DÉCRET DU 19 SEPTEMBRE

Les critiques contre l'article 75 étaient si vives et si générales que le Gouvernement de la Défense Nationale abrogea cet article, resté debout par un miracle d'équilibre politique. Ce fut un de ses premiers actes, fait sous la poussée des idées républicaines. Le décret du 19 septembre 1870 était ainsi conçu :

(( Article premier. — L'article 75 de la Constitution de l'an VIII est abrogé. Sont également abrogées toutes autres ^dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d'entraver les poursuites- dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre.

» Article 2. — Il sera ultérieurement statué sur les peines civiles qu'il peut y avoir lieu d'édicter, dans l'intérêt public, contre les particuliers qui auraient dirigé des poursuites téméraires contre les fonctionnaires, » (1)

(1) Il faut remarquer que si le décret de 1870 a pu abroger une loi, c'est qu'on était en période dictatoriale. En 1872, l'Assemblée Nationale contrôla les actes législatifs du Gouvernement provisoire pour choisir parmi eux ceux qu'elle devait maintenir et ceux qu'elle devait abroger.

Ce décret eut grand succès auprès du public ; aussi, quand l 'Assemblée Nationale fut appelée à contrôler les actes législatifs du Gouvernement provisoire, elle le ratifia sans hésitation après le rapport de M. Taillefert, qui approuvait sans réserve l'article premier, et qui trouvait même l'article 2 trop restrictif de la liberté ; il était opposé au régime répressif pour garantir les fonctionnaires des attaques injustifiées. Il ne voulait pour eux aucune garantie, il n'admettait que le droit commun, pur et 'simple i(l). C'est ce qui explique que, malgré la ratification du décret par l'Assemlblée Nationale, les peines civiles prévues par l'article 2 ne furent pas votées par elle.

Le décret de 1870 s'est ressenti de la hâte avec laquelle il a été rédigé. Il n'est pas le résultat d'un projet mûrement étudié : c'est une avance faite par des hoimme's politiques « qui pensaient fournir une arme à leur parti » (2). On poursuivait un but politique plutôt qu'un but de justice et de bonne administration ; il en est résulté que l'abrogation de l'article 75 n'a été qu'un (( leurre » (3). Le geste du Gouvernement provisoire supprimant d'un trait de plume la garantie ad-

(1) Journal Officiel, 18 avril 1872 (séance du 24 février 1872.)

(2j A. Guérin, Responsabilité des fonctionnaires, p. 266.

(3) Lacoin, Rapport à la Société générale des prisons, Revue pénitentiaire, 1906, p 401 ; — Ducrocq, Traité de droit administratif, t. III, p. 345.

ministrative a été un joli geste, mais il n'a été suivi d'aucun résultat appréciable pour les particuliers ; en effet, la garantie administrative n'était pas un fait isolé de notre organisation (publique, ("était un des principes placés à la base de notre administration. 'Ce principe n'était pas indépendant : il faisait corps avec les autres (principes législatifs. On ne pouvait le supprimer sans avoir à remanier l'organisation administrative : quand on supprime ou que l'on change un élément d'une organisation, il faut se préoccuper de ne ipas détruire l'homogénéité du tout. Les auteurs du décret de 1870 ont cru qu'en supprimant une pièce de la machine administrative elle continuerait à marcher sans heurt, ui à-coup. Voilà quelle a été leur erreur.

A première lecture, le décret du 19 septembre 1870 semble (pourtant bien net : il supprime l'autorisation préalable, et autres barrières destinées à empêcher la poursuite des fonctionnaires par les particuliers lésés ; la poursuite sera entièrement libre, aucune difficulté préalable n'existera plus. Mais si la garantie administrative par système préventif est supprimée, le système répressif sera organisé par des peines civiles édictées contre les plaideurs téméraires.

Voilà ce que l'on croit bien clair à première vue. En réalité, la question est beaucoup plus complexe. Tout d'abord, le système répressif promis n'a jamais été organisé. L'article 2 du décret est donc resté lettre morte. Eeste l'article premier. Que se passera-t-il quand un particulier, lésé par

un acte accompli par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions, voudra se faire faire justice ? Il poursuivra l'agent devant les tribunaux judiciaires. Il pourra le citer de piano sans avoir à se préoccuper d'obtenir une autorisation préalable : le décret de 1870 est bien clair pour cela. Mais une fois la citation lancée, la question se complique ; en effet, on se heurte ici au principe de la séparation des pouvoirs ; les lois révolutionnaires ont posé à la base de tout notre droit cette idée que les tribunaux judiciaires ne peuvent connaître des actes de l'administration ; dès lors, qu'arrivera-t-il si, pour juger la cause, le tribunal judiciaire est obligé d'apprécier un acte administratif ? L'administration élèvera-t-elle le conflit 1 Mais, alors, le fonctionnaire sera soustrait à ses juges naturels. Il sera, en fait, irresponsable ; et que devient, dès lors, le décret de 1870 ! Le conflit élevé par l 'administration sera une barrière que le particulier lésé ne pourra franchir, et derrière laquelle le fonctionnaire sera en toute sécurité.

Un somme, un dilemme se pose : ou bien le décret du 19 septembre va contre la séparation des pouvoirs s'il permet à l'autorité judiciaire d'apprécier les actes de l'administration ; ou bien il est complètement inefficace s'il ne leur confère pas ce pouvoir, et même il peut empêcher toute poursuite (1). C'est dans la seconde partie du dilem-

(!) Ducrocq, Traité de droit administratif, t. III, p. 346,

me qu'il faut chercher la vérité. Le décret de 1870 n'a pu avoir pour effet de supprimer la règle de la séparation des pouvoirs ; c'est un principe trop important pour être arraché d'une Législation sans études antérieures, longues et sérieuses.

On pourra peut-être dire que le décret-loi était (( un premier pas vers l'abolition de la règle de séparation des pouvoirs » (1) En effet, la veille, le 18 septembre, une commission avait été nommée par décret pour examiner la question de la suppression de la juridiction administrative. Cette commission se prononça à l'unanimité en faveur de cette suppression. Mais, du rapprochement même des deux dates, 18-19 septembre, on peut conclure, nous semble-t-il, que la séparation des pouvoirs n'a pas été abolie par le décret-loi ; une réforme aussi radicale ne s'improvise pas en vingt-quatre heures !

Mais les auteurs qui soutiennent que le décret de 1870 a porté atteinte au principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire (2) puisent un argument dans le texte même du décret-loi : (( Sont également abrogées toutes les autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d'entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre. » Ce paragraphe, disent-ils, vise la loi des

(1) Jacquelin, Principes dominants du contentieux administratif, p. 137.

(2) Voir rapport de M. Dagallier à la Cour de cassation : D., 72-1 390.

16-24 août 1790, la constitution du 3 septembre 1791, en ce qu'elle organise l'administration, et les autres textes qui traitent de la distinction et de la séparation entre le pouvoir administratif et le pouvoir judiciaire, et qui interdisent à celui-ci d'empiéter sur le domaine de celui-là. Dès lors, les tribunaux judiciaires seraient compétents pour apprécier l'acte administratif. C'est l'avis de M. Ducrocq : « Nous croyons que l'abrogation de l'article 75... devient pour les agents du Gouvernement l'occasion d'une situation plus entièrement protégée que par le passé, si cette abrogation ne laisse pas aux tribunaux judiciaires l'appréciation, si dangereuse qu'elle puisse être, des actes des administrateurs dont se plaignent les administrés... Notre doctrine... ne consiste pas à dire que le décret du 19 septembre 1870 permet à l'autorité judiciaire de faire obstacle à aucun acte administratif, mais seulement d'apprécier ces actes au point de vue de leurs conséquences dommageables... Ce pouvoir est moindre, mais il est également contraire au principe de la séparation des deux autorités. » (1)

Nous ne partageons pas la manière de voir de M. Ducrocq. Rour nous, le paragraphe qui abroge « toutes autres dispositions générales ou spéciales... ayant pour but d'entraver les poursuites » fait allusion aux arrêtés postérieurs à l'an VIII

(1) Ducrocq, Traité de droit administratif, t. III, p. 345.

et donnant le pouvoir d'autorisation aux directeurs généraux des grandes administrations. Ainsi les arrêtés des 9 Pluviôse et 10 Floréal an X, 28 Pluviôse, 10 et 29 Thermidor an XI, et le décret «du 28 février 1806. Ce sont les dispositions spéciales.

Quant aux dispositions générales, il faut les chercher dans nos codes ; le décret de 1870 abroge l'article 120 du Code pénal, qui n'était qu'une sanction de l'article 76. On a m|ême dit que, par ces mots <( dispositions générales », le décret avait en vue (( les lois antérieures à l'an VIII, prescrivant une autorisation spéciale, de crainte qu'on ne les invoquât comme on l'avait fait sous la Restauration » (1).

En admettant, d'ailleurs (ce que, pour notre part, nous ne croyons pas) que l'antique principe de la séparation des pouvoirs ait été supprimé en 1870, i'1 a été, en tous cas, rétabli par la loi du 24 mai 1872, qui a organisé le Tribunal des Conflits dans le seul but de le faire respecter.

(1) Perreau, Responsabilité des fonctionnaires, p. 39 en note ; — Voir aussi Toullier, Droit civil, n" 223. — Voir aussi Hauriou, Droit administratif, p. 379 ; — Becquet, Hépertoîrr, v° Fonctionnaire public ; — Jacquelin, Printipes du contentieux, p. 132.

Section I

Etude de la jurisprudence de 1870 a 1873

Au lendemain du décret, les controverses les pins passionnées commencèrent à 's'élever sur le sujet qui nous occupe : la séparation des pouvoirs at-elle été supprimée ou existe-t-elle toujours 1 Les tribunaux judiciaires sont-ils compétents pour apprécier les actes de l'administration ou doivent-ils se dessaisir en faveur des tribunaux administratifs ? La première interprétation qui fut faite du décret du 19 septembre fut très libérale et aboutissait à la liberté pleine et entière des poursuites.

La Commission provisoire remplaçant le Conseil d'Etat fut la première à avoir à se prononcer sur la question. Elle le fit implicitement, le 7 mai 1871, dans l'affaire de Cumont et Stofflet contre Eîi'ge'llhiard (1). Voici en quoi iconsistait. cette affaire : M. Engelhard, préfet du Maine-et-Loire, par un arrêté en date du 3 décembre 1870, suspendait pour deux mois les journaux L'Union de l'Ouest et L'Ami du Peuple en accusant leurs rédacteurs de trahir la patrie et d'être de connivence avec l'ennemi. MM. de Cumont et Stofflet, directeur et gérant de ces journaux, se pourvurent devant l'autorité judiciaire pour faire déclarer calomnieuses et diffamatoires les imputations

(1) Lebon, 1871, p 28 ; D , 72-3-18.

contenues dans l'arrêté. Le préfet présenta un déclina toire d'incompétence. La Cour d'aj)pel d'Angers passa outre ; son jugement contenait les attendus suivants : <( Attendu que sous l'empire de l'article 75 de la Constitution de l'an VIII, les plaignants auraient été obligés de se pourvoir de l'autorisation administrative pour poursuivre Al. Emgelhard, mais que, si cette autorisation leur avait été accordée ils n'auraient rencontré aucune autre entrave ; que l'article 75 étant aboli par le décret du 19 septembre 1870, il en résulte que l'autorisation préalable n'est plus nécessaire et que les plaignants se trouvent dans la même situation que celle dans laquelle ils auraient été autrefois après l'obtention de l'autorisation, et que, par conséquent, leur action est régulièrement intentée ; — attendu que s'il en était autrement, le décret du 19 septembre, qui abroge l'article 75, serait une fiction illusoire puisque les entraves que ce décret a voulu supprimer n'auraient fait que changer de forme et subsisteraient dans toute leur force. »

Un arrêté de conflit intervint le 9 février 1871. La commission faisant fonction de Conseil d'Etat l'annula, le 7 mai 1871, et la procédure reprit devant la Cour d'Angers, qui condamna le préfet à 100 francs d'amende et à l'insertion du jugement dans quatre journaux, à ses frais. Le préfet se pourvoit en Cassation. L'arrêt est cassé pour vice dans la citation. L'affaire revient encore une fois devant la Cour d'Angers ; le préfet forme devant

la Cour de cassation une demande en renvoi pour cause de suspicion légitime, et l'affaire va devant la Cour d'Orléans, qui, le 28 juin 1872, condamne M. Engelhard à 500 francs d'amende, 3.000 francs de dommages et à l'insertion. Il se pourvoit encore en Cassation, en s 'appuyant sur ce que la séparation des pouvoirs a été violée, les tribunaux judiciaires ne devant pas apprécier son arrêté, qui est un acte administratif. La Cour de cassation, le 25 janvier 1873 (1), après délibération en chambre du conseil, mit fin à cette affaire qui avait épuisé toutes les juridictions, par un arrêt qui rejette le pourvoi : <( Attendu que si la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire est un principe essentiel de notre droit public, et s'il est fait défense aux tribunaux de connaître des actes d'administration, il ne s'ensuit pas qu'ils ne puissent lorsqu'ils sont saisis de la poursuite d'un délit, apprécier les faits qui se rattachent à ces actes; attendu que ce droit ne peut être dénié aux tribunaux sans rendre illusoire le recours des citoyens à la ju'stice ; que ce droit leur appartenait même sous l'empire de l'article 75 de la Constitution de l'an VIII et qu'il ne saurait en être autrement depuis que le décret du 19 septembre 1870 a eu pour effet de restituer aux citoyens le droit de saisir directement les tribunaux des demandes en réparation du préjudice que les procédés arbitrai-

res ou excessifs des fonctionnaires, dans l'exercice de leurs fonctions, ont pu leur faire éprouver. »

Cette jurisprudence fut encore mieux établie par un arrêt de la Cour de cassation en date du 3 juin 1872, au sujet de d'affaire Meyère (1). Pendant la guerre franco-allemande, le général Meyère, commandant la subdivision de Langres, en état de siège, fit arrêter et incarcérer par mesure de police le sieur Rollin ; sur la demande de celui-ci, le tribunal civil de Langres condamna le général Meyère à 2.000 francs de dommages-intérêts. En appel, la Cour de Dijon réduit cette somme à 1.000 francs, mais le général Meyère se pourvoit en Cassation en s 'appuyant sur ce fait que l'arrêt de la Cour de Dijon a violé le principe de la séparation des pouvoirs. Le conseiller-rapporteur Dagallier présenta sur le pourvoi des observations très intéressantes ; pour lui, le décret de 1870, en abrogeant l'article 75, a donné aux tribunaux judiciaires le droit d'apprécier les actes administratifs, parce que l'article 75 n'avait pas d'autre but que d'assurer l'indépendance de l'administration et de protéger non la personne inculpée, mais l'acte administratif. Dès lors, l'abrogation de l'article 75 a eu comme résultat fatal d'autoriser les tribunaux judiciaires à connaître des actes administratifs. « Je n-e mie dissimule *pas qoie c'est ;là

une atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, mais qu'y faire ? La loi l'a ainsi voulu et elle ne peut être exécutée qu'à ce prix. » M. l'avocat général Beverchon aboutissait à la même idée de la compétence judiciaire en s 'appuyant sur un arrêt du Conseil d'Etat en date du 14 décembre 1862 (1).

En effet, antérieurement à 1870, l'autorisation n'était pas nécessaire, d'après les lois de finances votées chaque année, pour poursuivre « les receveurs, percepteurs, ou autres individus » ayant illégalement perçu des impôts. C'était là une grave dérogation à la séparation des pouvoirs, si on estimait les tribunaux judiciaires compétents. C'est ce que dit l'arrêt du Conseil d'Etat précité. Le décret de 1870 n'a fait, en somîme, que généraliser les dérogations ipartiellles que certaines lois avaient déjà fait subir à l'article 75 de la Constitution de l'an VIII. De l'exception, il a fait la règle ; ïi a donné à l'abrogation absoOue qu'il a décrétée le 'Caractère et les effets des (abrogations spéciales antérieurement prononcées. » Le principe de ila séipa.riation des pouvoirs, d '(ailleurs, continue d'exister: la juridiction administrative n'a pas plus ledr oit qu'avant 1870 de citer à sa barre les administra tenr s, comme jadis les Parlements le faisaient. Conformément anx conclusions de M. Keverchon, la Cour ;de cassation rejeta ,1e pourvoi

(1) D., 63-3dl.

par un arrêt dans lequel nous relevons les attendus suivants :

(( Attendu que le décret renldu «par le Gouvernement de la défense nationale, le 19 septembre 1870, lequel abroge l'article 75 de la Constitution de l'an VIII, ainsi que toutes les autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d'entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout 'ordre, a nécessairement pour effet d'appeler les tribunaux à apprécier et qualifier les actes imputés aux agents du gouvernement et qui donnent lieu à une aiction en réparation ^civile ; attendu que si les tribunaux saisis devaient surseoir à statuer sur le fond jusqu'à ce que l'ia/cte imputé eût été soumis à l'examen de l'autorité Administrative, ce serait faire revivre, sous une autre forme, en faveur des agents poursuivis, la garantie stipulée par l'article 75 de la Constitution de l'an VIII que le décret du 19 septembre 1870 a eu pour but de faire entièrement disparaître. »

Enfin, le 20 juin 1873, dans une affaire Petit (1), la Cour de cassation, au cours de son arrêt, disait: (( Le principe de la séparation des pouvoirs ne met aucun obstacle à ce que les tribunaux saisis d'une poursuite contre un fonctionnaire public pour un délit relatif à ses fonctions, apprécient les faits qui se rattachent à ce délit, les motifs

qui leur ont servi de base, et la responsabilité qui peut en résulter. Ce droit qui leur appartenait sous l'empire des lois des 14 décembre 1789 et 22 frimaire an VIII, doit leur être, à plus forte raison, reconnu, aujourd'hui que ces lois sont abrogées. »

Section II

Etude de la jurisprudence depuis 1873

La loi du 24 mai 1872 réorganisa le tribunal des conflits, et celui-ci abandonna la jurisprudence admise jusque-là : il pose en principe que la règle de la séparation des pouvoirs n'aipas été atteinte par le décret du 19 septembre 1870. Cette règle est sanctionnée en pratique par le conflit. Dès lors, si les tribunaux judiciaires (devant lesquels on peut poursuivre les fonctionnaires), sont appelés à apprécier un acte de l'administration, le conflit devra être élevé. Le Tribunail des Conflits annulera ou confirmera l'arrêté de conflit. S'il est confirmé, les tribunaux judiciaires seront dessaisis et les particuliers lésés pourront s'adresser aux tribunaux administratifs. Mais devant eux les fonctionnaires ne peuvent être poursuivis. Dans ce cas, l'agent de l'Etat sera irresponsable.

Nous avons donc deux points à étudier tout d'abord:!0 possibilité pour l'administration d'élever le conflit ; 2° principes qui dominent la jurisprudence du Tribunal des Conflits. Nous étudierons

ensuite la question de savoir si le fait pour un fonctionnaire d'obéir à un ordre régulier donne à l'acte, dans tous les cas, le caractère administratif, c'est-à-dire si le fonctionnaire qui n'a fait qu'obéir est couvert par l'ordre de son supérieur.