Du Mariage, t. II, n

2, Voirintroduction, p. r1.

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D'abord, la nullité n’atteint, comme le dit très clairement Pothier, que les contrats € par lesquels ils transporteraient l’un à l’autre quelque chose de leurs biens » (1).

Il était en effet inutile d'interdire les contrats qui, en raison même de leur nature, ne pouvaient pas servir à réaliser une donation et, même pour les contrats,qui opéraient un transfert de l’un des époux à l’autre, et qui par suite auraient pu leur permettre de s’avantager, il avait fallu admettre des exceptions.

C’est à cela que Dumoulin fait allusion en disant : Nullum contractum facere possunt, nisi ex necessitate (2).

Il admettait ainsi des cas, où le contrat est nécessaire et où la cause de l’acquisition est connue : tout soupçon de donation étant alors écarté, le contrat était permis.

De même Basnage, commentant la coutume de Normandie, permettait à la femme de recevoir en remploi les biens du mari :

« La coutume, dit-il, n’avait intention que de défendre les contrats qui seraient faits en fraude et pour se faire avantage l’un à l’autre » (3).

1. Traité des Donations entre mari et femme, n° 78. 2. Sur l’article 156. Cout. de Paris, n° 5.