Garnier, Répert. alphabétique, 4 édit., n

des conditions imposées par le cahier des charges. Les opinions sont très partagées à cet égard : les uns ontsoutenu que le colicitant adjudicataire est soumis à la folle enchère même en l’absence d'une clause expresse, les autres que, malgré les stipulations du cahier des charges, le colicitant ne pouvait jamais être l’objet de cette poursuite; d’autres, enfin, que la clause de folle enchère insérée dans le cahier des charges s'applique aux colicitants comme aux étrangers.

Suivant une première opinion que nous trouvons indiquée par les auteurs et adoptée par quelques arrêts (1), les colicitants au profit desquels l'adjudication est prononcée seraient soumis de plein droit, comme les étrang'ers, à la pénalité de la folle enchère. L'article 733 est édicté en termes qui ne comportent aucune restriction et embrassent tous les adjudicataires indistinctement qui ne remplissent pas les conditions de l’adjudication. Il doit peu importer aux colicitants créanciers de la soulte que celle-ci leur soit due par un étranger ou par leur cohéritier ; celui qui s’est rendu adjudicataire et qui ne remplit pas ses engagements est toujours un fol enchérisseur, quelles que soient les relations que des liens de famille ou une situation particulière ont créées entre lui et ceux qui ont des droits à prétendre sur le prix.

Que si l’on objecte que l’article 740 proc. civ. édicte une peine dont l’application ne peut être étendue en dehors du cas prévu, l’opinion que nous rapportons répond que

1. Chauveau et Glandaz, Formulaire, t. II. p. 519, n. 4.— Sirey, 52,2, 423 jote L. — Rousseau et Laisney, Dictionnaire théorique et pratiquede procédure, v° Vente judiciaire d'immeubles, n° 1246.

ce n’est point une peine de la nature de celles que le Code pénal a établies, que c’est simplement une espèce de réparation civile, de dommages-intérêts, qu’on peut, en quelque sorte, assimiler à l’amende que la loi prononce dans les cas de pourvoi en cassation, de requête civile, de tierce opposition, contre le plaideur téméraire. Quant à la fiction de l’article 883 C. civ., elle n’a rien à faire ici: son unique effet est de dégrever l’immeuble adjugé des charges que les autres propriétaires y auraient précédemment imposées. (1).

Un tel système, dit une deuxième opinion, viole manifestement la loi : la vérité est au contraire quele cohéritier adjudicataire sur licitation d’un immeuble de la succession, ne peut dans aucun cas, qu’il y ait eu ou non une stipulation à ce relative insérée au cahier des charges, être poursuivi en revente sur folle enchère. La procédure de folle enchère suppose une vente préexistante, tandis que la licitation qui, entre cohéritiers, équivaut à partage, est, comme le partage lui-même, déclarative et non attributive du droit de propriété; l'héritier adjudicataire est censé, en vertu de l’article 883 C. civ., avoir succédé seul et immédiatement à l’objet qui lui est échu à titre d’héritier ou d’adjudicataire sur licitation. De ce qu’il n’a pas la qualité d’acheteur, il résulte que la résolution par voie de folle enchère n’est pas admissible et qu’on ne peut Stipuler la peine prononcée contre l'adjudicataire par les articles 733 et suivants proc. civ. Les cohéritiers créanciers du prix n'étant pas des vendeurs ne sont réputés avoir sut-

1. Cour de Paris, 21 mai 1816, Sir. 1818, 2, 10. — Cour de cassation, 17 décembre 1833, Sir. 34, 1, 5.

. cédé au défunt que dans une somme d'argent avec privilège sur l'immeuble et n’ont d'autre moyen d'assurer leur paiement que de prendre inscription pour conserver ce privilège du copartageant. Cette opinion s'autorise de la doctrine de Pothier, De la Vente, n° 639, d’après laquelle la licitation n’est pas un contrat de vente que les parties licitantes font de leur part dans l'héritage à celui d’entre eux qui s'en rend adjudicataire, puisque, suivant les principes du partage, l'adjudicataire n’acquiert proprement rien de ses cohéritiers.

Étant donné ce caractère de la licitation, on ne peut introduire ici par une stipulation du cahier des charges un système de peines établi par la loi dans le but déterminé de protéger les créanciers qui ont poursuivi une expropriation forcée : la situation est absolument différente et il n’y a pas possibilité d'étendre par analogie au partage ce qui se pratique dans certaines ventes. Avant la loi du 22 juillet 1867, la stipulation de revente sur folle enchère eût permis, si on en avait reconnu la validité, aux colicitants de contraindre par corps l’adjudicataire qui n’aurait pas payé (art. 740 proc. civ.),ce qui eût constitué la violation de l’article 2063 C. civ. L'article 2062 ne permettait de stipuler la contrainte par corps que dans les actes de bail, et l’article suivant le complétait en défendant aux juges de la prononcer, aux notaires et greffiers de recevoir des actes dans lesquels elle serait stipulée en dehors

des cas prévus par la loi; le tout à peine de nullité. On ne pouvait donc permettre à des colicitants d'introduire une clause pareille dans le cahier des charges soit directement, soit indirectement en prononeantla folle enchère qui por-

tait avec elle la sanction de la contrainte, Ce qui était vrai avant 1867 n’a pas cessé de l'être ; il faut donc laisser à chacun la protection particulière que la loi lui accorde : la folle enchère à ceux qui ont poursuivi la saisie, le privilège delarticle 2109 C. civ. aux colicitants (1).

Les partisans de cette deuxième opinion, aussi absolue que la première, mais en sens inverse, n’entendent d’ail.leurs appliquer leur système qu’à l’adjudication qui fait cesser lindivision et consomme le partage. C’est aïnsi que plusieurs d’entre eux admettent la poursuite de folle enchère dirigée contre les cohéritiers qui se sont rendus conjointement adjudicataires d’une partie des biens de la succession de leur auteur, parles autres cohéritiers envers lesquels ils sont débiteurs d’une soulte; l’article 883 ne peut s'appliquer aux actes qui, ne faisant pas cesser l’indivision à l'égard de tous les héritiers et se bornant à en écarter quelques-uns, ne sont pas réellement des partages (2).

L'accord ne se fait pas parmi ceux qui adoptent le deuxième système en ce qui concerne l'héritier bénéfi- Ciaire qui s’est porté adjudicataire. Lors, disent les uns, que la succession a été acceptée sous bénéfice d'inventaire, la licitation est un mode de vente employé pour arriver au paiement des créanciers : ainsi le considère l’article 987 proc. civ. ; l'héritier bénéficiaire qui se rend adjudicataire devient propriétaire comme un étranger, débiteur du

1. Cour de Bordeaux, 25 juin 1828, J. Pal. 3e édit. t. XXI, p. 1594. — Cour de Paris, 21 avril 1830, Sir. 30, 2, 370. — Cour de Bordeaux, 15 mars 1833 et 22 mars 1834, Sir. 34, 2, 22 et 460.

2. Cour de Paris, 30 août 1834 et Cour de cassation, 27 mai 1835, Sir. 00,1, 342;

prix envers la succession bénéficiaire, et soumis à toutes les poursuites comme un acquéreur ordinaire; par suite de l’interversion de qualité, de droit et de titre, c’est le caractère de vente qui prédomine; il pourra Ôtre poursuivi comme fol enchérisseur (1).

Non, répondent les autres, l’héritier bénéficiaire ne sera, pas plus que l’héritier pur et simple, passible de la peine de folle enchère s’il ne paie pas son prix. La distinction qu'on veut établir entre eux n’est pas fondée, elle n’est pas faite par la loi qui, tout en permettant à l’un de n'être pas contraint au delà de la valeur des biens qu'il recueille, ne voit du reste dans l’un comme l’autre que de véritables héritiers saisis de plein droit des biens du défunt et revêtus d’une qualité que la renonciation seule aurait pu effacer; le traitement qu’on reconnaît inapplicable à l'héritier pur et simple, on est obligé par identité de motifs de le déclarer inapplicable à l'héritier bénéficiaire (2).

Nous pensons avec un troisième système que si en principe le cohéritier ou copropriétaire par indivis qui est devenu adjudicataire sur licitation et propriétaire exclusif de l'immeuble indivis, ne peut pas être exproprié par voie de folle enchère pour défaut de paiement du prix, parce qu’il ne doit pas être considéré comme acquéreur, mais bien comme sucesseur direct du défunt, néanmoins on doit donner effet à la stipulation du cahier des charges qui soumettrait l’adjudicataire à ce genre de poursuite. Nous ne faisons aucune difficulté d'accorder à la deuxième opi-

1. Cour de cassation, 27 mai 1835, Sir. 35, 1, 344, 2. Cour de Bordeaux, 22 mars 1834, Sir. 34, 2, 460.

nion ci-dessus énoncée que le droit de poursuivre la folle enchère ne découle d'aucune disposition de la loi et que les cohéritiers ne tiennent de celle-ci contre l’adjudicataire que le droit d'exercer le privilège du copartageant, mais nousne comprenons pas la nullité dont elle frappe la clause du cahier des charges qui soumet l'héritier, comme tout autre adjudicataire, à la revente sur folle enchère pour défaut de paiement du prix. La fiction de l’article 883 doit être renfermée dans de justes limites et elle ne fait pas obstacle à ce que les colicitants puissent valablement stipuler comme condition d’une licitation que tout adjudicataire, étranger ou colicitant, qui ne satisfera pas aux conditions de l’adjudica‘ion sera poursuivi par voie de folle enchère.

Les cohéritiers ne se réservent pas en effet l'exercice d’une action résolutoire dont l'effet serait de les faire rentrer dans la possession des biens qu’ils sont censés n’avoir jamais possédés et n’avoir jamais vendus; ils se ménagent simplement une voie plus rapide et moins coûteuse d’obtenir par une vente, à laquelle il faudra toujours arriver en définitive, le paiement de leurs créances; ils fixent par là la somme à laquelle s'élèvent leurs droits, qui jusque-là n'avaient consisté que dans une copropriété indivise, dans une valeur indéterminée quant à son chiffre.

Une objection dont se prévaut le deuxième système consisteà montrer qu'avant la loi de 1867 abolitive de la con-

trainte par corps on aurait permis d'introduire dans le cahier des charges une clause violant les articles 2061 et suiv. C. civ. La discussion de cette objection ne présenterait plus aujourd’hui aucun intérêt, et l'argument qu’on pouvait jadis tirer de la combinaison de ces textes du Code

civil avec l’article 740 proc. civ. a perdu toute sa valeur . On ne peut donc à aucun titre voir dans la clause qui nous occupe quelque chose d’attentatoire à l’ordre public: les parties, agissant librement, empruntent à la loi civile, pour en faire une convention privée, un procédé que cette loi a organisé etimposé pour une circonstance déterminée. ce procédé n’est pas exclusivement réservé au cas d’expropriation forcée, le Code de procédure lui-même en étend l'application aux ventes de biens de mineurs (art. 964) et aucune de ses dispositions ne défend aux particuliers de s'approprier par leurs conventions privées les règles qu’il trace pour la folle enchère, au même titre qu’ils peuvent s’assurer réciproquement l'exécution de leurs contrats par telles clauses pénales qu’il leur convient d’y insérer.

Ce raisonnement eût été également vrai avant la loi de 1867 et rien ne se fût opposé à ce que, détachant la clause permise de la stipulation prohibée par la loi, nous eussions validé la convention de revendre à la folle enchère du colicitant adjudicataire, tout en refusant la sanction de la contrainte par corps à l'obligation de payer la différence entre son prix et le prix de revente, ainsi que l’autorisait l’article 740 proc. civ. au cas de saisie immobilière.

Le point capital est de reconnaître que la stipulation de folle enchère, ne renfermant rien de contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, ne tombe sous le coup d’aucune prohibition édictée par la loi; or l’immoralité de la clause de folle enchère est évidemment insoutenable, etelle est d'autre part si peu contraire à la loi ou à l’ordre public, que le Code de procédure lui-même la suppose écrite dans

certains cahiers des charges.

Tel était dansl’ancien droit l’avis de Pothier(De {a Vente, n° 472) : la clause de folle enchère est très-licite, dit ce jurisconsulte, « tout débiteur est tenu des dommages et intérêts résultant de l’inexécution de son obligation, et cette clause ne contient autre chose que les dommages et intérêts qui résultent de l’inéxécution de l'obligation de l’acheteur.» Aussi la loi 4, $3, Dig. liv. XVIII, titre 3, en parle-t-elle comme d’une convention fréquemment ajoutée au contrat de vente fait sous la condition qu’à défaut de paiement le vendeur rentrerait dans sa propriété; c'estune des variétés du pacte commissoire : venditor, quantiminoris vendiderit, id a priore emnptore exigat. « Cette clause, dit encore Pothier, loc.cit. estune extension du pacte commissoire; elle n’est pas d'usage parmi nous dans les ventes volontaires; mais les ventes judiciaires sont censées faites sous une clause assez semblabie.» Cette clause n’est autre qu’une sanction empruntée à l’article 733 proc. civ. (1).

Un arrêt de Bordeaux du 15 mai 1833 (Sir. 48, 1, 617, note 1)a déclaré que, lors même qu’on admettrait, comme nous venons de le faire, que des colicitants majeurs peuvent valablement stipuler l'amende de folle enchère contre leur colicitant adjudicataire qui n’exécuterait pas le cahier des charges, une pareille stipulation neserait pas admissible à l'égard des mineurs « qui doivent être mainte-

1. Pothier, De la Vente, n°5 472 et 638. — Merlin, Questions de droit, v° Folle enchère, $ 4. — Aubry et Rau, t. VI, $ 625, p.562. — Rolland de Villargues, Répert. v° Folle enchère, n° 5. — Petit, Traité des surenchères, p. 218. — Rousseau et Laisney, Dictionnaire théorique et pratique de procédure, v° Vente judiciaire d'immeubles, n°s 1247 et 1542, — Cour de Bourges, 13 janvier 1845, Sir. 46, 2, 407. — Cour de Nîmes, 30 août 1853, Sir. 54, 2, 368. — Cour de Nancy, 13 décembre 1850, Sir. 60, 2, 14.

nus dans leur légale position.» Un jugement du tribunal de Fort-de-France, du 1‘: décembre 1846 (Sir. 48, 1, 618) s’est également prononcé dans ce sens ; iladmet bien que lorsque des héritiers indivisaires sonttous majeurs ils sont liés par la clause de folle enchère qu'ils ont introduite dans le cahier des charges, parce que, maîtres de la disposition de leurs droits, ils peuvent consentir un abandon dans l’intérêt commun; mais le jugement ajoute que siau nombre des colicitants se trouve un mineur qui s’est rendu adjudicataire, cette clause ne peut l’atteindre si toutes les formalités exigées par la loi pour le faire participer à la renonciation du bénéfice de l’article 883 n’ont pas été observées. Il est vrai que le mineur est forcé de subir la licitation et que le tuteur n’est pas astreint à l’y faire autoriser par le conseil de famille, mais c’est violer les garanties dont la loi a entouré le mineur que prétendre qu'il se trouve lié par la clause dont s’agit par la seule raison qu’il a plu aux cohéritiers majeurs de l’introduire dans le cahier des charges et que le tuteur ne l’a pas contestée. Ce qu’on peut faire sans autorisation c’est une licitation ordinaire, un partage mettant un terme à l’indivision dans laquelle personne n’est tenu de demeurer; si lon veut y ajouter des conditions dont l’acceptation dépasse la limite d’unacte d'administration, ilfautl’autorisation du conseil de famille, homologuée par le tribunal; dans lecas présent, il faudrait même y ajouter l'avis de trois jurisconsultes exigé par l’article 467 C. civ., car il s’agit à proprement parler d’une transaction, puisque le mineur, en se soumettant éventueliement à la folle enchère, fait abandon des droits qu’il tient de l’article 883. Si on

n’a pas sollicité les approbations nécessitées par la clause qui aggrave considérablement la situation du mineur, cette clause sera considérée comme non avenue à son égard, et il ne pourra être poursuivi par voie de folle enchère s’il ne paie pas son prix d’adjudication.

Ce jugement méconnaît le véritable sens de l’article 883 auquel il donne une portée beaucoup plus large que ne le comportent les termes et l'esprit du texte: la fiction a pour but de dégrever l'immeuble des charges qui ont pu le frapper pendant l’indivision du chef d’un héritier dans le lot duquel cet immeuble n’est pas tombé ou auquel il n’est pas échu sur licitation. Elle s’arrête là et pour tous les autres cas laisse les cohéritiers sous le régime du droit commun, en dehors duquel elle ne les avait placés que par une faveur créée dans leur intérêt et à une partie de laquelle ils ont pu renoncer en vue d’un intérêt préférable auquel le mineur n’était pas plus étranger que les autres colicitants. L’assimilation de la clause de folle enchère à une transaction n’est pas fondée : le tuteur du mineur contre lequel l’action en partage a été intentée a pu discuter le cahier des charges, et il est de toute justice que le mineur souffre la loi commune, comme il aurait pu en profiter si un colicitant majeur se fût porté adjudicataire à sa place; il ne devient propriétaire irrévocable que s’il paie son prix, la dépossession à laquelle il se soumet ne le dépouille pas d’un droit acquis, mais fait évanouir son titre comme s’il n'avait jamais existé (1).

Nous avons admis dans notre deuxième chapitre que le

* 1. Cour de la Martinique, 24 avril 1847, et Cour de cassation, 3 août 1848, Sir. 48, 1, 619.

droit de poursuivre la folle enchère, n'étant pas de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne, peut être exercé par le cessionnaire du créancier aussi bien que par celui-ci; par identité de motifs, nous appliquons la même solution lorsque le colicitant a cédé sa créance contre l’adjudicataire. La créance peut être cédée, cela n’est pas discuté; l'accessoire, la sanction, suit le sort du principal; on ne peut en aucune manière envisager la poursuite comme réservée à la personne des colicitants ; c'est un mode d'exécution auquel l’adjudicataire s’est soumis et dont aucune raison n'empêche le transport conjointement avec celui de la créance (1). |

La question que nous venons de développer ne se pose que dans le cas où c’est l’un des colicitants qui s’est porté adjudicataire, soit que la licitation ait eu lieu à huis clos entre les seuls cohéritiers, soit qu’elle ait été tenue publiquement avec admission d'étrangers; dans un cas aussi bien que dans l’autre le colicitant adjudicataire est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets à lui échus sur licitation (art.883 C.civ). La présence des étrangers ne modifie en rien la nature de l'acte, du moment qu'ils ne viennent pas à jouer le rôle d’adjudica-taires, et ne fait pas que le colicitant devienne un acheteur. Mais il est évident que si c’est un étranger qui est déclaré adjudicataire il ne saurait avoir au regard des cohéritiers d'autre qualité que celle d’acheteur, et que la poursuite de folle enchère pourra incontestablement être

1, Cour de Bordeaux, 25 juillet 18388, Sir. 39, 2,213.— Un arrét de la cour de Paris du 31 juillet 1816, Sir. 1817, 2, 269, affirme la doctrine contraire sans la motiver,

dirigée contre lui. La licitation est alors une vente que les communistes font à celui qui licite la chose, un acte par lequel ils s'obligent à lui transférer la propriété; ce n’est pas à leur auteur, mais bien à eux, que l’adjudicataire succède, puisque les droits réels consentis par eux sur l'immeuble licité subsistent comme dans une vente ordinaire. Les rôles de vendeur et d'acheteur étant remplis, personne ne fait plus difficulté d’admettre la possibilité des poursuites de folle enchère contre l’adjudicataire étranger (1). ;

Parmi les adjudicataires contre lesquels nous avons admis, malgré quelques divergences dans la jurisprudence et la doctrine, que la folle enchère peut encore être poursuivie, nous avons eu occasion de signaler l’un de plusieurs adjudicataires par indivis qui ne pourra exciper de l’article 2205 C. civ., l’ajudicataire qui n’a payé qu’une partie du prix, celui qui a revendu en imposant au second acquéreur l'obligation de satisfaire les créanciers, celui contre lequel des créanciers personnels exercent déjà des poursuites d’expropriation forcée, celui qui, ayant été d’abord épargné, est ensuite recherché à cause de linsuccès des poursuites dirigées contre son coadjudicata're.

En recherchant les effets de la péremption de l’inscription du créancier porteur de bordereau survenue avant que celui-ci ait obtenu son prix, nous avons vu que le fait par l’adjudicataire d’avoir transmis à un sous-acouéreur l'immeuble qui à été l’objet de l’adjudication ne constitue pas un obstacle à la poursuite de folle enchère. Mais contre qui sera-t-elle dirigée ? Si nous assimilions