ACTE DE NOTORIÉTÉ

au témoignage, c’est qu'ils ont admis une différence de droit entre lui et la commune renommée. Les termes de l'arrêt de Bordeaux du 26 mars 1878 ne laissent, d’ailleurs, aucün doute à ce sujet : « Attendu, dit-il, que (le demandeur) n'offre pas de prouver et n’allègue même pas qu'il n'ait point été tenu de registres de l’état civil dans ladite ville, ou que ces registres aient été perdus ; que, dès lors, l'acte de notoriété qu’il présente n'est en définitive qu'un témoignage, et ne saurait établir le décès de Charlot ». L'acte de notoriété est un témoignage, telle est bien la formule exacte. Sans doute, nous ne nions pas toute influence à la notoriété. Ce serait peut-être excessif. Mais à tout le moins doit-on lui reconnaître un rôle très effacé; dans la majorité des cas, elle est, en fait ,jabsente. Ce qui prouve, dans l’acte de notoriété, c'est l'affirmation des témoins, c’est le témoignage. L'acte de notoriété n’est qu’un ensemble de témoignages recueillis non par la voie ordinaire de l'enquête, mais en considération de certaines situations favorables, qui se multiplient du reste sans cesse, par un notaire ou un juge de paix de façon plus rapide et moins coûteuse. Telle est la formule à laquelle nous aboutissons. Elle est à l’opposé de celle à laquelle on arriverait sion devait voir dans l’acte de notoriété une application pure et simple de la preuve par commune renommée.

Nous avons ainsi achevé l'étude des trois institutions qui semblaient devoir être assimilées juridiquement à la commune renommée. Nous aboutissons à une conclusion entièrement négative. La possession d’état et la notoriété ne peuvent être ramenées à la commune renommée, parce qu'il est impossible de voir en elles des instruments de preuve, l'acte de notoriété parce qu'il est une preuve testimoniale. Cependant toutes ces institutions, possession d'état, notoriété, commune renommée ne sont que des manifestations d’un même phénomène général : l'influence de l'opinion publique sur le droit. Mais cette

influence peutse faire sentir sur la preuve ou sur le fond du Picard 8

114 CHAPITRE Hi

droit. C'est seulement en tant qu’elle agit sur la preuve qu'il ést permis de parler de commune renommée, et en dernière analyse, seuls les articles 1415, 1504 et 1442 en renferment

des applications certaines.

Avec le chapitre précédent nous avons achevé la détermination des applications cerlaines de la preuve par commune renommée. Nous devons maintenant, jetant un regard en arrière, résumer les constatations essentielles auxquelles nous sommes parvenus. Ces constatations paraissent se ramener à deux. La première réside däns la limite extrêmement étroite assignée en droit français à la preuve par commune renommée. Celle-ci peut être invoquée par la femme qui veat, à la dissolution de la communauté et en l’absence d’inventaire, reconstiluer son patrimoine propre à l’encontre du patrimoine commun. Elle peut aussi être invoquée par les héritiers de l'époux prédécédé pour reconstituer le patrimoine commun lorsque l'époux survivant n’en a pas fixé la consistance par inventaire. À ces deux cas bien précis se limite son application. Mais si la preuve par commune renommée a ainsi un champ d'application extrêmement réduit, en revanche ses effets sont ils singulièrement énergiques, et c’est à notre seconde constatation. La commune renommée, dans les hypothèses où elle est admise, agit beaucoup moins à titre de preuve qu'à titre de sanction. Elle punit l’époux qui manquant à l'obligation légale qui pesait sur lui de faire inventaire a

(1) Pour toute cette partie nous nous sommes très largement inspiré du cours de M. Bari, sur les preuves (1907-1910).

causé à son conjoint un préjudice tout spécial que seul la commune renommée pouvait réparer exactement, au moins en théorie, La peine s’est trouvée adéquate au préjudice.

Au fond les deux constatations auxquelles nous aboutissons peuvent se ramener à l'unité, car il est d'évidence que c'est à raison du caractère très spécial qu'elle présente que cette preuve voit son domaine restreint par la loi et par la jurisprudence. Et en définitive seul ce caractère reste irréductible. Seul il a besoin d'être précisé et expliqué. En quoi et comment la preuve par commune renommée constitue-t-elle une sanction ?

La réponse paraît fort simple et depuis longtemps formulée. Déjà nos vieux auteurs insistaient sur les dangers tout particuliers que la commune renommée présente à l'encontre de ceux à qui elle est opposée. « Ouïr dire va par ville, disait Loysel, et en un muid de cuider n'y a point plein poing de savoir » (1). Et depuis on répète que la preuve par commune renommée est la plus vague et la plus dangereuse de toutes les preuves, car elle repose sur des on-ditet sur des bruits qui, la plupart du temps, n’ont aucun fondement. L'opinion publique amplifie et dénature les faits. L'idée a prêté à de nombreux et faciles développements. Il convient, toutefois, de ne pas l'exagérer, en attribuant au témoignage de commune renommée le monopole des erreurs. Le témoignage ordinaire, en effet, n'en est pas lui non plus à l'abri. Les méthodes expérimentales appliquées récemment à l'étude du témoignage ont permis de se rendre compte que l'erreur en était un élément constant, même lorsque le témoin est sincère, même lorsqu'il dépose sous serment (2). Malgré tout, il demeure incontestable

(n) Loysez, Znstit. Coutum., liv. V, titre V, règle 2.

(2) En moyenne le dixième des dépositions données sous serment est faux.

Durré, Revue des deux Mondes, 1910, p. 8341 et sq.

Biner, La suggestibilité, chapitre VI, L’interrogatoire, Paris, Schleicher, 1900.

Biner, La science du témoignage, Année psycholoy., 1904, p. 128.

Bônsr, Recherches expérimentales sur l'éducabilité et la fidélité du témoignage, Archives de Psycholoyie, HI, 233. 1904.

Bônsr et CLaparEpe, La fidélité et l’éducabilité du témoignage, Archives des sciences physiques et na!urelles, 3 avril 1404.

que le témoignage de commune renommée est infiniment plus sujet à erreurs et partant plus dangereux que le témoignage ordinaire. Il serait puéril de le nier. Mais cette idée est par elle même beaucoup trop vague et trop imprécise pour que nous puissions nous y arrêter définitivement. Nous devons analyser de plus près la preuve par commune renommée afin d'en donner une définition juridique ; et c’est seulement lorsque nous en aurons dégagé les traits spécifiques que nous pourrons préciser l’idée de sanction qui est à sa base.

On considère le plus généralement la preuve par commune renommée comme un procédé de preuve de nature spéciale. Si on ne va pas jusqu à la placer sur le même rang que la preuve écrile ou que la preuve testimoniale. à tout le moins voit-on volontiers en elle une variété du témoignage. « Au fond, dit M. Bonnier, cette preuve n'est qu’une variété de la preuve par témoins » (1) et MM. Aubry et Rau écrivent : « une espèce particulière de preuve testimoniale est la preuve par commune renommée » (2). Celle-ci, d’après ces auteurs serait en quelque sorte un succédané de celle-là, mais elle ne s'absorberait point en elle. En tant que procédé de preuve, la preuve par commune renommée demeurerait distincte et originale.

Cette conception nous paraît complètement erronée. Qu'on nous pardonne, d’ailleurs, le vague et l'imprécision avec lesquels nous la présentons ; ses auteurs n’ont pas cru devoir l’éclairer davantage. Au reste, elle se précisera par opposition à celle que nous allons défendre.

Pour nous, la preuve par commune renommée ne constitue pas un procédé de preuve original. En tant que procédé de

Lançurer nes Bancers, Psychologie judiciaire, Année psychol., 1905, p. 157. Ce dernier article ainsi que le premier cité indiquent les résultats précis auxquels on est parvenu aujourd'hui.

(1) Traité des preuves, Ed, Lannatns, p. 223,

(2) Tome VIII, $ 761, p. 298,

118 ge. DEUXIÈME PARTIE

preuve, elle se confond avec la preuve testimoniale. Elle n’est pas uné variété du témoignage ; elle est un témoignage pro- -prement dit. Seulement le témoignage de commune renom- -mée, et l'expression traduit bien maintenant notre pensée, au lieu de porter sur le fait dont la preuve est nécessaire au gain du procès, porte sur un fait n'ayant avec le premier qu’un lien très vague. Au lieu de porter sur la consistance des biens communs ou sur l'étendue des reprises de la femme, il porte sur l’opinion que se fait le milieu de cette étendue ou de cette consistance. Bref, c’est un témoignage qui réalise un déplacement de preuve. Là et là seulement réside toute son originalité.

Pour donner à cette idée essentielle toute sa portée, nous devons faire appel à une distinction fondamentale qui domine toute la théorie de la preuve en droit français et qui constitue le principe directeur de nos recherches actuelles. Nous voulons parler de la distinction entre les procédés de preuve et l'analyse logique de la preuve. Voici ce qu’il faut entendre par là.

D'une facon très générale, on peut dire qu'un droit est Faboutissant d’une série de faits plus ou moins nombreux; ‘mais parmi ces faits il en est un dont la preuve suffira à la reconnaissance du droit. Supposons, entre autres exemples, qu'il s'agisse d'établir l'existence d’une obligation conventiorninelle. Le fait, dont la preuve sera suffisante pour établir judiciairement l'existence de l'obligation, sera le fait extérieur qui aura mis fin à la période des pourparlers, et constaté l’échange des consentements. Ce fait devra être prouvé suivant les circonstances à l'aide d'un écrit ou d’un témoignage. Ecrit et témoignage nous apparaissent alors comme des procédés de preuve. Ge sont, au reste, croyons-nous, les deux seuls procédés ‘de preuve. connus par le-droit français (1). Ceci posé, üre double question se présente à nous dont on saisira aisément toute l'importance.

ne | êe VE

(1) Nous reviendrons plus loin sur cette idée fondamentale. PS : = :

: Faudra-t:1l toujours, et dans tous les cas. établir le fait qui. implique nécessairement l’existence du droit? Pour reprendre Pexemple précédent, faudra-t-il de toute nécessité prouver ce. fait ultime qui est la manifestation sensible de l'accord des. volontés, ou bien suffira-t-il d'apporter la preuve d’un fait antérieur ? Et, en effet, avant ce fait ultime, il y en a eu beaucoup d’autres qui l'ont préparé et qui ont avec lui un rapport. plus ou moins direct et plus ou moins étroit. Ce sont ceux qui. se rattachent aux pourparlers. On peut alorsse demander sien l'absence d'une preuve suffisante du fait ultime, ils ne pourraient pas établir l’existence de l'obligation. En un mot la preuve judiciaire doit-elle nécessairement porter sur le fait dernier qui rend certain le droit, ou bien peut elle porter, au moins en principe, sur les faits antérieurs et connexes, d'où ne résulle qu'une simple probabilité ?

Voici maintenant une seconde question. Etant donné le fait sur lequel la preuve judiciaire devra porter, qu'il s'agisse du fait ultime ou d’un fait antérieur, faudra-t-il l’établir dans tous ses éléments ? Il n'est pas douteux, en effet, qu’un fait, quel qu'il soit, puisse être décomposable en un certain nombre d'éléments. Pour continuer notre exemple, le fait qui aura mis fin aux pourparlers et constaté l'accord des volontés est facilement décomposable. L'une des parties, je suppose, a dit à l’autré « j'accepte » sous-entendu : ce que vous m'avez proposé. Le fait de l’acceptation se décompose ainsi en deux éléments : le fait même que le mot j'accepte a été prononcé ou écrit, et le fait qu'il s'appliquerait à tels pourparlers ou à telles propositions et non à tels autres pourparlers ou à telles autres propositions. Une question précise surgit alors. Faut-il que la preuve judiciaire porte sur la totalité des éléments du fait à établir ou suffit-il que l’un de ces éléments soit établi, la partie adverse ayant alors l'obligation, pour se défendre, de démontrer que les autres éléments du fait total sont absents?

Telles sont les deux quéstions fondamentales que soulève le problème de l'analyse logique de la preuve. Est-il possible d'admettre comme suffisante la preuve d’un fait voisin et con-

nexe du fait dont l'établissement est nécessaire au gain du procès? Est-il ensuite nécessaire, le fait à établir une fois déterminé, d'en prouver tous les éléments? En un mot peut-on admettre dans notre droit le déplacement de la preuve et la décomposition de la preuve ?

Nous voudrions, en quelques mots, démontrer que la conception générale, qui se dégage des règles admises par notre droit en matière de preuves, implique nécessairement la possibilité du déplacement et de la décomposition de la preuve. Admettre, en effet, qu’on puisse porter la preuve d’un fait qui, s’il était établi, entraînerait incontestablement la reconnaissance du droit, sur un autre fait qui n’a avec le premier qu'un lien plus ou moins étroit, c'est admettre qu'on puisse substituer à la certitude judiciaire une simple probabilité. Déplacer la preuve, c’est supprimer la certitude. De même admettre comme suffisante la preuve de l'un des éléments du fait à établir, alors que normalement pour aboutir à la certitude il faudrait en prouver tous les éléments, c'est encore admettre qu'on puisse substituer à la certitude judiciaire une simple probabilité. Décomposer la preuve, c’est encore supprimer la certitude. Tout revient donc à se demander si, dans notre droit, le juge peut se contenter d’une simple probabilité. Nous trouvons la réponse dans le principe même de la neutralité du juge en matière civile. On en connaît la signification. Non seulement,comme en matière pénale, le juge civil ne peut faire état de la connaissance personnelle qu’il peut avoir des faits de la cause, mais de plus, il lui estrigoureusement interdit de rechercher lui-même les preuves ; il ne peut que se prononcer sur celles que les parties lui soumettent (r). Ce principe trouve sa justification dans l'idée que la preuve est intimement liée à la prétention des parties et que ces dernières sont incontestablement maîtresses de leurs prétentions. La conséquence la

(1) Cass.,: 28 août 1902, S. 1902. 1. 260; Cass., 31 déc. 1878, S. 79. 1. 463 ; Cass., 25 maï 1886, S, 89 1.424: Cass., 20 nov. 1889, S. go. 1. 7. Voir au reste tous les arrêts citès par AnDRé, Neutralité du juge, thèse Paris, 1910, p. 23 et sq.

plus nette qui en résulte est que toute notre procédure est dominée par cette idée fondamentale qu'en matière civile on ne peul pas, on ne doit pas arriver à la certitude judiciaire. On ne pourrait parler de certitude judiciaire que si le juge élait souverain dans la recherche des preuves La liberté de sa recherche entraînerait alors la responsabilité de sa certitude. Mais du moment où l'initiative de la preuve lui est enlevée, et où les éléments de sa conviction dépendent des parties, il n'est plus possible de parler de certitude judiciaire, mais seulement de probabilité. Nous pouvons alors facilement conclure. Ïl ne sera pas nécessaire, pour que le juge puisse statuer, que tous les éléments du fait dont dépend la reconnaissance du droit soient établis devant lui. Il suffira que le demandeur fasse preuve de celui ou de ceux des éléments de ce fait qui impliquent probabilité de son droit. La possibilité de la décomposition de la preuve découle nécessairement du principe de la neutralité du juge. De même, si la conviction du juge peut s'établir sur la donnée insuffisante d’une preuve réduite, s’il peut se contenter dela preuve de certains éléments du fait allégué sans être contraint d'exiger la preuve de la totalité de ces éléments, cela revient à dire qu’il n’y a pas un rapport nécessaire el constant entre la reconnaissance judiciaire d'un droit et le fait auquel on rattache la reconnaissance de ce droït. Il peut y avoir un lien assez lâche entre la partie réduite du fait qu'il s'agit d'établir et le droit luimême. Mais, alors, il faut aller plus loin et admettre comme suffisante la preuve d’un faitn'ayant aucun rapport juridique avec celui dont dépend la reconnaissance du droit, lorsque l'existence de l'un implique probabilité de l’existence de. l’autre. Le déplacement de preuve est le corollaire logique de la décomposition de la preuve et trouve son fondement dans le même principe. Sans aucun doute ces deux institutions ont un champ d'application limité et on ne pourrait pas, sans de graves dangers, pousser à l'extrême soit le déplacement, soit la décomposition de la preuve. Mais cette question de limites ne nous intéresse pas, au moins pour l'instant; il nous suffit

122 ciocraset 10. DEUXIÈME PARTIE

d'avoir indiqué l’existence et le fondement de ces deux institutions.

Nous pouvons préciser maintenant la différence que nous avons annoncée entre les procédés de preuve et l’analyse logique de la preuve. Les procédés de preuve sont destinés à constater l'existence du fait, quel qu'il soit, nécessaire pour entraîner le gain du procès. L'analyse logique de la preuve apour but de déterminer quel doit être ce fait. Ce sont deux choses fort distinctes et qu’il importe essentiellement de ne pas confondre (1). Il n’y a même aucune corrélation entre les procédés de preuve et le déplacement et la décomposition. L’écrit comme le témoignage peut réaliser un déplacement de preuve ; l'écritcomme le témoignage peut réaliser une décomposition de la preuve.

Cette distinction fondamentale, sans läquelle il est impossible de comprendre la théorie des preuves, et dont la méconnaissance a donné lieu à de si graves confusions (2) jette une

(x) C'est, croyons-nous, pour ne pas avoir aperçu cette distinction que la signification véritable des différentes institutions de preuve consacrées par le Code n’a pas élé bien netlement dégagée Comme nous l'avons précédemment dit au texte, nous croyons qu'en Lant que procédés de preuve loutles ces institulions se ramènent à la preuve écrile ou à la preuve testimoniale, Elles ne trouvent leur formule de différenciation que sur le terrain de l’analyse logique de la preuve. Nous le démontrons plus loin pour l’aveu et la formule que nous en dégageons doit être étendue au serment. Nous le démontrons aussi pour les présomptions et pour la preuve par commune renommée. Un mot nous suffira pour l'établir en ce qui concerne le commencement de preuve par écrit. Pour nous le commencement de preuve par écrit tout au moins celui qui répond à la définition de l’article 1347, ne diffère en rien, en tant que procédé de preuve, de la preuve écrite. C'est un écril ; seulement au lieu de constater le fait dont la preuve est nécessaire au gain du procès, il constate un fait qui rend vraisemblable le fait

allègué. C’est un écrit qui réalise un déplacement de preuve On comprend alors le pouvoir d'appréciation des juges du fond et sa limite, car, nous le verrons, Île déplacement de preuve est une question de perlinence et le juge du fond est maître de la pertinence. Req., 9 juillet 1890, S. g2. 1. 557; Req., 18 juin 1897. S. 97. 1. 496, Req, 13 mars 1900, S. 1900. 1. 440. Mais si les juges du fond peuvent dire souverainement si le commencement de preuve par écrit rend vraisemblable le fait allégué, par contre la Cour de cassation se réserve le droit de dire si on se trouve en présence d'un commencement de preuve par écrit. Cass., 10 déc, 1884. S. 85. 1. 128, 12 mai 1886, S. go. 1. 326; Req , 9 juillet 1890, S. 92. 1. 557 et les renvois.

(2) Voir ce qui est dit à la note précédente. El

singulière Iumière sur l'étude de la preuve par commune renommée. Ce que nous disions au début de ces développements se précise el s’éclaire, Ce n’est pas comme procédé de preuve spécial quil faut étudier la commune renommée. En tant que procédé de preuve. ellene se sépare en aucune façon du témoignage. Elle est un témoignage proprement dit. Et cela est si vrai que toutes les règles relatives au témoignage, : touchant sa production, lui sont applicables. On a bien sou-

tenu, à une certaine époque, que l'enquête par commune

renommée pouvait se faire par-devant notaire, mais la Cour

de cassation. s’est refusée à admettre cette doctrine (1). L'enquête par commune renommée a lieu dans la forme des enquétes ordinaires. De plus, les témoins de commune renommée,

comme les témoins ordinaires, doivent prêter serment et sont reprochables pour les mêmes raisons. Mais si, en tant que

procédé de preuve la commune renommée n'offre aucun inté-

rêl, 1l n’en est pas de même si on l'examine du point de vue

de l’analyse logique de la preuve. Le témoignage de commune renommée nous offre, en effet, une hypothèse très nette de déplacement de preuve, d'autant plus intéressante que le déplacement y revêt une physionomie tout à fait originale.

C'est donc de ce point de vue que nous allons maintenant l'étudier.

IT

La commune renommée, disons-nous en premier lieu, est une application légale très nette du déplacement de preuve I nous faut, dès lors, donner corps à cette théorie encore vague du déplacement puisque c’est par ina à elle que nous

devons définir la commune renommée.

On entend très largement, après : des: explications qui. précë-

dent, ce qu'est le déplacement dé preuve. Déplacer la preuxe,

dé) ac .1838, S. 38, 1..162; v. aussi Douai, rer juin 1847, S 1.48; .84 46 ; Paris, 12 nov. 1869 ,tevue not., 4.-XV, n° 2723 ; Douai, 11 av. 1884, S. 84.

2, 156; Limoges, 3 août 1841, Journal des Avoc., 1844, p. 222. têe r 08.5

c’est la transporter du fait litigieux impossible à établir sur un fait voisin. Mais aussitôt une objection très grave se présente à nous. La définition descriptive, que nous venons de donner du déplacement, correspond trait pour trait à la définition même que le Code nous donne de la présomption. L'article 1349 nous dit en effet que « les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu ». Or le fait inconnu n’est pas autre chose que le fait même nécessaire au gain du procès et la preuve d'un fait voisin ou connexe suffit à l’établir. N'en devons-nous pas conclure que la théorie du déplacement de preuve se confond avec la théorie de la présomption? Ce serait une très grave erreur de le croire, car ce serait vouloir absorber le phénomène lui-même dans une de ses manifestations. Les présomptions sont, sans aucun doute, une application de la théorie du déplacement de preuve, mais celle-ci ne se réduit pas à celleslà ; elle a un domaine d'action infiniment plus large. Nous ne pouvons songer évidemment à énumérer toutes les applications légales ou jurisprudentielles du déplacement de preuve. Elles sont innombrables (1) ; mais nous voulons, tout au

moins, en choisir quelques-unes parmi les plus caractéristi-

*) Ces applications peuvent être classées sous trois chefs différents :

19 Il s’agit de tirer les conséquences juridiques de l’atlitude positive ou passive d’un individu à l'égard d'une situation. Il s'agit d'interpréter un acte de volonté. Ex Poitiers. 23 mars 1881, S. 82. 2. 23; Riom, 2 avril 1857, S 57. 2. 602 : Civ., 14 avril 1885, S. 87. 1. 301 ; Req., 31 juillet 1866, S. 66. 1. 417: Req., 29 nov. 1899, S. 1900. 1. 481 : Lyon, 4 mars 1836. S. 97. 2. 85: Nancy, 25 juin 1878, S. 73. 2. 289. Nous étudions au texte les deux exemples les plus caractéristiques : l’aveu et la destination du père de famille.

2% Il s'agit d'établir un fait qui résulte d'un ensemble de faits dont chacun pris isolément ne signifie pas grand chose; Req., 5 déc. 1893, S. 96. r. 79; Cass., 20 juillet 1864, S. 65, 1. 33; Paris, 21 juin 1872, S. 74. 2. 37; Cass., 4 nov. 1891, S. gr. 1. 532; Pau, 26 janv. 1896, S. 97. 2. 47; Cass., 5 mars 1856, S. 58: r 389; Cass., 17 juillet 1866, S. 66. 1. 4o1.

3° On a recours à la preuve d'un fait qui pourrait être l'une des manifestations possibles du fait nécessaire au gain du prorès. Nous étudions au texte l'application la plus remarquable : la preuve de la propriété immobilière. Adde, Cass., 19 mars 1858, S 58, 1. 631; Cass., 6 nov. 1872, S. 72. 1. 36 ; Cass., 20 juin 1874, S. 76. 1. 231 ; Cass., 20 mai 1889, S. ga: 1. 390 ; Cass,, 13 mars 89; S. 89. r.257.

ques, qui, nous donnant une image exacte du déplacement, nous démontrent en même temps qu'il ne peut se confondre avec les présomptions des articles 1349 et suivants. Trois de ces applications nous ont paru particulièrement intéressantes et convainquantes. Nous empruntons les deux premières à la loi : ce sont la destination du père de famille et l’aveu. Nous irons la troisième de la jurisprudence sur la preuve de la propriété immobilière.

1° Dans l'opinion générale, la destination du père de famille est considérée comme un mode original de constitution des servitudes, au même degré que la constitution par prescription ou par titre. Elle est un troisième procédé qui ne se confond avec aucun des deux autres. La servitude résulte d’un état de fait établi par le propriétaire de deux héritages, état de fait qui constituerait une servitude, si les deux fonds appartenaient à des propriétaires différents. Dès lors qu'ils viennent à être séparés, la servitude prend naissance sans titre ni prescription; elle naît de l’état de fait établi par l’ancien propriétaire commun (1).

Cette conception est, croyons-nous, absolument impuissante à expliquer d'une manière satisfaisante les caractères de l'institution. Elle lui attribue un rôle sur le fond du droit, alors qu'en réalité elle n’est qu’une institution de preuve. Pour nous, la destination du père de famille n'est pas un procédé original de constitution, elle est seulement un mode spécial de preuve de la constitution par titre. L'état de fait ou plutôt la persistance de l'état de fait qu’elle suppose ne crée pas la servitude ; il implique seulement l'existence d’une constitution par titre. Cette dernière, dont la preuve ne peut être apportée directement, est prouvée par voie de déplacement. Telle est, croyons-nous, l'idée qui seule peut expliquer la jurisprudence qui s’est formée sur les articles 692, 695 et 694 du Code civil. Nous devons brièvement la justifier.

Cette idée trouve son point d’affleurement dans deux séries de décisions que nous devons rappeler.

(1) Ausay el Rav, 5e édit. $ 252, p. 144 et sq.; PLanioz, t. Ier, n° 2960.

Tout d’abord, la jurisprudence exige d’une façon rigoureuse l'intention chez le propriétaire commun d'établir une servitude (1). Ainsi la servitude ne naîtra pas lorsque l’état de fait aura été établi en vue de satisfaire les convenances personnelles du propriétaire (2), ou lorsqu'il pourra recevoir une autre explication (3). De plus cette intention devra exister au moment de la séparation juridique des fonds (4). L'intention du propriétaire est, en jurisprudence, la condition essentielle de la destination du père de famille, et cependant on n'en trouve aucune trace dans la loi. Pour ceux qui opposent la constitution des servitudes par la destination du père de famille à la constitution des servitudes par titre, cette jurisprudence est inexplicable. Dans la constitution par titre, en effet, ce qui crée la servitude, c’est la volonté juridique de l’homme. Si donc la destination du père de famille en diffère, comme procédé de constitution, la servitude devra alors résulter du fait de l'homme et non de sa volonté juridique. Exiger, par suite, chez le père de famille la volonté de créer une servitude, c'est commettre, si l’on suit la conception des auteurs, un véritable contresens. En considérant, au contraire, la destination du père de famille comme un procédé de preuve d’une constitution par titre, la jurisprudence que nous avons rappelée s’éclaire tout naturellement. Puisqu'il s’agit d’une constitution par titre, il faut bien évidemment la preuve de l’intenticn, de la volonté du propriétaire. C'est la condition nécessaire à son existence. Il n’était pas nécessaire que la loi l’exprime.

Nous devons maintenant faire entrer en jeu une seconde série de décisions plus significatives encore On connaît les nombreuses discussions qui se sont élevées sur le point de savoir quelle était ia différence précise séparant l'article 694

(1) Req., 15 av. 1872, S. 73. 1. 146, surtout Req., 19 juin 1893. S. 03: 1. 340% Civ., 8 mai 1895, S. 95. 1. 272 et Req., 3 déc. 1901, D. 1902, tv. 167.

(2) Req., 15 juillet 1875, S 95, 1. 4 9. |

(3) Req., 7 mars 1876, S. 76. 1. 204.

(4) Req., ze août 1887, S. 87. 1. 455.

des articles 692 et 693. Pour les uns, l'article 694 viserait le cas où la servitude existait précédemment entre les héritages réunis plus tard dans les mêmes mains. Eteinte par confusion, cette servitude revivrait lorsque les deux fonds viendraient à être de nouveau séparés (1). Pour d’autres, l’article 694 viserait le cas où la séparation des fonds résulterait d’un acte de disposition proprement dit ; il serait étranger au cas où la séparation résulterait d’un acte déclaratif (2). La jurisprudence n’a accepté ni l'une ni l’autre de ces interprétations. Pour elle, l’article 694 produit effet même lorsque l’état de fait est l’œuvre du propriétaire commun, même lorsque la séparation résulte d’un acte déclaratif. Son originalité est ailleurs. L'article 694 vise les servitudes discontinues et apparentes et produit alors effet lorsque l’acte de séparation est présenté et ne contient aucune clause contraire à la servitude (3). Au contraire pour les servitudes continues et apparentes, dont s’occupent les articles 692 et 693, point n’est besoin de représenter l'acte de séparation. Celte jurisprudence va nous permettre de préciser et se compléter notre raisonnement. Nous avons dit qu'il fallait nécessairement, étant donné l’exigence jurisprudentielle de l'intention du propriétaire, considérer la destination du père de famille comme un procédé spécial de preuve d'une constitution par titre. Nous pouvons indiquer maintenant le mécanisme de l'opération. Le titre, qui donne naissance à la servitude, se trouve dans l'acte de séparation juridique des fonds ; il est un pacte adjoint à cet acte ou plutôt il en constitue une clause. Il faut dès lors qu’à ce moment ‘précis existe la volonté du propriétaire de créer la servitude. .Mais cette clause n’est pas écrite dans l'acte, c’est une clause tacite et il est par suite nécessaire de la prouver. C’est là précisément le but de la destination du père de famille. Lorsque la servitude est apparente et continue, la preuve résulte de la seule existence de l’état de fait au moment de la séparation

(1) Pzanio, t. I, n° 2063.

(2) LaurenT, VIIL, 189. ‘ (3) Req., 27 avril 1887, S. 90. 1. 479, nombreux arrêts-antérieurs.

128 DEUXIÈME PARTIE j

des fonds. Lorsque la servitude n’est qu’apparente, il faut de plus le silence de l'acte de séparation, silence qui constitue un véritable commencement de preuve par écrit. Nous sommes ainsi conduits à la formule suivante. La persistance de l’état de fait au moment de la séparation, corroboré où non par l’acte de séparation, ne peut s'expliquer que par l'hypothèse d’une constitution par titre contemporaine de la séparation juridique des fonds. En d’autres térmes, on ne peut établir directement l'existence de cette constitution, on prouve un fait voisin qui l’implique, la destination. La destination du père de famille nous apparaît bien, en dernière analyse, comme une application légale du déplacement de preuve (1).

2° Il en est pareillement de l’aveu. D'une façon très générale on n’envisage pas l’aveu comme un moyen de preuve. « L'aveu, disent Aubry et Rau, emportant une présomption légale de la vérité du fait avoué, a pour conséquence de dispenser de toute preuve celui qui l’invoque et d'enlever au juge le pouvoir d’en exiger une » (2). Ils précisent d'ailleurs leur pensée ; l'aveu opère un renversement de preuve, il s'analyse en une renonciation par le défendeur au droit d'exiger de son adversaire la preuve de sa prétention (3).

Cette conception, qui n'est au fond, nous le verrons, que le résultat d'une illusion, n’explique qu'incomplètement les

(1) Cpr. Ausry et Rav, $ 25°, note 9 et auteurs cités. Il est sans doute possible de présenter à l'encontre de cette conceplion certaines objections d'apparence sérieuse. Voici la plus impressionnante. Si la destination du père de famille s’analyse en un procédé de preuve d’une constitulion par titre résultant d'une clause tacite, d’un pacte adjoint à l'acte de séparation, il semble que la destination ne devra produire effet qu'aulant que la séparation aura résulté d'un acte volontaire.. Elle devra être écartée lorsqu'elle résultera d’une saisie ou d'une exproprialion. Or même dans ces deux hypothèses la jurisprudence admet son maintien. Bourges. 17 janv. 1831, S. 32. 2. 88; Cass., 30 nov. 1853, S. 54. 1 679: Cass., 10 nov. 1897, S. 1900. 1. 310; Cass., 19 juin 1861, S. 63. 1. 138. Comment alors supposer une clause Lacite? En réalité cependant rien n’est plus aisé. Le saisi par exemple reste propriétaire jusqu’à l'adjudication; il peut modifier l'état des lieux. 1l pourrait même faire insèrer une réserve coutraire dans le cahier des charges, Pau, 16 mars 18g», S. 92. 2. 136. S'il reste inactif, on peut dire qu'il collabore vo ontairement quoique tacitement à l'établissement de la servitude.

(2) Ausay et Rau, t. VIIL, p. 159, note 29.

(3) Tome VII], p. 170, 3° texte.

caractères de l’aveu judiciaire. Elle n’explique pas du tout ceux de l’aveu extrajudiciaire. Et cependant son point de départ est exact. Il n’est pas possible de considérer l’aveu comme un procédé de preuve original. Seulement les auteurs qui l’ont émis se sont laissé prendre à l'apparence, car ce n'est qu'en apparence que le demandeur est exonéré de la charge de la preuve. L’aveu ne peut pas s'analyser en une renonciaüon de la part du défendeur à exiger du demandeur la preuve de son droit. Et cela est si vrai que dans certaines hypothèses l’intention de renoncer manifestement n’existe pas. Si on suppose en effet un débiteur qui demande à son créancier un renouvellement ou un délai, alors que ce dernier n’a pas de titre, sa demande équivaudra incontestablement à un aveu et cependant on ne pourra pas dire qu'il a eu l'intention de renoncer à son droit d'exiger du créancier la preuve de sa qualité. Au reste, si l’aveu se ramenait à une idée de renonciation, on ne pourrait expliquer qu’il puisse valoir comme commencement de preuve par écrit? (1). Où serait alors le renversement de preuve? On devrait dire que le défendeur confère à son adversaire le bénéfice d'une demi-preuve ! Comment aussi expliquer que cet adversaire, en prouvant la fausselé des éléments de fait à lui défavorables, puisse diviser l'aveu et retenir seulement ceux des éléments qui lui sont favorables ? (2) Si vraiment l'avouant renonce, c'est à la condition qu’on respeclera son aveu tout entier. Comment enfin expliquer la conception spéciale que la jurisprudence s’est faite de la règle de l’indivisibilité de l’aveu ? Cette conception est inconciliable avec l’idée de renonciation (3).

(1) Cass. Req., 2 janv. 1872. S. 72. 1. 129; Montpellier, 8 fév. 1876, S. 76.2. 295 ; Rouen, 26 février 1879, S. 80. 2. 214; Paris, 21 juin 1872, S. 74. 2.37; Cass., 1er déc., 1880, S. 81. 1. 357; Gass., 12 juin 1899, S,1go0. 1, 136.

(2) Cass., 19 avril 1858, S, 58. 1. 734: Req , 22 nov. 1869. S. 70. 1. 339; Req., 16 déc. 1880, S. 81, 1. 357 ; Req., 12 déc. 1881, S. 82. 1. 196; Req., 5 déc. 188r, S. 82. 1. 55; Req.. 4 janv. 1892, S 92. 1. 84.

(3) Sans doute, en principe, la jurisprudence admet l’indivisibilité de l’aveu, Maiselle y apporte de très larges exceptions, L'indivisibilité cesse lorsque l'aveu ne vaul que comme commencement de preuve par écrit, lorsque les juges trouvent la preuve de son inexactitude partielle dans la contradiction et l’invraisem-

Picard 9

En réalité, le rôle exact de l’aveu est légèrement différent de celui qu'on lui attribue. L’aveu se ramène non pas à un renversement de preuve, mais à un déplacement de preuve, Ilimplique par lui-même l'existence du fait avoué. Au lieu de porter sur le fait nécessaire au gain du procès, la preuve porte sur un fait voisin, le fait de l’aveu, mais en raison du lien étroit qui unit ces deux faits, la preuve de l’un emporte celle de l'autre. L'aveu serait inexplicable si le fait avoué n'existait pas. Suivant la formule d’Aubry et Rau,. malheureusement dénaturée par la suite du texte, il emporte présomption de la vérité du fait avoué (1). Mais alors on ne. peut pas dire que le demandeur soit dispensé de toute. preuve. En réalité, il fait sa preuve du moment ou il établit le fait de l’aveu, d'ailleurs tout établi si l’on suppose un, aveu judiciaire, mais qu'il devra prouver s'il s’agit d'un aveu extrajudiciaire, aveu qui implique judiciairement et légalement l’existence de son droit (2). On comprend alors que. l'intention de renoncer ne soit pas nécessaire, que l’aveu, puisse servir de commencement de preuve par écrit, et qu'il soit permis au demandeur de diviser l'aveu, en établissant l'inexactitude des éléments de fait qui lui sont défavorables. Nous arrêtons-là nos observations. Il nous suffit d’avoir indi-.

blance des déclarations successives de la partie elle-même, quand l'aveu est d’une. invraisemblance grossière ou qu'il porte eu lui-même la preuve du mensonge et

de la fraude, enfin lorsqu'une partie de l'aveu est démontrée fausse par des actes authentiques ou par les agissements et la correspondance de son auteur. V. les arrêts cités à la note précédente. Adde Req., 3 mars 1873, S. 93: 1. 437; Limo-: ges, 26 fév, 1885, S. 86. 2. 43 ; Civ., 28 déc. 1859, S. 60. 1. 329; Cass., 7 juillet” 1858. S. 59. 1. 76; Grenoble, 29 nov. 1861, S. 63. 2. 111; Req., 2 janv. 1872, 8. T2. 1. 129 ; Grenoble, 12 juin 1901, D. 1903, 2. 259. Or si l'aveu s’analyse en une renon-

cialion, c'est-à:dire en un acte de volonté comment comprendre qu'il puisse être

divisé dans les hypothèses que nous venons d'indiquer? Comment comprendre. aussi la définition jurisprudeutielle de l'aveu uuique? Cass., 19 juin 1839, S. 39. 1. 462; Req., 8 fév. 1864, S 65. 1. 227; Angers, 15 mars 1805, S. 65. 2. 292.

(1) C'est du reste l'expression employée par un arrêt de Cass., g janv. 1889, DÉ600 21720;

(2) On peut citer d'autres exemples où le demandeur parafl en apparence exo: néré de la preuve. V, le cas où le défendeur a introduit dans le débat un docu-ment dont se prévaut le MN DRE Les arrêls disent dans ce cas que le docu-. ment esl commun aux parlies. Cass,, 6 fév, 1867, Gao Pr TON

qué comment el pourquoi l'aveu devait être considéré comme une application légale ‘du déplacement: de DIEUVE (I). EEE 5 es Nous arrivons eufin à la preuve dela propriété As: lière qui ‘est; nous l avons dit, l application jurisprudentielle la? plus: caractéristique et une des manifestations les plus: inté-” ressantes de ce phénomène du déplacement dont Dous poursuivons l'étude.

“On connaît le système si original construit par les arrêts éh mätière de revendication. En-pure théorie, la preuve du droit de propriété, pour être complète, devrait résulter de la pro“ duction d'un litre translatif accompagnée de la justification du droit de l’auteur immédiat et de celui des prédécesseurs” de ce dernier. Autant dire qu’elle serait impossible. La seule” preuve certaine, donton pourrait user, résullerait de l’accomplissement de la prescription au profit du revendiquant lui-: même ou de l’un de ses auteurs. Mais une telle preuve ne* pourrail. être que très rarement administrée. Aussi, en son: absence, la jurisprudence a dû déterminer les éléments de: preuve que le revendiquant aurait à fouruir; et elle s'est arrê-’ tée aux solutions suivantes. Lorsque le conflit existe entre: deux partics qui n'ont de litre ni l’une ni l’autre, celle-là l’'émportera qui fera preuve d'une possession préférable, soit: qu’elle soit plus ancienne, soit qu’elle soit mieux caractérisée2(2) :Getie possession, d'ailleurs, ne devra pas nécessairement réunir les caractères d’une possession ad usucapionem (3). - Et-d’autre part, elle ne-se confondra pas avec.la possession: suffisante pour attribuer à l’une des parties la qualité de défen-* deur.(4). Elle n’est ni une possession à fin d’usucaper, ni une, possession à fin de procédure, mais une possession à fin de : Doté: EE |

(1) Aussi estimons-nous que‘le Code a eu raison de placer l’aveu au rang des présomplions. Contrà PLAN101, t. II, n° 22.

"(2) Cass.,:26 août 1823, S. chr., 26 août 1830, S. 39. 1.920; 20 janvier 18/0, Ca de : 16 ‘avril 1860, S. CO AMIE TS20 TI nov. 1861, S, 62; 1. 41; 16 mafs 1877, S. 78. 1. 340 ; 10 aoû 1880, S. 81. “5 uÿ; 18-octobre 1893, $. 96,,1.,36.

DE CONS SU OMS RS UT e. PE PSS PEER SE

(4) Bordeaux, 14 juin 1877, S. 79. 2. 234.

Lorsque le demandeur possède un titre, il pourra l'opposer au possesseur qui n'en possède aucun, et il l'emportera sur lui (r). Toutefois, le possesseur triomphera si sa possession est plus ancienne que le titre qu’on lui oppose (2). Ce titre, d’ailleurs, peut être aussi bien un titre déclaratif qu'un titre translatif (3). IL peut mème n'être ni l’un ni l’autre (4).

Enfin, lorsque les deux parties produisent l’une et l’autre un litre émanant d'auteurs différents, l’appréciation des titres est du pouvoir souverain des juges du fait qui donnent la préférence au titre le plus ancien (5).

De l’ensemble de ces décisions se dégage une double constatation extrêmement importante. De même que la possession suffisante à l'établissement du droit de propriété, en l'absence de titre, est une possession à fin de preuve, de même le titre pris en considération par les arrêts est un titre de preuve. Il se différencie, en effet, nettement du titre nécessaire à | usucapion. Le jugement et le partage, par exemple, ne constituent pas de justes Litres en matière d’usucapion (6). Ils constituent des titres de propriété. Par contre, si le titre de propriété se distingue du titre nécessaire à l’usucapion, il est mis sur le même pied que la possession. Titre et possession sont, en malière de revendication, des faits de mème nature. Ils appa-

! 41) Cass., 22 juin 1864, S. 64. 1. 349; 22 mai 1865, S, 65. 1. 359; 13 juillet 1870, S. 7o: 1. 3g7; 20 juillet 1874, S, 94. 1. 363; 9 janv. 1893, S. 94 1. 238.

(2) Cass., 22 juin 1864 précité; Req., 15 nov. 1897, S. 98. 1. 337, note de M. Wauc; Rouen, 1er fév. 1865, S. 66. 2. 180; Aix, 22 fév. et 15 mars 1872, S. 73. 2. Lg; Bordeaux, 6 avril 1883, S, 83. 2. 148; Poitiers, 27 nov. 1888, Gas. Pal., 1889. 1. 58; Lyon, 21 nov. 1890, Monit. jud. Lyon, 12 mars 1891. La Chambre civile de la Cour de cassation paraît résister à la doctrine de la Chambre des requêtes et des Cours d'appel; Civ., 9 janv. 1893, S. 94. 1. 138.

(3) Par exemple un partage. Cass., 22 juin 1864 précité ; Rouen, rer février 1865 précité ; Bordeaux, 18 déc. 1879, S. 80. 2. 109; ou un jugement relatif à une action immobilière: Cass., 22 mai 1865, S. 65. 1. 359; 27 déc. 1865, S. 66. 2. 250: 13 juillt 1870, S. 70, 1. 397; 22 déc. 1885. S. 86. 1. 196.

(4) Cass., 22 mai 1865, S. 65. 1, 359 et 20 mars 1888, S 89. 1. 62.

(6) Cass,, 10 avril 1872, S 92,1. 374; 21 mars 1894, S 94. 1 360 ; 6 janv. 1896, S. 96. 1. 119 ; Orléans, 29 nov. 18,3 sous Cass., 6 janvier 1896 précité et Orléans, 25 juillet 1895 sous Cass., 1er juin 1897, S. 97. 1. 390.

(6) V. d'autres différences. Cass., 15 av, 1877, S. 67. 1. 240 et 10 mars 1879, S7b. 1172)

raissent l’un et l’autre comme justificatifs du droit de propriélé. En cette idée se résume toute la jurisprudence. Nous pouvons maintenant et (rès aisément en dégager l'esprit. On a voulu expliquer les arrêts en disant qu'ils avaient conservé sous le nom d’aclion en revendication l’ancienne action publi- -cienne (1). Mais si cette idée était exacte, on ne comprendrait pas que la possession suffisante à la preuve de la propriété ne soit pas une possession ad usucapionem. On a dit aussi que les caractères de l’action en revendication s’expliquaient par les caractères mêmes et le fondement du droit de propriété, considéré comme un droit relatif. Nous serions beaucoup moins en présence d'un système de preuve que d’un système de fond (2).

L'esprit des arrêts est, croyons-nous, beaucoup plus simple. Ne pouvant exiger du revendiquant la preuve rigoureuse de son droit, ils exigent de lui la preuve qu'il a fait sur la chose un acte de maître, et que cet acte de maître n'a pas été régulièrement critiqué ni contesté. Dès lors, tout acte de maître postérieur prend le caractère d'un acte d’usurpation, à moins qu'il ne soit établi que son auteur est l’ayant cause de celui qui a fait le premier acte de maître. L'acte de maître, ce sera d’abord la possession et l’on comprend qu’elle ne se confonde pas avec la possession à fin d’usucapion Ce sera aussi tout acte par lequel le revendiquant aura élé reconnu propriétaire par ceux qui auraient eu intérêt à lui contester son droit. On comprend alors l'admission du titre déclaratif. On peut même dire que c’est le titre probant par excellence. Titre et possession se présentent à nous comme des actes de maître. Ce sont des manifestations du droit du propriétaire, manifestations de même nature comparables et opposables, et il devient dès lors

tout naturel d'attribuer la préférence à la plus ancienne. Si

(1) V. APruETON. Histoire de la propriété prétorienne et de l'action publicienne, Paris, 1899. 2 col.; DégnanD, Revue bourquignonne, 1893, p. 71 et sq. V. au surplus, Augry et Rau, 5° édit., p. 559. note r bis.

(2) Pour plus de précision, v. Emm, Levv, Preuve par titres du Droit de propriété, thèse Paris, 1896,

ASE Hire Sox DEURÈMÉ PARTIES 20 Hot

pour neus é dents A preuve du roi de propriété” TE lière est faite lorsque l'on a établi l'une des manifestations possibles de ce droit, c'est-à-dire lorsqu'on à établi qu'il a été

fait un acte de maître sur la chose. Ce qui revient à constater que la preuve du droit de propriété a lieu par voie'de dépla-. cement. Elle est transportée du droit sur l’une de ses mani-

festations (r).

: Nous en avons assez dit pour qu’on puisse apercevoir louté

J'importance et toute l'étendue, ainsi que l'originalité de cette

théorie-si intéressante du déplacement de preuve. Aux exem-

ples par. lesquels nous l'avons illustrée e, nous pouvons mäain-

tenant ajouter la preuve par commune renommée. Au mêmc

titre que l’aveu ou que la destination du:père de famille, la

commune renommée doit être considérée comme une applica-

tion légale du déplacement de preuve.

Mais nous avons ajouté qu'elle en constituait une applicätion originale. Dans la théorie du déplacement, la commune renommée occupe une place tout à fait spéciale. qu ‘il nous faut maintenant déterminer. Grâce à elle. nous allons. pouyair pénétrer plus avant dans l'étude de ce phénomène dont nous connaissons seulement l'existence et quelques manifestations. Nous devons-à présent en fixer les limites, car, on l’a deviné, la commune renommée constitue une application anormale, exagérée du déplacement; elle en marque la limite extrême, ou plus exactement elle se trouve en dehors même de cette limite. EE

On peut, dans notre droit, assigner une double limite à la théorie du déplacement de preuve.

Tout d'abord, il est certaines hypothèses où le déplacement

(1) On comprend alors: l'opposabilité aux tiers desr titres de propriété, nonobstant l’article 1165, puisque ce sont des titres de preuve, ‘*": :: NS

ést figoureusement interdit, parce qué la loï ou la jurisprudence exigent une preuve directe et intrinsèque. Nous en trouvons un premier exemple dans l’article 504 du Code civil : « Après la mort d'un individu, les actes par lui faits ne pourront être attaqués pour cause de démence qu'autant que son interdiction aurait été prononcée ou provoquée avant son décès, à moins que la preuve de la démence ne résulte de l'acte même qui est attaqué ». Deux autres se dégagent des arrêts. En matière de libéralités d'abord, la cause impulsive ét déterminante, lorsqu'elle est illicite, entraîne la nullité de la libéralité à la condition que la preuve ressorte des termes mêmes de lacte de libéralité (1). D'autre part, lorsqu'un testament est daté de façon insuffisante, on ne peut établir la véritable date qu’à l’aide des énonciations mêmes du testament (2). Il en est d’ailleurs pareillement si l’on veut établir la fausseté de la date (3). Dans toutes ces hypothèses, et ceci est essentiel, le déplacement de preuve est écarté, non pas parce qu’il est dangereux, mais pour des raisons de fond ou de forme. Dans l’hypothèse de l’article 504, la preuve directe et intrinsèque se justifie par l'idée que les héritiers ayant seulement un intérêt pécuniaire à attaquer l'acte passé par leur auteur, cet intérêt doit se manifester par une lésion apparente dans l'acte (4). En matière de libéralités, la preuve intrinsè-. que se rattache étroitement à la conception jurisprudentielle de la cause impulsive et déterminante, considérée, au moins originairement, comme une condition, et devant à ce titre exister dans l’acte même de libéralité. Enfin, en matière testamentaire, la preuve intrinsèque est une conséquence des conditions de forme imposées par la loi pour la validité du testa-

ment olographe (5).

(1) Cass., 6 décembre 1876, S. 77. 1. 67; Orléans, 25 mars 1875, S. 76. 2.. 329; Toulouse, 28 av. 1880, S. 82. 2. 222, Le - (2) Cass , 9 juillet 1885, S. 88. r. 479.

(3) Cass., 11 janv. 1886, S. 86. 1. 337.

(4) Ausny et Rav, 6 édit., tome TJ, p. 810. note r2.

(5) On pourrait peut-être découvrir en jurisprudence d’autres applications de la preuve intrinsèque. V..en particulier pour le paiement avec sübrpgatiôn, spécia-,

Ces hypothèses mises à part, le déplacement de preuve ne rencontre plus d'obstacle ; il est partout possible, à la condition qu'il existe entre le fait sur lequel la preuve est déplacée et celui dont l'établissement est nécessaire au gain du procès un lien suffisamment étroit. Cette dernière condition marque la limite véritable du déplacement. Les arrêts la précisent d’un mot. Il faut que le fait sur lequel la preuve se trouve déplacée soit pertinent. Et tout aussitôt les arrêts ajoutent que la question de savoir si un fait est ou non pertinent est laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond. Cette réserve rend très malaisée une définition précise de la pertinence. Suivant les circonstances el suivant les matières, les juges se montrent plus ou moins rigoureux ou plus ou moins faciles. Aucune règle déterminée ne paraît s'imposer à eux. Quoi qu'il en soit et quelque vague qu'apparaisse pour l’instant cette notion de la pertinence, elle nous suffit pour apercevoir en quoi le déplacement de preuve réalisé par la commune renommée est exceptionnel. Il est trop évident, en effet, que le lien unissant la commune renommée au fuit nécessaire au gain du procès, qu'il s'agisse de l'importance des reprises de la femme ou de l'importance de la communauté, est beaucoup trop vague pour qu'on puisse la qualifier de pertinente. La commune renommée est en dehors de la théorie du déplacement de preuve, parce qu’elle est dénuée de pertinence. Si le Code ne l'avait pas admise, jamais les juges n'auraient pu l’autotoriser. Nous touchons ici au point décisif de notre argumentation, et nous devons d'autant mieux l'établir qu’une objection, en apparence irréductible, s'oppose à nous. Voici, en effet, ce qu'on peut nous objecter. Si, peut-on nous dire, vous

lement lorsque la subrogation est consentie par le créancier, Cass., 13 août 1855, S. 55. 1. 769 ; Nîmes, 21 mai 1860, S. 60. 2. 303; Cass., 20 nov. 1865, S. 66. 1. 201; Cass., 25 juillet 1865, S 65. 1. 417. On pourrait croire que le déplacement de preuve est également interdit lorsqu'il s'agit d'établir la responsabilité. principalement en malière de contrat de transport. En réalité les arrêts se montrent seulement très difficiles pour l’admettre : Civ.,5 nov. 18N3, D. 84. 1. 461 ; Civ., 21 nOv. 1893, D. 94. 1. 308; 13 juin 1894. D. 94. 1. 565; 27 oct. 1890, D. go. 1 356 ;.7 juin 1904, D. 1906, +. 175, 11 y a beaucoup d'autres arrêts. :

cherchez la définition de la commune renommée sur le terrain de la pertinence, vous devez nécessairement admettre que le juge, maître de la pertinence, puisse en dehors des hypothèses admises par la loi autoriser la commune renommée, lorsque les circonstances seront telles qu’elle lui paraîtra pertinente. Une double conséquence en résulterait. D'abord, aucune différence de droit n'existerait entre le témoignage de commune renommée el un témoignage quelconque réalisant un déplacement de preuve. Ces deux témoignages seraient admis ou rejetés suivant qu’ils paraîtraient au juge pertinents ou non. Il n’y aurait qu’une différence de degré en ce sens que la commune renommée serait le plus souvent rejetée; mais juridiquement l'assimilation s'imposerait. Et par suite la Cour de cassation ne pourrait exercer aucun contrôle. Dès Finstant où les juges du fait auraient déclaré la commune renommée pertinente, elle devrait s’incliner. Or de pareilles conséquences sont directement contraires à la jurisprudence; elles paraissent, dès lors, condamner par avance la définition que nous laissons pressentir de la commune renommée. Avant toute discussion, précisons bien cet élément nouveau, dont nous devons maintenant tenir compte, à savoir la différence de droit séparant le témoignage de commune rerommée d'un témoignage réalisant un déplacement de preuve normal. Nous verrons ensuite s'il est possible de justifier cette différence en demeurant sur le terrain de la pertinence.

La Cour de cassation a affirmé l'originalité du témoignage de commune renommée par rapport à tout lémoignage réalisant un déplacement de preuve normal, dans des conditions particulièrement significatives. Il s'agissait de savoir st Île témoignage de commune renommée était juridiquement différent du témoignage au second degré dans lequel le témoin se borne à répéter ce qu’il a entendu dire d’une personne déterminée. Ce dernier témoignage est, on le voit, aussi voisin que possible de la commune renommée. Voici, d’ailleurs, les faits qui étaient soumis à la Cour (1). Un arrêt de la Cour de Paris

{1) Req., 3 janvier 1893, S. 93. r. 337, note de M. Lange,

158 PES : DÉUXIÈMÉ: PARTIE

dur août 1892 avait prononcé le divorce des époux Préterre au profit de Mme Préterre. Cet arrêt avait fait état, à titre de preuve résultant de l'enquête, des déclarations de personnes ni citées ni entendues, déclarations rapportées par des témoins de l'enquête et relatives à des propos injurieux tenus par M. Préterre sur sa femme. Dans ces conditions, M. Préterre se pourvoit en cassation, en alléguant en faveur de son pourvoi le moyen suivant. Tout témoignage, disait-il, suppose nécessairement la déclaration d'un fait personnel à celui qui dépose, d’un fait dont il a acquis personnellement connaissance. Tout autre témoignage est un témoignage de commuue renommée L'arrêt attaqué a donc admis un témoignage de commune renommée dans une hypothàse où la loi ne le permet pas. La Cour de cassation a répondu par l'attendu suivant : « Attendu que les dispositions reçues dans une enquête ne sont pas dénuées d'autorité parce que leurs auteurs n'auraient connu les faits dont ils témoignent qu'indirectement et par des récits qui leur en auraient été rapportés ; que la loi s’en remet aux lumières et à la prudence du juge de ce qui est de nature à former sa conviction, et qu’il n'appartient pas à la Cour de cassation de reviser l’appréciation qui a été faite par le juge du fond de la force probante des témoignages; qu’ainsi doit être écarté le premier grief du moyen, qui est pris de ce que, pour affirmer que Préterre a adressé à sa femme des propos outrageants, l'arrêt se serait fondé sur des témoignages indirects ». En rapprochant cet arrêt de ceux par lesquels la Cour suprême a affirmé l’impossibilité d’admettre la commune renommée en dehors des cas fixés par la loi, une double constatation se dégage. En droit le témoignage indirect est assimilé au témoignage direct dès l’instant où les juges du fond en reconnaissent la pertinence, et ils jouissent d’un pouvoir souverain dans cette appréciation. Par contre, le témoignage indirect, comme le témoignage direct, est différent, toujours en droit, du témoignage de commune renommée. Rien, d’ailleurs, n’est plus légitime que cette assimilation du témoignage indirect et du témoi-

gnage direct. On ne voit; en droit, aucune‘raison qui puisse le faire écarter de prime abord. Bien au coniraire, l'organisa- Uon mème de notre procédure d'enquête implique son admission. Comme on l’a fait bien souvent remarquer cette procédure a un caractère nettement artific.el. « Les témoins, dit -M. Labbé, déposent non devant le tribunal entier, devant:le ‘public, mais devant un juge commissaire en présence des parties, hors la présence des tiers. L’attitude, l'accent des témoins, Je degré de franchise que sa voix exprime, tout cela est lettre <lose pour la plupart des membres du tribunal, qui n'ont sous les yeux qu'un procès-verbal dépourvu d'impressions, traduction: presque toujours épurée, reclifiée, mais incolore de ce-que-le juge commissaire a entendu, a compris et dicté au greffier » (1). Qu'importe alors que la déclaration du véritable témoin parvienne au tribunal par lintermédiaire d'un autre témoin, puisqu'en fin de compte elle ne lui arrive jamais directement! Sans doute, et dans tous les cas, les juges ne devront pas admettre sans examen un témoignage indirect au même titre qu'un témoignage direct. Ils devront rechercher pour quelle raison le tiers dont le récit est rapporté par le témoin n’a pas paru à l'enquête. Si la raison se‘trouve ‘sérieuse, comine au cas de décès de ce tiers ou d'absence, ils n'auront aucune méfiance à admettre le témoignage indirect. Aucas contraire, ils devront se montrer très prudents; mais ce sera là une question d'espèce, une question de fait;:il s'agira, suivant l’expression-de la Coùr de cassation, d’apprécier la force probante du témoignage. En un mot, ce sera une question de pertinence.

Nous pouvons maintenant formuler l’objection de façon plus pressante. Etant donné que le juge du fond est maître de la pértinence, étant donné que l'admission du témoignage indirect est une question de pertinence, étant donné enfin qu'une différence de droit sépare le témoignage indirect du témoiïgnage de commune renommée, en ce sens que le juge est

A PEE nt A er nt ee Morel * {x} Note-précitée: -* : 4 En PSE 53 91)

maître du premier, mais non du second, il paraît impossible de trouver la définition de ce dernier sur le terrain de la pertinence. En réalité il n’y a là qu'une illusion, et il nous suffit pour la dissiper de préciser notre formule. Si le témoignage indirect, comme tout témoignage réalisant un déplacement de preuve normal peut être ou non pertinent, selon les circonstances, laissées d’ailleurs à la libre appréciation des juges du fond, il en est tout différemment du témoignage de commune renommée. Par sa nature même il ne peut pas être pertinent ; quelles que soient les circonstances, il est nécessairement dénué de pertinence. Sa force probante ne peut être laissée à la souveraine appréciation des juges du fond, parce qu’il n’a pas de force probante. En aucun cas, ceux-ci ne peuvent le déclarer pertinent, il est impossible qu’il le soit. Voilà la raison de la différence établie par la Cour suprème. Pour qu’un témoignage quelconque soit probant il faut qu'il soit pertinent ; le témoignage de commune renommée est probant malgré son défaut de pertinence. Mais alors il doit être rigoureusement limité aux hypothèses fixées par la loi; le juge ne peut l'étendre en vertu d’un pouvoir impossible ici à exercer. Avant de tirer toutes les conséquences qu'une semblable formule comporte, et qu’on devine déjà, il nous faut en établir solidement l'exactitude. Pourquoi donc le témoignage de commune renommée est-il nécessairement dénué de pertinence ?

Nous avons donné précédemment une définition très vague de la pertinence, en ajoutant qu’il n’était guère possible de la préciser, la pertinence étant une question de fait. La lecture des arrêts confirme pleinement cette assertion. Dans la plupart des cas ils ne fournissent aucune explication, se bornant simplement à déclarer que les faits à eux soumis ne sont pas pertinents. On ignore même le plus souvent quels sont ces faits. I est toutefois possible de dégager de l’ensemble des arrêts les conditions essentielles requises en principe pour qu'un fait soit pertinent. Ces conditions paraïssent se ramener à deux ; il faut d’abord que le fait sur lequel la preuve est dépla-

cée soit précis (1). Il faut ensuite qu’il implique raisonnablement l'existence du fait dont la preuve est nécessaire au gain du procès, qu’il ne puisse raisonnablement s'expliquer autrement (2).

À laquelle de ces deux conditions échappe donc le témoignage de commune renommée? Ce n’est certes pas à la première, l’allégation du témoin de commune renommée pouvant être extrêmement précise. Ce ne peut être par suite qu’à la seconde, mais nous n’en sommes guère plus avancés, caril ne suffit pas de constater que la commune renommée n'implique pas raisonnablement le fait sur lequel elle porte; il faut surtout dire pourquoi. A la vérité, si l'on veut se contenter d’une approximation, la réponse est aisée à donner, car on comprend fort bien qu’en raison de son caractère incertain et changeant la commune renommée n’établisse pas raisonnablement l’existence du fait sur lequel on la consulte. Mais nous voudrions trouver la raison de droit par laquelle se traduit cette idée d’ailleurs fort exacte. Un arrêt assez récent nous permet de l'apercevoir (3). Voici les faits à l'occasion desquels il a été rendu. Une lettre anonyme avait été adressée au parquet de Moutiers signalant comme coupables d'empoisonnement et de complicité d'empoisonnement les sieurs Briançon et Gal; mais. aucune poursuite n’availélé ouverte contre les dénoncés. Ceuxci désirant obtenir de l'auteur de la lettre une réparation légitime demandèrent communication de cette dernière qui leur fut refusée. Ils demandèrent alors à faire entendre plusieurs témoins qui ayant vu la lettre et en reconnaissant l'écriture étaient prêts à affirmer que celle-ci émanait bien de l'intimé. La Cour de Chambéry a repoussé cette demande par l'attendu suivant : « Attendu que les faits articulés ne sont pas concluants, (pertinents) ; qu’en effet l'attestation de plusieurs

(1) Pau, 9 juillet 1888, D. 89. 2. 259; Req., 14 février 1876, D. 96. 1. 280; Req., 23 janv. 1894, S. g4. 1. 315; Req., 18 juin 1895, S. 96. 1.230 ; Cass., 9 janv. 1900, S. 1902, 1. 406.

(2) Req., 3 janv. 1832, S. 32. 1. 674; Req., 27 nov. 1888, S. 89. &. 1016

(3) Chämbéry, +7 juin 1899, D. 1902. 2. 233.

142 ar UN ! DEUMIÈME" PARTIE 21 1141 témoins que la lettre incriminée’« émanait bien réellement de «Vintimé, qui l'avait rédigée en entier de sa main, sans. «prendre le soin de déguiser son éeriture » ne. donnerait à cet égard aucune certitude en dehors de tout autre indice con-: forme tiré de l'étude approfondie et minutieuse de la lettre

elle-même, les témoins ayant pu se méprendre sur de simples: apparences, alors surtout qu'on n’articule pas qu'ils l’aient: examinée très altentivément et. rapprochée d'une pièce de comparaison quelconque ». Nous croyons cet arrêt très sug-: gestif. A le lire attentivement, il apparaît que les témoignages: repoussés ont été déclarés non pertinents, parce que les témoins, au lieu de déposer sur la connaissance personnelle: du fait litigieux, auraient simplement apporté leur opinion;

ils auraient affirmé leur croyance que la lettre avait bien été: écrite par l'intimé. Ce qui signifie que l'opinion des témoins: est’inopérante sur le terrain de la preuve. Le témoignage d'opinion est dénué de pertinence. Muis cette idée ne UE t-elle pas merveilleusement à la commune renommée ? Le

témoignage de commune renommée est-il autre chose qu'un. témoignage d'opinion? Les témoins y déposent purement et: simplement sur l'opinion que le public a du fait litigieux.. N'est-ce pas alors parce qu'il est essentiellement un témoignage. d'opinion que le témoignage de commune. renommée est: dénué: de pertinence? L'arrêt de Chambéry nous le laisse:

pressentir. Nous allons en tenter maintenant la. démons-. tration. E - Nous posons en principe que l'opinion, qu'elle soit d'ailleurs: individuelle ou publique, ne peut jamais servir de preuve.: Par elle seule, elle n'a aucune force probante. Mais alors,-onle voit, notre débat s’élargit singulièrement. C'est en face du: problème très général de l'influence de l'opinion sur le droit: que nous sommes directement placés. Si l'idée que nous avons

indiquée estexacte,à savoir l'i Impuissance absolue de l'opinion

sur.ke terrain de la: preuve, il devra s'ensuivre: que dans tous: les cas où. elléine se présentera pas sous la forme précise de la commune renommée, c’est-à-diresen dehors'des hypothèses

très nettes que nous avons dégagées, l'opinion devra être rigoureusement rejelée par les tribunaux, dès qu'on voudra l'utiliser comme moyen de preuve. Autrement dit l'opinion, et plus spécialement l'opinion publique, pourra exercer son influence sur le fond du droit; elle pourra créer le droit, elle ne pourra jamais le prouver. Sur le terrain de la preuve elle ne pourra agir qu'à titre de sanction et dans le domaine très limité imparti à la commune renommée. Précisément cette double idée ressort. très nettement de. l’ensemble de notre jurisprudence L'opinion, dans un: grand nombre de.cas non prévus par la loi, agit sur le fond: du droit ; elle est une source de droits. Pareillement, elle peut être utilisée comme instrument de publicité, jamais comme instrument de preuve. Nous allons nous efforcer de mettre en: pleine lumière ce phénomène jurisprudentiel d'importance capitale.

Que l'opinion, et particulièrement Popinion publique, soit: créatrice de droits. personne aujourd’hui ne songe à le nier et depuis longtemps l'attention des juristes a été attirée sur ce point. Nous en avons noté nous-mêmes une application bien remarquable en matière de possession d'état. Nous pouvons: facilement en ajouter d’autres. Il nous suffit de rappeler tous les cas où la maxime error communis facit jus produit effet, notamment quant aux actes accomplis par l'héritier: apparent et quant aux hypothèques consenties par les-prêtenoms de congrégations non autorisées (1). Ajoulons encore l'acquisition par la notoriété publique d'un pseudonyme (2). Au feste il ne s'agit pas pour nous de dresser une liste complète des cas dans lesquels l’opinion.est admise en jurisprudence, soit comme source de droits, soil comme instrument de

(x)! Cass., 17 juillet 1907, D. 1908. 1. 11 et renvois. V. au reste sur tous ces points. Morin, À propos de la maxime error communis facil jus, Annales de la Faculté de droil d'Aüzc, 1906; ZoniEew:xt, thèse Aix, 1905. On trouvera des réfé- : rences. plus complètes dans Cnémiegu. Validité des actes accomplis par l'héritier apparent, Revue, trimestrielle, 1910, p. 39 et sq. , : A3) Seine, x aoûu 1908: D. 1904. 2,4 ;: Seine, a4 janv. 1889, Gaz. Trib, du : 45. janv. 1889 et 22 juill. 1896, D. 97. 2.,13; Paris, 6 déc, 1898; Droit; 2'janv. 1809.

publicité. Il nous suffit d’avoir constaté son influence sur le fond du droit.

D'autant plus significative va nous apparaître maintenant l'exclusion absolue de l'opinion comme moyen de preuve en dehors des hypothèses où la loi en prescrit l'emploi. Cette exclusion nous est déjà apparue dans l'étude des articles 1415. 1504 et 1442 où nous avons vu la commune renommée cantonnée par la loi et la jurisprudence dans des limites extrèmement étroites. L'arrêt de la Cour de Chambéry du 7 juin 1899 est venu confirmer cette constatation. Nous devons maintenant faire intervenir une série d’arrêts qui constituent autant d'illustrations nouvelles et décisives.

Parmi ces arrêts les plus importants statuent sur les effets à attacher à la notoriété publique. Dans les matières les plus diverses et à toutes les époques, celle-ci a été invoquée devant les tribunaux à titre de preuve. On l'a invoquée tour à tour comme preuve de l'existence d'un contrat dans les cas où cette existence n’est pas soumise à la règle de preuve de l’article 1341, en matière de mandat ou de dépôt (1) ;: comme preuve de la solvabilité d’un individu (2); comme preuve d'une faute au sens de l’article 1382 (3); comme preuve de l'existence d'une des causes autorisant la séparation de corps ou le divorce (4). Elle a toujours été systématiquement repoussée (5). Cette exclusion est d'autant plus significative que, nous l’avons vu, celte même notoriété publique a été accueillie par Ja

(x) Metz, 10 janv. Er D. 67. 2. 14; Civ., 29 déc. 1855, D. 96. 1. 149 ; Req., 6 juillet 1891, S. 95. 1. 403.

(2) Civ., 22 juill. " D ONTA CIC UTATS

(3) Civ., 21 nov. 1893, S. 95, 1. 45.

(4) Paris, 9 mars 1838, S. 38. 2. 255.

(5) Aux arrêts précilès adde Cass., 20 nov. ie S. 90.1. 7: Cass., 26 juillet 1887. S. go. 1. 375; Crim,., 28 fév. 1891, D gr. 1. 444: Civ., 13 nov. 1892. S. 95. 1. 359. Quand nous disons que la notoriété ES jamais sur le terrain de la preuve, nous voulons dire qu'à elle seule, elle est impuissante à faire preuve judiciairement. Mais rien n empêche qu’elle ne puisse être admise à titre de complément de preuve. Nous avons constaté le même phénomène en matière de possession d’élat. V. hypothèses où la notoriété a été admise comme compléus preuve : Douai, 13 août 1884, S. 84. 2. 189; Req., 6 juillet 1891, S. 95.

. 403; Civ., 22 juillet, 1873, S, 74. 1. 127. -

jurisprudence comme source de droits, paruculièrement en matière d'acquisition d'un pseudonyme (r).

Nous trouvons aussi une autre série d'exemples de ce rejet dé l'opinion comme moyen de preuve dans la jurisprudence qui s’est forméesur les reproches. On sait que l'article 283 du Code de procédure civile, énumérant les raisons pour lesquelles dans une enquête un Lémoin peut être reproché, est considéré par les tribunaux comme purement énonciatif (2) Aux motifs prévus par ce texte, les arrêts en ont ajouté d’autres fort nombreux sur le fondement desquels ils autorisent lexclusion de témoins. Or parmi ces motifs nouveaux, il en est un qui est pour nous particulièrement significatif. Les juges admettent la mise à l'écart d’un témoin lorsqu'il est susceptible de n'apporter que son opinion surle fait qu'il s'agit d’établir. C'est principalement à propos de délibérations de conseils municipaux que les arrêts sont intervenus. Voici le plus net d’entre eux (3). Un sieur Epailly voulant avoir sa part dans les affouages communaux demandait à prouver en justice qu'il remplissait les conditions requises pour l'obtention de celle part. Une enquête et une contre-enquête sont ordonnées. Le sieur Epailly demande alors à ce que les dispositions de certains Lémoins de la contre-enquêtle ne fussent pas lues par le motif, que ces témoins avaient exprimé leur opinion lors de la délibération du conseil municipal qui lui refusait l’affouage. La Chambre des requêtes, appelée à statuer, l’a fait en ces termes : « Attendu que la Cour de Besançon s’est fondée, d’une part, sur ce fait que ces témoins dont l'un élail maire et les deux autres conseillers municipaux de la commune d'Angirez, avaient exprimé leur avis dans la délibération du conseil municipal par laquelle ce conseil avait refusé l'affouage au sieur Epailly ; et d'autre part sur ce que cet avis suffisait pour démontrer que ces t(Émoins avaient une opinion préconçue sur les faits du procès, et pour enlever par suite à leurs

(1) V. les arrêts cités à la note 2 de la page 143. (2) V. les arrêts cités au Code de proc. civ. annolé, Dauuoz, art, 283, (3; Req., 8 mai 1883, S. 83. 1, 295.

Picard L 10

déclarations le caractère d’impartialité qui leurétait indispensable pour être admises par la justice ». Au contraire les conseillers municipaux sont admis comme témoins lorsqu'il n’apparail pas qu'ils aient émis une opinion personnelle: «Attendu, nous dit un arrêt de la Chambre des requêtes du 12 février 1862, qu'il n'est nullement établi que dans la déliration du 10 novembre 1855 aucun des témoins reprochés eût émis une opinion personnelle sur les faits servant de base au litige » (1). Les mêmes principes sont appliqués aux membres d’un conseil de fabrique (2). Pareillement, et pour les mêmes raisons, l'avocat qui a plaidé dans la cause en première instance est reprochable comme témoin en appel (3). De mème le témoignage des habitants d'une commune est écartée lorsqu’il apparait, étant donné leur intérêt dans le procès, qu'ils n’apporteraientque leur opinion (4).Enfin la disposition même de l'article 283 touchant les certificats délivrés par un témoin à l'une des parties peut être considérée comme l'expression de la même idée. Lestermes mêmes d’un arrêt de la Chambre des requêtes du 1 juiilet 1889 l'indiquent clairement : « Attendu, dit cet arrêt, que l'arrêt attaqué constate que le sieur Perret,témoir de l'enquête, avait dans le cours de l’instance non seulement fait des déclarations, mais écrit une lettre concernant des appréciations personnelles sur l’objet du litige ; que c’est donc par application la plus directe de l'article 283 que son témoignage a été écarté » (5).

Tout cet ensemble de solutions, ajoutées à celles que nous avons déjà relevées, nous permettent d'affirmer maintenant l'absence d'influence de l'opinion sur le terrain de la preuve. Il nous en reste, toutefois, une dernière manifestation à signaler qui pourrait donner lieu à une fausse interprétation. Nous faisons allusion au système jurisprudentiel d'après

(1) Req., 12 février 1862, S. Ga. 1. 246.

(2) Cass , 23 janvier 1877. S. 79. 1. 128.

(3) Douai, 1er fevrier 1847, Ch, réun., S. 48. 2, 578.

(4) Req., 2 déc, 1835, S. 36. 1, 413 et Req., 16 nov. 1842, S, (5) Req., rtr juillet 1889, S. go. 1. 205,

lequel, lorsque le donateur exprime dans un acte de libéralité son opinion que le bénéficiaire est son enfant illégitime; opinion qui a déterminé sa volonté, l'acte entier se trouve annulé (1). On pourrait être tenté de dire que si l’acte est annulé, c’est sur le fondement de la filiation illégitime dont l'opinion du donateur apporterait la preuve. Nous aurions alors une hypothèse où l'opinion serait utilisée à fin de preuve. Mais une telle interprétation est certainement erronée, carune donation ou un legs faits à un enfant illégitime, fût-il adultérin ou incestueux, ne sont pas nuls, mais seulement réductibles (art. 908 C. civ.). En réalité, l'acte de libéralité est annulé comme reposant sur une cause illicite, l'opinion du disposant. Cette opinion est la source directe de la nullité. Peu importe d'ailleurs qu’elle soil exacte ou erronée. A elle seule elle vicie l'acte. Elle agit sur le fond du droit et non sur la preuve.

Nous sommes donc en présence d’un phénomène indéniable. L'opinion peut créer le droit; elle est impuissante à le prouver. Celle constatalion peut, au premier abord, paraître surprenante, car il semble que si l'opinion a la puissance de créer le droit, a fortiori doit-elle avoir celle de le prouver. Mais à la réflexion cette opposition de résultats se comprend parfaitement, et nous allons nous efforcer d'en dégager la raison. Nous ne pouvons, à la vérité, en fournirici une justification complète, car il nous faudrait rechercher les raisons pour lesquelles l'opinion individuelle sous la forme de la bonne foi et l’opinion publique peuvent créer le droit, recherche qui dépasserait manifestement le cercle de cette étude. Au reste, le problème a été aperçu et étudié et il nous suffit de renvoyer aux auteurs qui s’en sont occupés (2). D'ailleurs. la solution qu’il comporte ne nous intéresse pas directement.

(1) Req., 31 juillet 1860, D. 60. 1, 458 ; 20 juillet 1875, D. 77. 1. 492; 6 déc, 1876, D. ibid. ; 2g'juin 1887, D. 88. r. 299; Civ., 22 jauv, 1867, D. G7. r. 5.

(2) Aux auteurs que nous avons cités à la note 1 de la page 143. adde Em. lxvy, Le Droit repose sur des croyances, Quistions pratiques de législation ouvriere, 1909; CHARMONT, Renaissance du droit naturel, Paris, Masson, 1910

La question essentielle que nous devions résoudre est celle de savoir pourquoi, étant donné que l'opinion peut agir sur le fond du droit, elle est impuissante à produire effet sur le terrain de la preuve.

Cette raison nous croyons pouvoir la formuler ainsi. L’opinion est dénuée de force probante, parce qu'elle échappe à toute discussion et à tout contrôle. C’est en effet une règle générale qui ressort de l’ensemble de notre système de preuves que les éléments mème de la preuve doivent être nécessairement soumis au contrôle et à la discussion des parties.

Nous disons d’abord qu’on ne peut contrôler ni discuter une opinion. Cela nous paraît être l'évidence même. On ne pourrait la discuter et la contrôler que si on avait connaissance des faits sur lesquels elle repose, et par hypothèse cette connaissance fait défaut. Si d’ailleurs elle existait, elle suffirait à elle seule à faire preuve complète ; l'opinion des témoins ne serait d'aucune efficacité. L'idée que nous exprimons devient particulièrement frappante appliquée à l'opinion publique. Le témoin de commune renommée apporte une série de bruits qui courent parmi le public, des on-dit. Il ignore lui-mème leur origine et leur base. Tout le monde peut-être les ignore. Aucun contrôle n'est possible; aucune discussion. Admettre alors comme preuve unique et suffisante ces bruits etceson-dit, c’est laisser purement et simplement la partie à laquelle on les oppose sans défense aucune. Admettre une opiuion, c’est se contenter d'une affirmation. C’est mettre celui à qui on l'oppose à la merci de son adversaire. C'est faire du témoin d'opinion le juge véritable.

L'idée que nous venons ainsi de présenter trouve, croyonsnous, une confirmation très nette dans deux séries de décisions sur lesquelles il nous faut insister. Nous avons affirmé, nous basant sur de nombreuses décisions, que l'opinion, en dehors des cas d'application de la commune renommée, n'était jamais admise, dans notre droit, à litre de preuve. Nous devons Maintenanttempérer cette formule trop absolue par une réserve qui va meltre en pleine lumière l’idée que nous avons indi-

quée. Cette réserve se laisse aisément deviner. On sait en effet que la loi prend en considération, sur le terrain même de la preuve, l'opinion de deux individus : celle de l’expert et celle du juge Mais précisément les conditions mêmes auxquelles est subordonnée l'efficacité de ces deux opinions impliquent l'idée que les parties doivent pouvoir connaître, discuter et contrôler les éléments mêmes qui concourent à leur for mation.

Il est aisé de s’en rendre compte pour l’expert. Lorsque des experts ont été nommés par le tribunal, ils doivent de toute nécessité rédiger un rapport dans lequel ils mentionnent, d'une part, les opérations auxquelles ils se sont livrés, et de l'autre eurs avis et les motifs de ces avis. Les parties peuvent alors contrôler et discuter les conclusions du rapport. Bien entendu ces conclusions ne lient pas le juge qui est libre de les admettre ou de les rejeter (1). Mais ce qu'il est essentiel de remarquer, c'est que chaque fois que dans une expertise une irrégularité a été commise de nature à porter atteinte aux droits de la défense, c’est-à-dire au droit de discussion et de contrôle des parties, Îles tribunaux annulent l'expertise. Il en est ainsi lorsque les parties n’ont pas été sommées d'assister aux opérations, ou lorsqu'elles n’ont pas été averties du lieu où le rapport serait fait. [l en est de même lorsque les opérations de l'expertise ont été reprises après une suspension sine die, ou lorsqu'une deuxième visite a été faite sans que le défendeur en fût informé (2). Par contre, toutes les irrégularités qui n'intéressent en rien ce droit de contrôle et de discussion, telles que le défaut de mention de la remise du jugement aux experts, le fait d’avoir dicté le rapport à un tiers ou à un gref-

(r) Civ., 12 juin 1899, Dg 1900. 1, 39; Civ., 11 juillet 1899, D. 1900. 1. 3953 Req., 23 mai 1900, D. 1901. 1. 269.

(2) Giv., ur février 1902, D, 1909. 1, 159; Civ., 20 février 1891, D. 91. 1. 153; Req., 14 déc. 1892, D. g3. 1. 251; Req., 16 juillet 1900, D. 1900. 1. 470 : Civ., 30 juin 1907, D. 1907. 1. 436; Req , 28 mars 1905, D. 1905, 1. 192; Civ., 18 oct. 1898, S. 99. 1. 32, Req., 15 fév. 1899, S. 99. 1. 331: Req.. 6 août 1906, S. 1906. 1. 504: 19 fév. 1907, S. 1907. 1. 80. V. aussi Req., 11 juin 1901, D. 1907. 1. 395 ; Giv., 9 juillet r900, D. 1905. 1. 828; 10 juillet 1907, D. 1908, 1. 32,

fier autre que celui qui était compétent, celui d’avoir dressé plusieurs rapports au lieu d'un seul, n'entraînent pas la nullité de l'expertise (r).

La démonstration devient particulièrement frappante si de l'expert nous passons au juge. Nous avons déjà insisté, lorsque nous avons esquissée la théorie de la neutralité du juge en matière civile, sur l'idée que le juge ne pouvait baser son jugement sur sa connaissance personnelle des faits du procès. Il faut essentiellement que tous les éléments qui déterminent son opinion soient connus, discutés et contrôlés par Îles parties. Et la Cour de cassation applique de façon très rigoureuse ce principe (2). Nous voyons d'ailleurs dans les considérants mêmes des arrêts la raison que nous venons d’indiquer. Voici par exemple ce que nous dit un arrêt de la Cour de Montpellier: « Considérant que les premiers juges, en opposant ainsi leur propre témoignagne aux assertions du demandeur et ax preuves par lui invoquées, ont méconnu la première règle de toute justice, ne inauditus condemnetlur, puisqu'en effet la partie ainsi condamnée a été placée dans l'impossibilité de discuter l'opinion du juge, d'en démontrer peut-être l’erreur ou l'injustice » (3).

Nous pouvons donc affirmer que c'est de l'impossibilité de discussion et de contrôle que résulte essentiellement le défaut de force probante de l'opinion. Et cela est si vrai que l’un des procédés mêmes de contrôle du témoignage, l’une des sanctions de ce contrôle, nous voulons parler de la règle qui punit sévèrement les faux témoins, fait précisément défaut lorsqu'on se trouve en présence d’un témoignage d'opinion. Un arrêt très ancien, il est vrai, de la Cour de cassation du 16 janvier

(1) Giv., 13 janv. 1902, D, 1903. 1, 317: Req., 13 nov., 1867, D. 68. 1. 214; Req., 15 mai 1876, D. 76. r. 376.

(21 Nous avons citè quelques arrêts à la note r de la page 120, adde Rouen, 24 fév. 1890, Rec. arr. de Caen el de Rouen, 1890. 1, p. 38 ; Lyon, 3 juillet 1895, D. 97. 2. 93; Limoges, 14 mars 1894, D. 96. 2. 361 ; Paris, 0 déc, 1403, Gaz. Pal.. 1904. 3. 428; Cass., 3 août 1887, S. 87. 1. 320 ; Civ., 23 avril 1902, D. r903. 1, 368 ; Giv., 27 oct. 1907, D. rgo3. 1. 64.

(3) Montpellier, 23 nov. 1852, S 53. 2. 230.

1807 a déclaré qu’il n'y avait pas faux témoignage punissasable si la déclaration du témoin portait, non sur un fait matériel, mais sur un jugement qui lui est personnel et sur l'appréciation qu'il a pu faire. Et effectivement on n'aperçoit pas comment on pourrait incriminer de faux témoignage un témoin de commune renommée. A l'issue de ces développements, l’opposition, qui nous apparaît irréductible, est non pas entre le témoignage direct et le témoignage indirect, mais entre le témoignage de connaissance et le témoignage d'opinion.

Ainsi se trouve confirmée et justifiée l’idée par laquelle nous voulons expliquer le défaut de force probante, et par suite de pertinence, de l’opinion. Nous sommes dès lors en possession de tous les éléments qui nous permettent de définir Ja preuve par commune renommée. Nous pouvons les résumer dans la formule suivante. La preuve par commune renommée est une preuve leslimoniale qui porte sur un fait essentiellement dénué de pertinence, l'opinion publique. On aperçoit maintenant sans peine la raison pour laquelle la preuve par commune renommée agit à litre de sanction. Elle est probante malgré son défaut de pertinence. Elle est probante malgré l’impossibité de discussion et de contrôle. En dernière analyse elle met celui à qui on l'oppose à la merci de son adversaire. Mais on comprend aussi pourquoi l'opinion publique, et dans la plus large mesure l'opinion individuelle, sont rejetées par les tribunaux comme instruments de preuve. L'opinion par elle-même ne peut pas être probante. Son action s'arrête nécessairement au fond du droit (1).

Nous pouvons maintenant et très brièvement résumer les conclusions essentielles de cette étude.

(1) La définition que nous proposons de la preuve par commune renommée entraîne certaines conséquences praliques Etant donné que c'est une preuve essentiellement dénuée de contrôle, elle devrait échapper à toutes les règles qui de près ou de loin touchent au contrôle du lémoignage. C'est ainsi que nous admettrions que l'enquête par commune renommée püt se faire par-devaut notaires, que les témoins de commune renommée ne soient pas contraints de prèler serment, qu'ils échappent aux règles sur les reproches.

La plus générale est que la preuve par commune renommée constitue la seule manifestation de l'opinion publique sur le terrain de la preuve. Les institutions qui ont à leur base cette opinion et dont les plus caractéristiques sont la possession d'état et la notoriété ne sont pas des institutions de preuve. Elles sont sans doute des manifestations de l'opinion publique, mais sur le terrain du fond du drait.

En second lieu, dans le domaine extrèment restreint qui lui est imparti, la preuve par commune renommée agit à litre de sanction. Elle punit le mari qui, par sa faute, a empêché Ja femme d'exercer ses reprises mobilières à l'encontre des créanciers communs (1). Elle punit Fépoux survivant soupçonné d'avoir commis un divertissement commun.

Ces deux conclusions trouvent leur raison d'être dans cette dernière idée fondamentale que l'opinion publique, échappant à toute discussion et à tout contrôle, est essentiellement dénuée de force probante. Elle ne peut normalement servir de preuve. Quand elle agit à ce titre, elle devient, par la force mème des choses, une sanction. Sur le terrain de la preuve judiciaire, la connaissance seule, au moins en principe, peut être un élément de décision.

(1 On aperçoit maintenant, dans cette hypothèse. la concordance entre la peine

et la faute. Le mari a enlevé à la femme tout contrôle à l'encontre des créanciers communs ; elle lui inflige une preuve sans contrôle,