PAR

soin si scrupuleux, il n'aurait pas manqué de circonscrire le champ d'application dans les limites duquelil entendait restreindre les effets de sa réforme. Les partisans de ces opinions n'entreprennent pas même la démonstration de leurs systèmes; la tentative de Uoneau n’était pas de nature à les encourager dans cette voie, et il est permis de croire qu'ils n'auraient pas réussi mieux que leur devancier à justifier d’une manière satisfaisante les distinctions que leur imagination les portait à introduire dans une loi qui ne presente pas les obscurités à la faveur desquelles les conjectures et les hypothèses se développent complaisamment.

Notre conclusion est donc que la prescription trente- naire de l’action principale n'empêche pas l’hypothèque de subsister comme action perpétuelle de Théodose à Justin, et comme soumise à une prescription particulière de quarante années à partir de ce dernier empereur. Avant de rechercher si l’on peut trouver l'explication d’une semblable anomalie, nous devons examiner si cette survivance de l’hypothèque à l’action principale ne se produit que lorsque celle-ci est soumise à la prescription trentenaire ou si, au contraire, n'étant pas spéciale à cette hypothèse, elle a pareïllement lieu au cas où l'obligation personnelleétait de celles qui, étant anciennement éteintes par un moindre délai, n’ont pas, ainsi que nous l’avons remarqué, subi l’effet des innovations de la constitution cum notissimr.

Les termes de la loi 7, C.præscriptione XXX vel XL annorum, VII, 39, ont permis aux controverses de s’élever au sujet de l'application qui nous occupe, en ce qu'ils

ADS

ne prévoient expressément que le cas où l’action hypothécaire survivait à la prescription de trente ans d’après la constitution de Théodose IT; quant à cette dernière elle ne tranche pas davantage la difficulté puisqu'elle n’a trait qu'aux actions qui jusque-là avaient été perpétuelles. La question reste donc entière et c’est en dehors du titre de præscriptione XXX vel XL annorum que nous devons chercher les éléments d’une solution.

Parmi les rares actions nées du droit civil qui ne sont pas perpétuelles, nous avons cité celle qui appartenait au créancier contre les sponsores et les fidepromissores ; elle se prescrivait par deux années. L'adpromissor pouvait apporter au créancier, outre sa promesse verbale, une hypothèque sur ses propres biens, hypothèque destinée à garantir soit l’obligation du débiteur principal, soit le cautionnement lui-même. Sur la possibilité de la garantie de l'obligation principale par une hypothèque consentie par un étranger, aucun doute ne peut s'élever; Marcien dit, en effet, 1.5, & 2, D. De pignoribus et hypothecis, XX, 1 : « Dare autem quis hypothecam potest, sive pro sua obligatione, sive pro aliena. » Il n'existe, à notre connaissance, aucun texte visant le cas où un sponsor aurait fourni une hypothèque en garantie de l’obligation accessoire qu’il contractait : cela n’eût pas été impossible ; mais il n’est pas étonnant, à supposer que des décisions aient été rendues sur des espèces de ce genre, que les compilations qui nous sont parvenues n’en portent aucune trace, car la constitution de sûretés à la fois réelles et personnelles pour la garantie d’une dette

d'autrui présente un caractère particulièrement excep-

Er.

tionnel; nous avons vu que les sûretés personnelles furent longtemps l’objet d’une faveur marquée, et il ne faut pas oublier non plus que l’hypothèque était encore, sinon absolument inconnue, du moins vraisemblablement peu pratiquée au temps où florissaient les modes étroitement réglementés de la sponsio et de la fidepromissio. La loi 5, $ 2, précitée, autorise à prévoir le cas où un tiers, sans se porter caution, constitue sur son bien une hypothèque qui devient l'accessoire d’une dette qu’il n’a pas contractée ; l’hypothèque ainsi constituée est régie comme si elle portait sur les biens mêmes du véritable débiteur. Dans l'hypothèse d’un sponsor qui aurait renforcé sa promesse verbale par la constitution d’une sûreté hypothécaire, la question se poserait nettement de savoir si l’hypothèque aurait survécu à la sponsio dont l’adpr'omissor était dégagé par une prescription de deux ans en vertu de la loi Furia (Gaius, III, $ 121) : le constituant pouvait certainement limiter au même délai l’hypothèque par une clause spéciale du pacte qui la créait, puisque la constitution ad tempus était valable (1. 6 pr. D. Quibus modis pignus vel hypotheca solvitur, XX, 6) ; dans le silence du contrat, nous nous trouvons obligés de suppléer au défaut de texte par le raisonnement. Aprés la libération du sponsor par la prescription de deux années, subsiste-t-il une obligation naturelle à la charge de la caution? Si l’on répond affirmativement, l’hypothèque persiste (1. 5 pr. D. De pignoribus, XX, 1); en cas de réponse négative, celle que font, ainsi que nous l’avons déjà remarqué, la plupart des interprètes, une seconde question se pose, la plus importante de notre étude : elle

Tr AA consiste à se demander si l’hypothèque subsiste malgré l'extinction de l'obligation naturelle ; c’est pourquoinous sommes contraint de reuvoyer la solution de la difficulté présente, après l'examen de celle que soulève la survivance de l’obligation naturelle à l’extinction de l’obligation personnelle par voie de prescription. Cette extinction laisse-t-elle subsister une obligation naturelle à la charge du débiteur libéré {empore de l’action civile?

Doneau (Comment. de jure civil, lib. XVI, cap. vr, $$ 21 et 22, t. IV, p. 723) répond par une distinction établie sur la nature temporaire ou perpétuelle des actions au moment où elles ont pris naissance. L'action était-elle temporaire ? A l'expiration de la période pour laquelle elle avait été donnée, elle s’éteint #pso jure; par action temporaire, il faut entendre celle qui n’a été créée que pour un temps déterminé, passé lequel elle n’existe plus. Cela ressort de la loi 6, D. De obligationibus et actionibus, XLIV, 5, dans laquelle Paul déclare que les actions temroraires ne s’éteignent qu'avec le dernier jour du délai pour lequel elles ont été accordées ; or, dans la langue usuelle du droit, on n’applique les expressions dont se sert le jurisconsulte romain qu’à ce qui disparaît sans laisser de traces ; Justinien emploie le même langage pour dire que l’usufruit est éteint, et Ulpien (1. 24 pr. D. De pignoratitia actione, XIII, 7) pour signaler la perte du droit de gage. Rien n’est du reste plus facile à comprendre, car il n’y a pas d'action qui ne découle ou du droit civil ou du droit prétorien; or, lorsque les actions ont été limitées à une année ou à un certain temps par la loi ou par l’édit, il est manifeste que, ce temps écoulé,

NS elles ne sont plus accordées et que, par suite, elles sont devenues étrangères à celui qui pouvait antérieurement les exercer. L'action était-elle perpétuelle au moment de sa naissance, il en va tout différemment : à l'expiration du délai dans lequel elle a été renfermée par des dispositions subséquentes, il est bien vrai qu’elle ne peut plus être exercée; mais au lieu de s’éteindre 2pso jure, elle est repoussée par une exception tirée de la prescription de trente, quarante ou cent années (Il. 3 et 4, C. VII, 39). La raison de cette différence entre les actions originairement temporaires et les actions originairement perpétuelles, est que les premières n’ont jamais existé que sous la condition qu’elles seraient exercées dans un certain délai, tandis que les secondes conservent leur nature primitive et ne subissent que les modifications expressément apportées par la législation postérieure « ut quam minimum fieri potest detrahatur prioribus »; c’est pourquoi les actions temporaires s’éteignent d’elles-mêmes et de plein droit, tandis que les actions perpétuelles sont simplement paralysées au moyen d’une exception.

Quelle conclusion va sortir de cette observation? Aucune, semble-t-il, car Paul dit en se référant à la distinction qui vient d’être exposée : « Nihil interest ipso jure quis actionem non habeat, an per exceptionem infirmetur. » (1. 112, D. De regulis juris, L, 17). En effet, poursuit Doneau, la distinction ne présente pas d'intérêt si le débiteur invoque l’exception ; mais, s’il ne l’oppose pas, cet intérêt se produit. Si un créancier n’use pas dans l’année de l’action Paulienne ou d’uneautre action limitée à la même durée, et qu’ensuite il convienne avec le débi-

CAE —

teur qu’il pourra néanmoins agir nonobstant l'expiration du délai, ou si le débiteur s’oblige à nouveau par le pacte de constitut, ce pacte est inutile et n’engendre aucune action au profit du créancier. Il ne saurait en effet être question ni de l’action primitive puisqu'elle était éteinte ipso jure, ni de l’action nouvelle, puisque celle-ci ne peut naître d’un simple pacte et ne tire sa valeur que d'une dette préexistante. Si au contraire celui qui avait une action perpétuelle est resté trente années sans Pexercer et qu’au bout de cette période il convienne avec son débiteur qu’il pourra cependant agir, ce pacte est valable. Cela ne tient pas à ce qu’un pacte peut engendrer une action, ce qui serait contraire au droit; cela tient à ce que avant le pacte il subsistait en réalité une action, qui pouvait être paralysée, mais qui demeurera avec toute sa force en vertu du pacte qui a écarté le bénéfice de la prescription que le débiteur pouvait invoquer; de sorte que si le créancier venant à exercer l’action se voit opposer la prescription de trente ans, il triomphera de ce moyen par la réplique de pacte ou par celle de dol.

La distinction proposée par Doneau repose malheureusement sur une définition inacceptable des actions temporaires et du sens qui s'attache à l’expression obligationem finire. Celle-ci ne désigne pas nécessairement une extinction ipso jure; il est préférable de dire, comme il le reconnaît lui-même dans une autre partie de son com— mentaire du droit civil (lib. XXII, cap. 11, $ 20): « nihil interesse, utrum quis ipso jure nihil debeat, an ita debeat, ut actio quæ jure summo esse potuit, per exceptionem infirmetur » ; lorsque l’action ne peut plus être exercée, il

A4 — importe peu de quel événement provient l'impossibilité d'agir efficacement qui frappe le créancier; nous avons vu avec quelle énergie Doneau protège ce principe contre toutes Les exceptions qu’on voudrait lui faire subir, puisqu’il n’admet pasmême qu’il fléchisse devant le texte pré- | eis de la constitution de Justin, parce qu’il lui faudrait reconnaître dans ce cas que le droit accessoire survit à l'obligation principale. La terminologie, à laquelle l’interprète veut attacher une décisive influence sur le maintien ou la suppression de l'obligation naturelle, n’avait pas à Rome l'importance qu’il lui prête; il est hors de doute que le bénéfice des sénatusconsultes Macédonien et Velléen était invoqué par voie d'exception ; néanmoins les termes de ces documents législatifs insérés au Digeste parmi les fragments d’Ulpien (1. 1, pr. D. de senatusconsulto Macedoniano, XIV, 6,— 1. 2, $ 1, D.adsenatusconsultum Velleianum, XVI, 1) s'expriment comme si le magistrat devait procéder par refus d’action, quoique celle-ci ne fût pas éteinte ipso jure, et que le paiement fait par le père, malgré l’exceptio Macedoniani dont il aurait pu se prévaloir, fût parfaitement valable; ce dernier résultat n’aurait pas dû se produire si la théorie de Doneau était fondée. Cette théorie ne peut d’ailleurs résoudre la question posée, car quand on dit d’une action qu’elle est perdue ou d’une obligation qu'elle est éteinte par voie d'exception, cela, dit M. de Savigny ($ COXLIX, III) peut se concilier également avec la conservation et avec la perte de l’obligation naturelle.

Mühlenbruch (Doctrina Pandectarum, pars specialis, lib. III, cap. 1, $ 330)se plaçant plus particulièrement

au point de vue de l'effet des exceptions, propose une autre distinction : le législateur, en paralysant ou en refusant l’action, a-t-il été inspiré par une pensée de haine contre le créancier, l'obligation naturelle persiste malgré l'impossibilité dans laquelle est placé le créancier d’atteindre le but de son action; a-t-il, au contraire, été mû par un sentiment de protection à l’égard du débiteur,aucune obligation naturelle ne survit à l’action civile « pro nullis habendæ sunt adeoque id, quod per errorem solutum est, repeti potest. » Ce système soulève dans l'application une question de fait difficile à résoudre; parmi les fragments du Digeste auxquels renvoie Mühlenbruch se trouve la loi 40, pr. de condictione indebiti, XII, 6, qui présente comme créées in odio creditorum les exemptions des sénatusconsultes Macédonien et Velléien; cependant il est très soutenable que l'exception du Velléien a été établie moins en faveur ou en haine d’une classe spéciale de personnes que dans une vue d'utilité générale, et nous voyous par la loi 9, $ 3 2n fine, D. de senatusconsulto Macedoniano, XIV, 6, que les fidéjusseurs qui ont cautionné le fils non donandi animo patris tamen voluntate, sont contraints de payer sans pouvoir exercer de recours contre le fils de famille, et pourtant l’exception du Macédonien est sans contredit de celles qui ont été inspirées par lahaine du créancier; ajoutons que l’extinction d’une action, qui est le résultat direct de l’odium crediloris pourra néanmoins ne laisser subsister aucune obligation naturelle: c’est ce qui se produit dans le cas où l’action est repoussée par les exceptions de dol ou de violence. On voit par ces seuls exemples combien il est

A7 0er difficile de baser sur la distinction énoncée par l'interprète allemand une classification à laquelle l'arbitraire resterait étranger.

Lors même que l’on accepterait la division que nous venons d’écarter, il resterait à se demander parmi quels modes d'extinction la prescriphon doit être classée. Pendant longtemps il a pu sembler étrange aux Romains que le débiteur pût se prévaloir de la simple négligence du créancier à le poursuivre, mais lorsque le préteur, en introduisant une protection capable de mettre à l’abri du trouble les détenteurs de biens provinciaux dont la jouissance était ancienne, eut révélé le secours qu’on pouvait tirer de ce moyen fécond et d’une si incontestable utilité pratique, leurs idées se modifièrent. Ils en vinrent à considérer que la prescription n’est pas par essence une peine infligée au créancier qui est resté dans l’inaction, mais qu’elle est surtout une institution d'intérêt social, tendant à diminuer le nombre des procès et à mettre fin à de vieilles querelles.

Ce point de vue à certainement été celui sous lequel les jurisconsultes et les empereurs ont envisagé la prescription. Cicéron, pro Cæcina, chap. xxvi, l'appelle « finis sollicitudinis ac periculi litium » ; au Digeste nous trouvons le même langage: «utaliquis litium finis esset... ne rerum dominia in incerto essent » ; le Code dit : « humano generi profunda quiete prospexit..….. ne prope immortali timore teneantur », et enfin le préfet du prétoire Cassiodore lui a donné l’épithète demeurée célèbre « humano generi patrona » (Variarum libri, V, 37). Cette unanimité

dans l’appréciation des résultats de la prescription pro-

D clame hautement la conformité de cette institution avec l'équité et il n’est pas étonnant qu'on ait fini par la ranger au nombre des voies de libération ouvertes au débiteur au moyen d’une des exceptions dont parle la loi 66, D. de regulis juris, L, 17: « Desinit esse debitor is qui nactus est exceptionem justam, nec ac æquitate naturali abhorrentem ». Mais cet effet de la prescription n’atteint-il que l'obligation en tant que munie d’une sanction civile ? Après ce que nous venons de dire, il est difficile de ne pas reconnaître que la prescription doit avoir une plus large portée ; fondée sur l’équité, basée sur l’intérêt social, elle s’adresse autant à l’obligation elle-même qu’à l’action qui en garantissait l'exécution; enoutre elle a été empruntée au droit des gens, dans lequel elle, ne pouvait s'appliquer qu’à des obligations naturelles, puisque le caractère civil n’appartenait pas aux droits qui avaient leur source dans le jus gentium. On ne conçoit pas du reste qu’une obligation naturelle soit opposable à celui qui a pour lui la bonne foi, un juste titre et une longue possession, aussi la prescription du droit des gens éteignant l'obligation tout entière n’a-t-elle pu changer de nature en passant dans le droit civil.

Ce ne sont là, nous le voulons bien, que des considérations s'appliquant spécialement à la prescription des actions perpétuelles ; nous devons rechercher si nous ne trouverons pas une démonstration plus péremptoire dans les textes. Il appartient à tous les engagements accessoires de se contenter, pour prendre naissance ou subsister, de l'existence d’une obligation naturelle: la fidéjussion est valable « utrum civilis an naturalis obligatio sit

EPA

me cui adjiciatur » (Gaius, II, $ 119); pour que le constitut soit valable « debitum vel natura sufficit » (Lie SD de pecuntia constituta, XII, 5); le paiement ne peut ètre répété au cas d'obligation naturelle (1. 64, D. de condictione indebiti, XII, 6), et de même enfin l’hypothèque peut être donnée en garantie de toute obligation < pro quacumque obligatione vel etiam naturali »(1.5, pr. D. de pignoribus et hypothecis, XX, l). Les textes nous manquent en ce qui concerne l’hypothèque : mais si nous trouvons des décisions qui nous démontrent que lorsque la prescription a éteint l’action, il ne peut plus se former de fidéjussion ni de constitut, et que la répétition de l’indû peut être exercée, il sera dûment acquis qu'aucune obligation naturelle n’avait survécu à l'extinction de l’obligation civile, puisque cette obligation naturelie eût suffi pour empêcher la répétition et pour valider le constitut ou la fidéjussion.

Fidéjussion. — La fidéjussion peut-elle naître lorsque le débiteur a fourni cette sûreté après qu’il était libéré par un certain laps de temps ? Non, répond le jurisconsulte Paul dans la loi 37, D. de fidejussoribus, XLVI, 1: « Si quis, postquam tempore transacto, liberatus est, fidejussorem dederit, fidejussor non tenetur, quoniam erroris fidejussio nulla est >. Remarquons que nous sommes en présence d’un cas très favorable à notre démonstration: il s’agit d’un débiteur qui aurait pu opposer à son créancier l’exception tirée d’une trop longue inaction de celuici; il n’en fait rien, par suite il reconnaît sa dette. Cette reconnaissance intervenue avant l’accomplissement de la période au bout de laquelle la déchéance est encourue

hole aurait produit une interruption; intervenue plus tard, elle n’est d'aucun effet, à tel point que la fidéjussion ne peut plus être formée parce qu’ilne subsiste rien de l’an— cienne obligation, pas même cette simple obligation naturelle qui eût été suffisante pour lui servir de base. Plusieurs interprètes ont néanmoins refusé de se laisser convaincre par le texte de Paul et pour maintenir, malgré sa précision, que la prescription laisse subsister une obligation naturelle, ils ont tenté, par des explications variées, d'échapper à la portée que lui donne le juriscon sulte. Pour les uns, Paul fait allusion à l'obligation d’un débiteur qui ne se serait engagé que pour un temps limité passé lequel il ne devrait rien, ni civilement ni naturel lement ; s’il en était ainsi, remarque M. de Savigny, l’erreur n'aurait pas eu besoin d’être invoquée, car, le temps expiré, l’ancien contrat devient une 2nanis obligatio, et le cautionnement donné depuis est nul indépendamment de l'erreur. La rédaction du fragment n’indique pas que son auteur ait eu en vue le point spécial et tout excep— tionnel auquel on veut restreindre la décisionqu’ilexprime. La même critique s'applique aux interprètes qui ont voulu voir dans la personne libérée {empore transacto non pas un débiteur principal, mais un sponsor qui au— rait présenté un fidéjusseur après l’expiration des deux années de la loi Furia. Avec M. Machelard (Obligations naturelles, p. 467) nous pensons que rien ne justifie ces systèmes forcés qui réduisent arbitrairement à des cas tout à fait extraordinaires une décision que Paul énonce d'une manière générale pour tout débiteur libéré tempore. De tous les adversaires de l’effet pleinement extinctif

pote de la prescription, M. de Savigny ($ COLI, 11) est celui qui a soulevé l’objection la plus sérieuse. D’après lui, Paul suppose qu'un débiteur, déjà libéré par la prescription, ayant donné une caution, celle-ci est engagée 2ps0 jure, mais comme elle profite des exceptions du débiteur principal, conformément à la règle écrite dans la loi 7, $ 1, D. De exceptionibus, XLIV, 1, elle se trouve libérée par la femporis præscriptio; selon cet auteur, l’erreur dont il est question au texte de Paul existe, non pas dans la personne du débiteur, mais chez le fidéjusseur, car si celui-ci eût eu connaissance de la prescription, l’objet de son engagement aurait été de garantir le créancier contre la prescription, auquel cas sa femporis præscriptio serait repoussée par une réplique de dol (1). Le professeur allemand insiste sur ce que la décision de Paul est motivée par l'erreur du fidéjusseur : si celui-ci n’est pas tenu, c’est simplement parce qu’il ignorait la prescription ; s’il l’eût connue, le jurisconsulte romain donnerait donc la solution contraire, et à bon droit, puisque l'obligation naturelle subsistante aurait suffi pour servir d’appui à la fidéjussion consentie en connaissance de cause ; il conclut enfin que ce texte, pouvant s'appliquer aussi bien à la prescription de la procédure qu’à celle de l'action, ne tranche pas la question et n’a pas la valeur qu’on veut lui'attribuer.

M. Massol (2) a répondu à cette dernière observation : « Si l’on admet, dit-il, que la prescription de la procé-

1. Traité de droit romain, trad. C. Guenoux, t. V, p. 425. 2. De l'obligation naturelle et de l'obligation morale, 2e édit. p. 94.

dure amène l'extinction de l’obligation, nous ne voyons pas pourquoi l'on soutiendrait que la prescription de l'action n’amêne pas le mème résultat surtout si l’on considère que pour la prescription de l’action les constitutions ont exigé un long délai, au lieu que la procédure était prescrite par un laps de temps restreint : aussi, tout en reconnaissant que la prescription de l'action anéantit l’obligation naturelle, nous décidons autrement par rapport à la prescription de la procédure. » Quant à l'erreur dont il est question dans le fragment d'Ulpien, M. de Savigny ne nous paraît pas l'entendre dans le sens qu’elle a réellement; il prétend que si le fidéjusseur avait eu connaissance de la prescription et se fût néanmoins engagé, il aurait été tenu, d'où cette conclusion inévitable que l'obligation naturelle survit puisqu'elle eût été nécessaire pour donner lieu à une fidéjussion. Mais, répondons-nous, si l’obligation naturelle subsistait réellement, de quel poids est l'erreur de la caution? Cette erreur n’est d'aucune importance puisque l’engagement accessoire vaut également, qu’il porte sur une obligation civile ou sur une obligation naturelle.

Ce n’est donc pas de l'erreur du débiteur accessoire qu’il s’agit, c'est de l'erreur de l’ancien débiteur principal ; il se croyait toujours obligé, mais il ne l'était plus; il était si bien libéré que les. sûretés qu’il fournit n'ont aucune valeur parce qu’elles manquent de cause. La difficulté est ainsi plutôt déplacée que tranchée d’une manière satisfaisante, car on ne peut considérer le texte de Paul comme convenablement éclairei lorsqu'on à déclaré que ce jurisconsulte « a mal motivé sa décision, et n’a

Eee fait intervenir ici le fait de l'erreur que parce qu’il a vu dans ce fait la seule hypothèse vraisemblable qui puisse se présenter. » On peut appliquer au débiteur le raisonnement & contrario employé par M. de Savigny et dire que, si le débiteur a fourni une caution, malgré la connaissance qu'il possédait du secours que lui offrait la prescription, il n’aura plus alors le bénéfice de l'erreur, et que, renonçant par là à la prescription, il se trouvera de nouveau obligé au moins naturellement et pourra ainsi fortifier par des sûretés nouvelles la dette revivifiée. De cette manière on aboutirait encore à reconnaître, même après la prescription acquise, l'existence d’une obligation naturelle.

Il n’est pas nécessaire d’aller jusque-là pour expliquer la loi 37, de fidejussoribus : « ce qui est vrai, dit M. Ma-

- chelard, op. cit. p. 468, c’est qu'après la prescription les

choses ne sont pas au même état que s’il n’y avait jamais eu d'obligation; on ne peut pas dire qu’une fidéjussion est absolument impossible, comme si elle se rapportait à une dette imaginaire. » Le savant auteur pense, d'accord en cela avec M. Massol (1), qu’en droit romain comme chez nous (art. 2220 C. civ.) le débiteur pouvait renoncer au bénéfice de la prescription qui lui était acquise; c'est pourquoi si, malgré la connaissance qu’il avait de la prescription, il a fourni une caution, il est réputé avoir renoncé au bénéfice qu’il refuse d’invoquer, comme il serait censé y avoir renoncé en payant dans les mêmes conditions. Il subsiste, si l’on veut, une obligation morale, dont les effets se réduisent à empêcher la répétition de