L'art. 1233 dit

La preuve testimoniale est admise dans le cas d'obligations résultant des quasi-contrats, délits et quasi-délits, et dans tout autre cas où la partie réclamante n'a pu se procurer une preuve écrite-

On a coutume de dire que la preuve par témoins est toujours permise pour prouver les quasi-contrats, les délits et les quasi-délits. C'est une erreur : le code ne la permet que s'il s'agit d'un cas où il a été impossible à celui qui veut recourir à la preuve par témoins de se procurer une preuve par écrit. Il ne faut pas perdre de .vue les mots- dans tout autre cas; ils indiquent clairement que les quasi -contrats, les délits et les quasi-délits, sont compris parmi les cas où la preuve par témoins n'est admise que s'il a été impossible d'avoir une preuve ^par écrit.

536. Prenons d'abord le quasi-contrat. Il y en a des cas où il est, non seulement possible, mais très-facile de se procurer une preuve par écrit. Tel est le cas du paiement de l'indu. Il n'e^t pas plus difficile à celui qui paie ce qu'il ne doit pas qu'à celui qui paie ce qu'il doit, de se procurer une preuve écrite du paiement. Il est d'usage que celui qui paie se fasse donner une quittance Celui qui paie ce que, par erreur, il croit devoir, doit donc s'être procuré une quittance.

537. Mais cela ne s'applique pas au cas où une personne, ayant payé la dette d'un autre qu'elle croyait devoir elle-même, et le créancier ayant détruit son titre, elle recourt contre celui dont elle a éteint la dette ; car alors le reçu n'émanant pas de celui contre lequel elle doit prouver, ne fait aucune preuve.

538. Il faut traiter comme le cas du paiement de l'indu tous les autres cas d'action en répétition : celui qui prétend avoir droit, pour une raison quelconque, de se faire rembourser ce qu'il a payé, doit prouver le paie- I ment par écrit, s'il prétend avoir payé plus de 850 à la personne même de laquelle il réclame ce qu'il a payé.1 1

539. Prenons, maintenant, le quasi-contrat de Gestion d'affaires, lorsque c'est celui dont les affaires ont été gérées qui veut le prouver. Il peut toujours le prouver par témoins, car jamais il ne lui est possible de se procurer une preuve par écrit des actes de gestion, ces actes étant nécessairement faits à son insu.2 En effet, à la différence du Code Napoléon,3 qui dit qu'il y a quasicontrat de gestion d'affaire alors même que celui dont l'affaire est gérée en a connaissance, notre art. 1043 exio-e, pour qu'il y ait gestion d'affaire, que celui dont on a géré l'affaire l'ait ignoré. La raison de cela est que s'il en a eu connaissance et n'a rien dit, il est censé avoir donné mandat tacite de gérer.

540. Si, au contraire, c'est le gérant d'affaires qui veut prouver les actes de sa gestion, peut-il le faire par témoins ? Il faut répondre sans hésiter dans l'affirmative,

1 C. C. 1047 et 1140.

avec Boiceau.1 Laurent,2 enseigne le contraire. Le gérant d'affaires qui veut, par exemple, prouver des paiements faits à des tiers, ou des contrats faits avec eux a, dit-il, pu se procurer des écrits. Sans doute ; mais ces reçus ou autres écrits ne feraient aucune preuve rontr^ ™>1"i dont l'affaire a été gérée, puisque, pour lui, ils ne constituent que des oui-dire. La loi ne rejette pas la preuve testimoniale lorsqu'on a pu se procurer un écrit, mais lorsqu'on a pu se procurer une 'preuve par écrit.

Le texte et l'esprit de l'art. 1233 s'accordent donc pour faire admettre la preuve testimoniale que le gérant d'affaires offrirait pour prouver ses actes de gestion.

•541. La même règle s'appliquerait au mandataire qui voudrait prouver des contrats ou des paiements faits au cours de son mandat, puisqu'il lui a été impossible de s'en procurer une preuve écrite qui ait quelque valeur à l'encontre du mandant.

Les autorités françaises contraires à ce que je viens de dire sont sans valeur chez nous, puisque notre droit n'admet pas la preuve par oui-dire qu'admet le droit français.

542. Quant aux délits et aux quasi-délits, ils peuvent toujours se prouver par témoins, pareeque jamais la partie qui a besoin de les prouver n'a pu s'en procurer une preuve par écrit. En effet, ce sont nécessairement des actes illégaux, intentionnels dans le délit, inintentionnels dans le quasi-délit. Or ceux qui commettent ces actes ne donnent jamais d'écrits pour les prouver ; très souvent ils sont commit l'insU de celui

1 Prenve tf-st anomale, cb. X, no. 3.

qui en est victime. Même quand il en a connaissance, ils ont lieu sans son concours.

C'est pour cette raison que la jurisprudence et les iteurs ont toujours admis que le dol, If lence, peuvent se prouver par témoins.1

auteurs ont toujours admis que le dol, lu fraude, la vio-7

54ÎJ. On aurait tort, cependant, d'en conclure que celui qui se plaint d'un libelle peut en prouver le contenu par témoins. Il est bien vrai qu'il s'agit de prouver un délit ou un quasi-délit, mais, non seulement la preuve par écrit est possible quant au contenu du libelle, mais c'est la seule preuve admissible, puisque toute autre preuve serait une preuve secondaire. Il en est différemment de la publication du libelle : elle peut se prouver par témoins, parcequ'il n'a pas été possible de s'en procurer une preuve par écrit.

544. Ce que je viens de dire du libelle s'appliquerait complètement aux injures qu'on prétendrait avoir été contenues dans une lettre adressée à celui qui s'en plaint.

54:5. De ce qu'on peut prouver par témoins les délits et les quasi-délits, il ne faut pas en conclure qu'on peut ) prouver ainsi une convention qu'on veut faire annuler V pour dol ou fraude. En ce cas, la convention elle-même, si elle intéressait les parties pour plus de $50, doit être prouvée par écrit ; les manoeuvres frauduleuses qui ont amené à la faire pourront seules être prouvées par témoins.2