux ainsi autorisés. (Compéf. administrative^ t. II, n"* 727.) Si le dommage n'est causé que par le changement du niveau des eaux, comme l'administration a le droit exclusif de fixer ce niveau, les travaux qu'elle a autorisés ne pourront être détruits; mais si ces travaux attribuent à celui qui les a exécutés la jouissance des eaux contrairement à

la posae^ioa des autres ri v^ains raêticm .posâdôsourô en amènera la destruction. En un mot, il faut savoir si Tadministration a agi dans un but d'utilité purement publique, ou si son acte a pour but de favoriser Tintérôt d'uu riverain au détriment des autres riverains; noua ayona trouvé à l'appui de cette opinion deux arrêts récents. Cass.^ 18 avril 1836 (S. V. 66,. 1, 330), et Casa., 22 janvier 1868 (S. Y- 69, 1, 128). . , , ?

11 nous reste à ajouter pour terminer cette matière que? si la construction d'un barrage qui préjudide aiux auti^es riverains est un délit, cela n'empêche point que la possesj-. sion de ce barrage ne puisse être utile a leur égard. Ce: n'est que vis-à-vis de Tadministration qu'elle estineffic^e,. puisque l'administration conserve toujours le droit de fixer la hauteur dés eaux, c'est là un droit de police contre le^' quel on ne prescrit pas.

SECTION vra

De la mitoyenneté.

§ 446. — On a souvent fait le procès à la loi pour avoir placé les règles de la mitoyenneté au chapitre des servitudes. La mitoyenneté n*est point une servitude, c'est une sorte de communauté qui s'applique aux clôtures séparatives; des héritages. Cependant il existe une servitude légûïe^re-î lative à cette matière. Le propriétaire (}'an mur, dans cer* < taines conditions, est forcé d'en céder la mitoyenneté à son. voisin moyennant indemnité. Cette expropriation pour cause d'ùtUité privée conatitu^ évidemment oxie charge inqposée à un héritage au profit dHxxVi abatte, partant une servitude. i

Pour étudier le jeu des actions possessoires prenons pour exemple le mur qui sépare deux fonds.

Première hypothèse. — Nous nous trouvons dans un lieu où la présomption de mitoyenneté n'existe pas. Dans ce cas il faudra suivre les règles ordinaires en matière de possession.

Si Tun des voisins a la poEssession annale et exclusive du mur, tout acte de l'autre voisin sur ^ce mur constituera un trouble.

Si tous les deux ont la possession annale et non vicieuse du mur, il sera possédé comme mitoyen. Dès lors, tout acte qu'un copropriétaire d'un mur mitoyen ne pourrait se permettre constituera un trouble.

§ 447. — Detuxnème hypothèse. — Le mur sépare des héritages dans une situation telle que la présomption de mitoyenneté existe.

Il faudra sous-distinguer deux cas.

A. — Il y a marque de non-mitoyenneté. — Dans ce cas Tun des voisins est constitué, par la marque, possesseur exclusif du mur. Cette possession pourrait cependant être énervée en partie si le voisin avait, depuis plus d'un an, publiquement, paisiblement, sans précarité ni équivoque, joui du mur : en ce cas la possession serait mitoyenne.

L'effet de la marque de non-mitoyenneté pourrait même être totalement détruit par la réunion de trois circonstances : par la jouissance exclusive du voisin combinée avec la représentation d*un titre constatant qu'il en est seul propriétaire, et que la marque de non-mitoyenneté, consistant dans ce que Tégoût du mur retombe sur l'autre voisin, est établie sur le fonds de celui-ci à titre de servitude. .

B. — Il n'y a pas de marque de nan-^mitoyenneté. Dans ce cas, le mur est réputé possédé comme noltoyen, même si l'un des voisins ne s'en était point servi, parce

qu'il a toujours la possibilité de le faire,' ce qui est une pure faculté pour lui , et ce qui suffit à constituer l'élément matériel de la possession. Mais le mur devrait être <5ônsidéré comme possédé exclusivement par Tun des propriétaires, si celui-ci venait à prouver que son voisin n'a point Vanimus dominiy en représentant un titre émanant de celui-ci ou de ses auteurs, et par lequel il serait con* staté qu'il ne prétend aucun droit sur le mur.

Tels sont les principes généraux que je crois devoir proposer en cette matière qui n'a été jusqu'ici l'objet d'aucun examen approfondi de la part des auteurs.