DE L'AN VIII A

Section Première

Etude de l'article 75 de la constitution de l'an VIII

« Les agents du Gouvernement, autres que les ministres, ne peuvent être poursuivis pour faits relatifs à leurs fonctions, qu'en vertu d'une décision du Conseil d'Etat ; en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires. » Ce texte de l'article 75 organisait d'une façon que l'on croyait définitive la grave question de la garantie administrative des fonctionnaires.

Deux principes étaient nettement posés par la constitution de l'an VIII : tout (d'abord, il faut, pour poursuivre un agent du Gouvernement, une autorisation préalable, accordée par le Conseil d'Etat. Puis, cette autorisation une fois accordée, la poursuite se déroulera devant les tribunaux judiciaires. L'innovation est ici importante. Car, sous l'ancien régime, la juridiction administrative était compétente pour connaître des poursuites intentées contre les fonctionnaires, compétence

— ni —

qui découlait, avons-nous dit, de la pratique des évocations.

§ 1er. Quels sont les fonctionnaires protégés f

Si l'on veut commenter Partiel© 75, pour bien comprendre quels ont été son but et ses effets, il faut se demander ce qu'il entend par les mots : o agents du Gouvernement ». Nous avons vu, au début ide cette étude, qu'il est difficile de définir exactement ces mots (1). Nous ne reviendrons donc pas sur la signification que la théorie doit donner de ces mots, nous nous contenterons de voir les définitions que la jurisprudence, la pratique ont adoptées. Nous aurons ainsi l'étendue exacte qu'il faut accorder à l'article 75.

La Cour de cassation a donné des définitions de plus en plus larges des mots <( agents du Gouvernement ». Au début, ce sont seulement « les fonctionnaires publics qui sont tellement sous la dépendance du Gouvernement qu'ils ne peuvent jamais avoir, dans l'exercice de leurs fonctions habituelles et journalières, d'autre opinion que la sienne, ni tenir une conduite opposée à celle qu'il leur trace, soit par lui-même, soit par ses agents supérieurs », et le même arrêt, un peu plus loin, revient sur la même idée en spécifiant que <( les notaires, huissiers et autres fonctionnaires à la

\\) Voir supra

nomination du Gouvernement » ne peuvent pas être garantis par l'article 75 « puisqu'ils sont en tout maîtres de leurs actions » (1). Cette définition était donc fort, restrictive : l'article 75, d'après elle, n'était applicable qu'à un tout petit nombre de fonctionnaires, à ceux qui sont les ins truments directs du pouvoir central, à ceux qui agissent comme s'ils étaient chargés de mandats spéciaux pour agir spécialement dans chaque cas particulier (2). Il y a un très petit nombre de fonctionnaires dans ce cas.

La Oour.de cassation, en 1831, élargit la défini-, tion : (( Les agents du Gouvernement dont parle l'article 75 de la Constitution de Pan VIII sont ceux qui, dépositaires d'une partie de son autorité, agissent directement en son nom, et font partie de la puissance publique. » (3) Ici, seront qualifiés agents du Gouvernement, au sens de l'article 75, tous ceux qui agiront comme ayant reçu un mandat général.

En 1838, troisième définition, encore plus large : on tend à étendre de plus en plus la garantie administrative à un nombre sans cesse croissant de fonctionnaires : « On ne doit considérer comme

(1) Cass. 26 décembre 1807, affaire Zolezzi, Bulletin de Cassation criminelle, 1807, p. 518.

(2) Ce n'est qu'une analogie ; il ne s'ensuit pas que nous admettions la théorie du mandat privé pour la nature juridique de la fonction

(3) Cass. 23 juin 1831, affaire Rover. Bulletin de Cassation criminelle, 1831, p. 258. Dalloz, 31-1-247.

agents du Gouvernement, que ceux qui, (dépositaires d'une partie de son autorité, agissent en son nom et sous sa direction médiate ou immédiate et font partie de la puissance publique. )) (1) Plus n'est besoin d'agir comme un mandataire spécial ou général ; il suffit que l'agent soit sous la direction médiate du Gouvernement et qu'il participe à la puissance publique, c'est-à-dire qu'il puisse, au besoin, réquisitionner la force publique. La plupart des fonctionnaires sont dans ioe cas. Nous ue f enterons! pas d'en dresser la liste ; ce serait chose fastidieuse, et, d'ailleurs, fatalement incomplète, car la jurisprudence n'a pas eu à se prononcer sur des demandes en autorisation de poursuites contre des fonctionnaires de toutes les brandies des services publics. Certains auteurs ont essayé de faire cette nomenclature et sont arrivés à trouver 34 espèces d'agents du Gouvernement couverts par la garantie de l'article 75, et ils n'ont pas tout cité ! (2) La jurisprudence a, d'ailleurs, été très large et a considéré comme étant couverts par la garantie administrative, même des individus qui ne participaient à la puissance publique que d'une façon purement occasionnelle, ainsi, par exemple, de simples citoyens

(1) Cass. 3 mai 1838, affaire Clémenceau. Dalloz, 38 1- 462 et Bulletin de Cassation criminelle, 1838, p. 178.

(2) Depaule, Etude historique sur la responsabdité des fonctionnaires, pb 119 et suiv.

opérant ]e dessèchement d'un étang, en exécution de la loi du 14 Primaire an TT (1).

§ 2. A raison de quels actes les fonctwnnmres sont-ils protégés f

M-ais les agents du Gouvernement sont-ils garantis 'contre les poursuites à l'occasion de tous les actes faits par eux ? ou seulement de certains? L 'article 75 se contente de dire (( pour faits relatifs à leurs fonctions ». C'est extrêmement vague ; à prendre ceci au pied de la lettre, il semblerait que l'autorisation du Conseil d'Etat est indispensable, quel que soit l'acte fait par le fonctionnaire, pourvu qu'il ait un rapport quelconque, même éloigné, avec ses fonctions. Ce qui est évidemment une interprétation très favorable aux agents de l'Etat.

(La jurisprudence est même allée encore plus loin dans cette voie, à un moment donné, puisqu'elle admettait que l'autorisation était nécessaire dès que l'acte avait été accompli pendant que l'agent était dans l'exercice de ses fonctions (2).

Ce système se contentait de faire une distinction entre les actes faits par le fonctionnaire -alors

(1) Dalloz, Répertoire, v° Mise en jugement des fonctionnaires, n° 132. Cassation, 20 avril 1815.

(2) Voir Dalloz, Répertoire, v° Mise en jugement des fonctionnaires, n° 145 et suiv.

qu'il est liomme privé (et dans ce cas, nulle autorisation 'do poursuivre ne serait nécessaire), et les actes faits alors que le fonctionnaire est fonctionnaire, c'est-à-dire pendant qu'il est revêtu de 'ses fonctions : cette distinction, un peu simpliste, quasi-enfantine, a été pourtant la première conception de la Cour de cassation. Nous citerons quelques arrêts, d'ailleurs typiques :

Un président d'une section de vote insulte grossièrement un électeur • il est poursuivi, condamné ; la chamibre criminelle de la Cour de cassation casse le jugement pour défaut d'autorisation préalable. Elle estime que l'autorisation était indispensable, parce que, au moment où le président de la section de vote a insulté l'électeur, iî était non pas simple citoyen, mars fonctionnaire.

Cette jurisprudence étendait abusivement la garantie administrative à tous les actes faits par des fonctionnaires.

D'autres arrêts, sans être empreints d'une aussi grande exagération, aboutissaient au fond au même résultat ; ainsi, le 24 décembre 1824, la Cour de cassation avait à juger le point de droit suivant : Un garde forestier, en tournée, surprend une femme en train de couper et de voler du bois. Au lieu de verbaliser, il la frappe violemment et la blesse ; il est poursuivi devant la Cour de Rouen, qui, le considérant comme officier de police judiciaire, déclare la garantie constitutionnelle inapplicable. Le garde se pourvoit devant la Cour de cassation pour faire déclarer l'autorisation de

poursuivre nécessaire. La Cour statue et considérant que « la Cour royale de Roujen, sur le mot i l que le garde est poursuivi pour un délit qu'il ésl prévenu d'avoir commis dans l'exercice de ses fonctions de police et de surveillance, a jugé qu'il suffisait de le poursuivre suivant le mode prescrit à l'égard de tous les officiers de police judiciaire, et l'a privé de la garantie administrative que des dispositions d'ordre public ont fait établir à l'égard des agents du 'Gouvernement ; en quoi ladite Cour a violé l'article 75 de la loi du 22 Frimaire an VIII et le décret du 28 Pluviôse an XI — Casse » (1).

Cette interprétation de l'article 75, qui consiste à déclarer l'autorisation préalable nécessaire tou tes les fois que l'acte incriminé a été commis pendant l'exercice des fonctions, est essentiellement abusif.

Il faut arriver en 1846 pour trouver une jurisprudence plus équitable : c'est l'arrêt prononcé par la Cour de cassation dans l'affaire Regnault, qui inaugure la nouvelle interprétation. Voici l'attendu important de l'arrêt : (( Attendu que l'article 75 de la 'Constitution du 22 Frimaire an VIII n'exige pas que les faits à raison desquels la poursuite doit être intentée aient eu lieu pour l'exercice des fonctions de l'agent ; que, s'il en était

(1) Dalloz, Répertoire, vo Mise en jugement des fonctionnaires, n° 316 en note.

ainsi, l'article 75 resterait toujours sans application, puisque le droit de commettre un délit quelconque ne peut faire partie d'aucune fonction publique ; que l'article 75 veut seulement que les faits soient relatifs aux fonctions... » (1)

Le 31 mars 1864, la Cour de cassation développe cette même théorie : (( Il ne suffit pas, pour l'application de l'article 75, que la partie poursuivie soit un agent du Gouvernement, ni même que les faits incriminés se soient produits pendant qu'elle remplissait sa mission (la Cour de cassation ne pouvait pas condamner en termes plus clairs, ni plus nets sa première théorie !), il faut essentiellement, ainsi que le prescrit l'article 75, que ces faits soient relatifs aux f onctions, en d'autres termes, qu'ils soient un acte de la fonction ellemême avec laquelle ils s'identifient et dont ils constituent V exercice, bien qu'abusif. » (2) Cet arrêt est extrêmement important, il accepte la notion de la faute fonctionnelle, que nous étudierons plus tard en détail (3). C'est d'ajprès ce principe que l'autorisation fut déclarée inutile pour poursuivre un maire, président d'une réunion électorale, qui avait insulté un contradicteur, au cours de cette réunion (4). C'est encore cette doctrine qui fit exiger une autorisation pour poursuivre un

(1) /Julie tin de Cassation criminelle, 1846, p. 169.

(2) Affaire Chéronnet, D., 61-1-149 ; S., 64 1-248.

(3) Voir infra.

douanier dont le fusil avait fait feu par suite de circonstances -fortuites, au cours d'une tournée, et qui avait grièvement blessé un autre douanier (1). De même, on a admis la garantie administrative en faveur d'un receveur de l'Enregistrement, qui avait, par erreur, perçu des droits plus forts que ceux réellement exigibles (2).

Cette théorie, très sage, 'exige, pour que l'agent du Gouvernement puisse se prévaloir de la ga rantie administrative, que la faute pour laquelle on le poursuit ait été commise par lui dam V esprit de sa fonction, sans intention [mauvaise et sans qu'elle constitue une faute lourde. Ainsi, dans les arrêts cités, un maire qui, au cours d'une réunion publique, insulte un contradicteur, n'agit pas dans l'esprit de sa fonction, il commet une faute lourde. Dans ce cas, on peut poursuivre di reetement sans avoir d'autorisation à demander. Au contraire, un douanier en service commandé, dont le fusil blesse quelqu'un, sans qu'il y ait faute de personne, sera couvert par la garantie administrative parce que, en prenant son arme, il ne faisait qu'obéir aux prescriptions qui sont sa loi fonctionnelle. De mêime, pour le receveur de l'Enregistrement percevant par erreur des droits trop élevés : son intention était de remplir son devoir, et il ne commettait qu'une faute légère.

(1) Metz, D., 56-2-227.

Nous pouvons maintenant nous demander dans quel intérêt l'article 75 avait été fait. En d'autres termes, que devait-il protéger ? Est-ce le fonctionnaire ? Est-ce l'acte administratif ? Distinction un peu subtile peut-être, mais féconde pourtant au point de vue de ses conséquences : la Cour de cassation semblait tout d'abord admettre que l 'article 75 avait été rédigé en faveur des fonctionnaires. C'est évidemment la première idée qui vienne à l'esprit. Mais elle est loin d'être conforme à la réalité : les rédacteurs de la Constitution de l'an VIII ne voulaient pas, en 'effet, établir un privilège au profit 'des fonctionnaires. On était encore trop près de la Révolution : le mot seul de privilège aurait rappelé de fâcheuse façon l'ancien régime. A aucun prix, on n'aurait accepté le mot, pourquoi aurait-on rétabli la chose ? Pourtant, la Cour de cassation tendit pendant quelques années à protéger le fonctionnaire lui-même, quel que soit l'acte commis par lui: Ainsi, elle avait jugé que l'autorisation était nécessaire pour poursuivre un garde forestier prévenu d'un délit de chasse (1). Cet arrêt n'est, 'd'ailleurs, qu'un exemple parmi beaucoup. Mais la meilleure preuve que c'est là une théorie ne reposant sur aucune réalité juridique, c'est que, si un fonctionnaire meurt après avoir commis un acte répréhensible et dolosif, dans l'exercice de ses fonctions, il faudra.

(1) Cass. 4 oct. 1823, aff. Grosperrin.

?! l'on veut poursuivre ses héritiers, obtenir l'autorisation préalable. Pourtant, ils ne sont revêtus d'aucun caractère fonctionnel ; cette nécessité d'autorisation prouve bien que c'est l'acte administratif, non le fonctionnaire, qui esl garanti par l'article 75. La constitution de l'an VIII établit une garantie réelle, non une garantie personnelle.

D'ailleurs, la Cour de cassation adopta cette thèse en 1864', dans l'arrêt Oh'éronnet : (( ... l'article 75... a pour objet... de protéger non la personne inculpée, mais l'acte administratif (1).

M. Lâferrière trouve que cet arrêt de 1864 « confond les deux systèmes de protection organisés en faveur de l'administration, d'un côté la protection donnée aux actes administratifs par le principe de la séparation des pouvoirs et garantie par ]e conflit, d'un autre côté la protection donnée au fonctionnaire poursuivi en sa dite qualité, à raison de fautes personnelles, et assurée par l'autorisation préalable (2) ». Nous ne partageons }>a> cette opinion ; il est bien vrai que la séparation des pouvoirs sanctionnée par le conflit garantit l'administration pour les actes faits par elle ; mais il n'est pas vrai que l'autorisation préalable soit organisée dans le but de garantir le fonctionnaire. S'il en était ainsi, point ne serait besoin d'être autorisé pour poursuivre un fonction-

Ci) D., 64-1-149; - S., 64-1-248.

(2) Lâferrière, Traité d'> lu juiidicl on adniinht ralivc, I.

naire démissionnaire ou retraité, à raison des a'; les faits par lui quand il était encore en fonctions. Qu'en pratique, on se soit souvent servi de l'article 75 pour rendre irresponsables, d'une façon détournée, certains agents du Gouvernement, certes, nous ne le nierons pas. Mais ce que nous nions, c'est que cet usage de l'article 75 ait été conforme aux vues de ses auteurs (1).

S'il nous faut porter un jugement sur la valeur de l'article 75, il sera un peu sévère : c'était évidemment (( une précieuse arme défensive », c'était un texte commode pour tous les gouvernements quels qu'ils soient, c'est à cette commodité que l'on doit la longue vie de cet article « resté debout par un miracle d'équilibre politique, au milieu des ruines de la 'Constitution dont il faisait partie » (2). Tous les auteurs vraknlent libéraux ont attaqué la nécessité de l'autorisation préalable. Tocqueville en fait une critique très juste : (( Il arrivait souvent, dans l'ancienne Monarchie, que le Parlement décrétait de prise de corps le fonctionnaire public qui se rendait coulpable d'un délit ; quelquefois, l'autorité royale intervenant, faisait annuler la procédure. Le despotisme se

(1) Voir la même idée soutenue par MM. Aucoc, Conférences sur le droit administratif, t. 1er, p. 315; — Balbie, Traité de droit administrât» /', t. III, p 352. — Faustin Hélie, Traité de l'instruc'ion criminelle, t. III, p 386

(2j E. Fuzier-Herman, La Séparation des pouvoirs d'après V histoire et le droit constitutionnel comparé, p. 495.

montrait alors à découvert, et en obéissant on ne se soumettait qu'à la force. Nous avons donc bien reculé du point où étaient arrivés nos pères ; car nous laissons faire sous couleur de justice et consacrer au nom de la loi, ce que la violence seule leur imposait. » (1) Tous les libéraux protestèrent 'de' plus en plus contre la théorie de l 'autorisation préalable.. D'autant plus que l'autorisation fut parfois refusée pour des motifs purement politiques. Des abus furent commis : c'est ainsi qu'on refusa l'autorisation de poursuivre pour des contraventions aux règlements d'hygiène (2), pour des meurtres (3), pour des attentats à la pudeur (4) ! !

Il faut remarquer, d'ailleurs, que le Conseil d'Etat avait toute liberté et toute facilité pour agir en ayant en vue un but d'opportunité politique plutôt qu'un but de justice. Et le législateur avait eu soin de régler toute la procédure de la demande d'autorisation de façon là laisser régner sur toute la onatière son bon plaisir.

Tout d'abord, quelle était la section du Conseil d'Etat qui était compétente pour accorder l'autorisation ? La section du contentieux aurait eu en

(1) Tocqueville, Démocratie en Amérique. OEuvreê complètes, t. 1er, p. 175.

(2) Cassation, 13 nov. 1846, S. 47-1-480.

(3) Conseil d'État, 6 mars 1816, S. 1815-1818, 1, 296.

(4) Conseil d'État, 18 déc. 1839 et 28 janvier 1840. Cité par A. Guérin, Responsabilité des fonctionnaires.

vue la justice à rendre ; elle se serait conformée à l'équité, elle aurait suivi la règle de droit ; la section de législation était absolument libre pour accorder ou refuser l'autorisation, elle pouvait ne s'appuyer que sur des vues politiques.

€tes deux sections du Conseil furent alternativement chargées du service des demandes de mise en jugement. Primitivement, sous le régime impérial, les autorisations de poursuites étaient parmi les attributions de la section de législation (elles furent même' pendant quelque temps rattachées à la section de l'intérieur, ce qui était pire).

Puis, l'ordonnance du 29 juin 1814 transféra cette attribution au « Comité du contentieux ». Mais le 23 août 1815, cette ordonnance est rapportée et les autorisations reviennent à la section de législation. Elles y reviennent pour peu de temps, puisque le 20 septenibre 1815, une ordonnance réglementaire les rend au -Comité du contentieux (1).

Que se passait-il quand un particulier demandait au Conseil d'Etat l'autorisation de poursuivre un fonctionnaire ! Deux cas pouvaient se présenter : si le fait incriminé n'avait aucun rapport avec le service du fonctionnaire, le Conseil refusait de statuer, et on pouvait, dès lors, poursuivre le fonctionnaire devant le,s tribunaux judiciaires. Si le fait reproché se rattachait au service, le Conseil statuait : il refusait l'autori-

(1) Cormeniu, Droit administratif, t. II, p. 340, note 1.

sation si l'agent avait agi par ordre (1), ou si 'a demande ne paraissait pas suffisamment motivée (2), ou si les faits reprochés ne sont pas assez importants (3), ou si L'agent a agi de bonne foi (4).

Si aucune de ces hypothèses n'était vraie, l'autorisation était accordée. On voit que le Conseil d'Etat avait toutes les facilités possibles pour faire servir la nécessité de l'autorisation préalable à la consolidation de la toute-puissance administrative. La tyrannie était d'autant plus facile et d'autant moins cachée que les décisions *du Conseil n'avaient pas besoin d'être 'motivées, et, en fait, elles ne l'étaient pas d'ordinaire (5).

On voit à quel point l'article 75 favorisait le despotisme centralisateur en permettant au pou voir de couvrir constamment ses agents.

Section .11

Destinées de l'article 75

L'article 75 ne fut pas longtemps observé dans son intégrité, et dès le 9 Pluviôse an X, trois arrêtés autorisent les directeurs généraux de l'enregistrement, des postes et 'de la loterie, à traduire leurs subordonnés devant les tribunaux sans re-

(1) Cprmenin, Droit administratif, t. Il, p 352 el note 4.

(2) Ibid., p. 353 et 354.

(3) Ibid., p. 369.

(4) Ibid., p. 353.

(F) lbid., p. 372.

courir à l'autorisation du Conseil d'Etat. Le 10 Floréal an X, le 28 Pfluviôse, le 10 Thermidor, an XI, arrêtés dans le même sens pour autoriser les préfets à poursuivre les percepteurs, et autorisant les administrations des Forêts et des Monnaies à poursuivre sans autorisation préalable leurs subordonnés. Enfin, un arrêté du 29 Thermidor an XI et des décrets du 28 Messidor an XIII et du 28 février 1806, donnaient le même pouvoir aux directeurs des douanes, des droits réunis, et des poudres et salpêtres.

Mais ces arrêtés apportaient de plus une grave dérogation au principe établi par l'article 75 ; en effet, si un particulier voulait poursuivre un fonctionnaire d'une des administrations précitées, ii pouvait s'adresser aux supérieurs hiérarchiques de l'agent (ou aux préfets dans le cas où le fonctionnaire serait un percepteur). Le Conseil d'Etat offrait aux particuliers certaines garanties d'impartialité, tandis qu'il y avait lieu de craindre que les supérieurs hiérarchiques de l'agent n'aient pas toute la liberté d'esprit nécessaire pour juger impartialement. On dit bien que le but poursuivi était excellent ; ce n'était pas pour « déposséder le Conseil d'Etat de quelques-unes de ses prérogatives, mais pour lui éviter des pertes de temps. » (1) En effet, le Conseil d'Etat, ajoute-

(1) Depaule, Etude historique sur la responsabilité des fonctionnaires, p. 66.

ton, recouvrait ses anciennes attributions si les agents supérieurs des diverses administrations se refusaient à autoriser les poursuites. Il n'en reste pas moins vrai que c'était un surcroît de formalités propre à décourager beaucoup de particuliers lésés, quand la lésion n'était pas importante. D'ailleurs, c'est ainsi que la réforme fut jugée par le public, et elle ne contribua pas peu à rendre impopulaire la garantie administrative des fonctionnaires.

Nous ne ferons que citer le sénatus-consulte du 28 Floréal an XII, qui quoique établissant une juridiction d'exception (Haute-Cour de justice) en faveur des hauts fonctionnaires, laisse subsister l'article 75.

Quand Napoléon fit mettre à l'étude les divers codes, on pouvait espérer une réforme de la responsabilité civile des fonctionnaires, ou un simple remaniement de l'article 75. Il n'en fut rien. L'article 75 continua à vivre comme par le passé, et il fut même sanctionné par les articles 121 et suivants du Gode pénal ; les magistrats ou officiers de police convaincus d'avoir accusé ou poursuivi certains fonctionnaires sans avoir obtenu l'autorisation préalable, seront coupables.de forfaiture. De même pour ceux qui, « ayant permis ou ordonné de citer des administrateurs pour raison de P exercice de leurs fonctions, auraient persisté dans l'exécution de leurs jugements ou ordonnances nonobstant l'annulation qui en aurait été pro~

noncée ou le conflit qui leur aurait été notifié. » (1) Les juges qui, « après une réclamation légale des parties intéressées ou de l'autorité administrative, auront, sans autorisation du gouvernement, rendu des ordonnances ou décerné des mandats contre ses agents ou préposés prévenus de crimes ou de dédits commis dans l'exercice de leurs fonctions », seront punis d'une amende de cent à cinq cents francs, et la même peine sera appliquée aux officiers du ministère public ou de police qui auront requis lesdites ordonnances ou mandats (2).

Mais les critiques contre l'article 75 devenaient plus vives et plus acerbes à mesure que se manifestaient plus clairement les tendances centralisatrices et autoritaires de Napoléon. Tant que durèrent les succès, l'Empereur pouvait laisser sa main s'afppesantir sur ses sujets, sans risques pour lui : la garantie administrative, instrument commode d'autoritarisme, ne reçut aucune atteinte. Mais quand vinrent les jours mauvais, quand, au retour de l'île d'Elbe, l'Empereur jugea prudent d'accorder aux citoyens des libertés plus grandes par l'Acte additionnel, une loi fut promise (pour « modifier » l'article 75 (3). C'était une promesse, qui ne devint jamais une réalité, l'Empire s 'étant écroulé définitivement.

La Charte de 1814 avait soulevé une difficulté :

(1) Article 127.

(2) Article 129.

(3) Article 50 de l'Acte additionnel.

la Restauration allait-elle accepter et conserver la garantie administrative que lui léguait la Révolution, par l'intermédiaire de l'Empire ! Une grave controverse s'éleva entre tous les auteurs de l'époque ; l'article 75 de la Constitution de l'an VIII survivait-il ou était-il abrogé par la Charte 1

La discussion s'envenima d'autant plus que les partis politiques s'y miêlèrent pour faire servir la question à leurs desseins. Les libéraux proclamèrent que L'article 75 avait cessé de vivre (1), tandis que le centre et la droite, au contraire, soutenaient la nécessité de l'autorisation préalable (2), A notre avis, la question est facile à résoudre ; en effet, l'article 75 doit avoir survécu, comme réglant l'organisation administrative, qui a passé de la Révolution à l'Empire, et de l'Empire à la Restauration ; l'organisation politique seule avait disparu, l'organisation administrative restant intacte. L'article 68 de la Charte maintenait d'ailleurs les lois existantes non contraires à la nouvelle Constitution, c'était le 'cas de l'article 75.

D'ailleurs, la controverse ne put pas durer longtemps de bonne foi, car le 8 décembre 1814, une loi sur les contributions trancha incidemment le différend. L'article 144 de cette loi décide en ef-

(1) Voir Benjamin Constant, Traité de politique constitutionnelle, t. Ier, p. 97 ; — Cormenin, Questions de droit administratif, t. II, p. 529, note et t. III, p. 404.

(2) Voir Duvergier de Hauranne, De l'ordre légal et des abus d'autorité, t. Ier, p. 129.

fet que « les préposés et employés de la régie des contributions indirectes pouvaient être poursuivis dans les mêmes formes que les autres citoyens, pour crimes ou délits commis dans l'exercice de leurs fonctions, sans qu'il fût besoin d'autorisation préalable. » A contrario, on peut en conclure que i 'autorisation préalable reste nécessaire pour pouvoir poursuivre les autres fonctionnaires. Lie 11 décembre, d'ailleurs, trois jours après, un arrêt du Conseil d'Etat tranche définitivement la question ; la nécessité d'une autorisation préalable reste la règle générale.

Puis la loi de finances de 1818 admet que l'on poursuive sans autorisation les fonctionnaires qui ordonneraient des contributions illégales ou qui en- recouvreraient le montant.

Nous arrivons ainsi en 1830, et la Charte, cédant aux plaintes que n'avaient cessé de faire enten dre les libéraux, promet, dans son article 69, une loi générale sur la responsabilité des fonctionnaires. Un semblant de satisfaction est donné à l'opinion publique ; un projet de loi est proposé par le député Devaux (1) : les fonctionnaires administratifs seraient soumis à une responsabilité civile sans entraves, tandis que les fonctionnaires politiques (ministres, préfets, maires, etc.), seraient soumis à la juridiction de la Cour Eoyale de leur

(1) Moniteur, 4 décembre 1832. Archives parlementaires, 2e série, t. 78, p. 56, 97 et 102.

ressort, après autorisation de poursuivre donnée par le supérieur hiérarchique. Ce procédé était très pratique en ce qui concerne les fonctionnaires administratifs, il Pétait beaucoup moins pour les fonctionnaires politiques, et on fit valoir contre lui que ceux-ci seraient, en fait, à peu près irresponsables. On le déclara « mort-né », et le projet fut étouffé par la mauvaise volonté de tous les partis ; la gauche ne voulait pas l'irresponsabilité des agents politiques, la droite n'approuvait guère la libre poursuite des agents administratifs : la discussion n'eut jamais lieu.

Deux ans après, nouveau projet, dit projet Barthê, du nom du Garde des Sceaux qui l'avait préparé ou plutôt qui le présentait, car ce projet n'est autre que celui de M. Devaux, presque sans modifications. La commission parlementaire étudie et remanie de fond en comble ce projet qui est présenté à la Chambre des députés le 17 mars 18o5 (1). On admet 3e système répressif, cumulativement avec le système préventif : l'autorisation préalable doit être donnée par la Cour royale, et en cas de non-succès de l'attaque, le demandeur peut être condamné à une amende de 100 à 2000 francs, sans compter les dommages-intérêts. Le projet, très restrictif de la liberté, tandis qu'on espérait qu'il renverserait toute entrave à la li-

(1) Moniteur, 18 mars 1835. Archives parlementaires, 2* série1, t. 93, p. 235.

berté de poursuite, souleva un toile à peu près général ; toute la gauche, le centre et l'extrême droite protestèrent. Le projet retourne à la commission parlementaire : nouvel examen et nouvelle refonte ; c'est le ministre qui autorise, mais s'il assume la responsabilité aux lieu et place de son inférieur, la poursuite ne peut avoir lieu que devant la Chambre des pairs ; s'il s'agit d'un fonctionnaire politique, il sera assigné avec le ministre ; s'il s'agit au contraire d'un fonctionnaire administratif, le ministre seul sera poursuivi.

La Chamibre, dans la séance du 26 mars (1), repoussa ce projet et adopta une proposition de M. Vivien (2), par laquelle le ministre devait couvrir son inférieur dans les trois mois, faute de quoi la poursuite avait lieu sans autre formalité. Ce projet "arriva à la Chambre des pairs après beaucoup de retards successifs (3). Elle le discuta et le modifia durant trois séances : 16, 19 et 20 avril 1836. Mais le projet resta à l'état de projet, et ne devint jamais une loi.

La République de 1848 promit, elle aussi, dans

(1) Moniteur, 27 mars 1835.

(2) Ibid., 2 avril 1835.

(3) C'est par erreur que MM. Perreau (Responsabilité civile des fonctionnaires, p. 159) et H. Guérin (Responsabilité des fonctionnaires, p. 41) disent que ce projet ne fut jamais transmis à la Chambre des Pairs. Voir Moniteur des 16, 17, 20, 21, 30 avril et 4 mai 1836.

sa Constitution, une loi sur la responsabilité des agents et dépositaires de l'autorité publique.

Une commission fut nommée pour proposer une loi sur la responsabilité des agents de l'Etat. M. Orémieux présente le projet le 18 février 1849 (1) : l'autorisation n'est nécessaire que pour les faits relatifs à la fonction. Pour les agents supérieurs, l'autorisation sera donnée par le Conseil d'Etat ; pour les agents inférieurs, elle sera donnée par le Conseil de préfecture. L'agent est responsable même des actes accomplis par lui en obéissance à des ordres réguliers en la forme, mais illégaux. Oe projet avait le tort de n'être à peu près pas étudié ; il n'était pas l'œuvre de gens compétents, iJ avait été très rapidement rédigé pour donner satisfaction aux libéraux et pour montrer le libéralisme de la nouvelle République. Aucun mot n'était défini, (( agent de l'Etat », (< agent du Gouvernement », (( fonctionnaire », étaient des mots sans cesse confondus et indistinctement employés. Le projet ne fut d'ailleurs pas voté. Il fut représenté par M. Pradié l'année d 'après, sans plus de succès.

Quand revint l'Empire, l'article 75, naturellement, ne fut pas abrogé, et les autorisations de poursuites étaient fort rarement accordées spécialement sous l 'Empire autoritaire. . De 1861 à 1865, il y eut cent cinquante demandes d'autori-

(1) Moniteur, 17 mars 1849.

sation de poursuites civiles. Vingt-deux seulement eurent une suite favorable (1). En matière électorale, c 'était pire : 'de 1855 à 1864, sur vingt-quatre demandes, il y eut une autorisation accordée (2).

L'Empire libéral se montra plus large, et peu de temps avant sa chute, Napoléon III fit mettre à l'étude un nouveau projet de responsabilité des fonctionnaires (3) (4). Sedan survint...

(1) Ducrocq, Cours de droit administratif, t. Ier, p. 578.

(2) Ibid.

(3) Voir Orangé, Des doctrines politiques du parti républicain à la fin du second empire, Bordeaux, 1903.

(4) Voici d'après Lebon, la statistique des demandes d'autorisation pour les années de la fin de l'Empire : (cette statistique ne concorde pas avec celle de M. Ducrocq).

Années

Demandes

Autorisations

Refus

Années

Deman

des

Autorisa tions

Kefus

La statistique a été perdue dans l'incen-

die des archives du Conseil d'État.