I. — PEUT-ON ÉLEVER LE CONFLIT

Le Tribunal des conflits, à propos de l'affaire Pelletier, soutint -que le principe de la séparation des pouvoirs continuait à régir toute notre organisation judiciaire et administrative, et que le décret de 1870 n'y avadt porté aiucune atteinte ; que, dès lors, 'on pouvait soustr/aire un fonctionnaire à la compétence des tribunaux judiciaires, en élevant le conflit. Voici en quoi consistait cette affaire Pelletier : Le 18 janvier 1873, le sieur Leudot, commissaire spécial de police à Creil, opéra la saisie du journal Le Devoir, conformément à l'ordre que lui avait donné le général de Ladmirault, comme commandant le département de l'Oise en état de siège. M. Pelletier, propriétaire du journal, assigna devant le -tribunal civil de Senlis le général de Ladmirault,.le sieur Oioppin, préfet de l'Oise, et le sieur Leudot, commissaire de police à Creil. Le préfet de l'Oise propose un déclinatoire, un tribunal judiciaire ne pouvant être compétent d'après lui pour apprécier la validité

(1) Conflits, 30 juillet 1873. D., 74-3-5; - S., 74-2-28.

de la saisie, acte administratif. Le tribunal civil de Senlis rejette le déclinatoire, s 'appuyant sur la théorie, courante jusque-là, qui admet la compétence des tribunaux judiciaires pour apprécier les actes administratifs, depuis le décret du 19 septembre ,1870. (L-e préfet éleva alors le conflit. M. David, commissaire du gouvernement devant le Tribunal des conflits, présenta sur cette affaire des observations d'autant plus intéressantes qu'elles émettaient une théorie nouvelle, ou du moins en contradiction avec celle qu'avaient adopté le Conseil d'Etat et la Cour de cassation : il admet la possibilité du conflit et il fait très justement remarquer que si on ne l'admet pas, il s'ensuivra fatailement jque tout ,citoyen qui se trouvera lésé dans ses droits par un acte administratif, au lieu de l'iattaquer directement devant la juridiction administrative compétente pour (en connaître, n'aura ^désormais qu'à s'en prendre 'au fonctionnaire publieront cet acte émane, ou même à son agent d'exécution, sous Ja forme d'une demande en dom'irfages-intérêts, pour .soustraire cet acte à ises juges naturels et en remettre l'appréciation et le jugement à l'autorité judiciaire. Ce serait l'anéantissement même de la séparation des pouvoirs. Ce principe oxiste toujours, est toujours à la base de notre droit administratif. L'administration peut toujours élever le conflit quand les tribunaux judiciaires veulent interpréter un acte .administratif.

M. David, dans ses observations, fait remarquer

qu'il y a lieu de distinguer « la garantie personnelle », c'est-à-dire l'autorisation préalable, abolie par le décret de 1870, et « la garantie réelle », c'est-à-dire le droit pour l'administration d'élever le conflit, qui n'a pas été atteinte par le décret (1). La première Ide ces garanties existait dans l'intérêt du fonctionnaire, lia seconde existe dans l'intérêt de Vacte. La première était une simple règle de procédure pour protéger les agents contre les attaques injustifiées. La seconde est une règle de compétence ayant pour but d'empêcher l'ingérence des tribunaux judiciaires dans les actes de l':a!cTmin»istration. L'abrogation de la garantie personnelle n'entraîne nullement l'abrogation de la garantie réelle. D'ailleurs, si la garantie réelle était abrogée, on arriverait à cette anomalie singulière que l'autorité judiciaire, dans un procès entre particuliers, serait obligée de renvoyer à 1 '/autorité administrative l'examen d'un acte émanant d'elle, si l'apipréciation de cet acte était nécessaire dans la connaissance du procès, tandis que cette miême autorité judiciaire pouvait connaître de cet acte si le procès s'agitait entre particuliers et fonctionnaires publics.

Cette abrogation de la garantie réelle n'a pas pu être édictée par le décret-loi, car ce décret a

(1) Cette idée avait été déjà très savamment développée par M. Cazalens dans le Dalloz, J. G., au cours d'une longue note sous arrêt de la Cour de cassation, affaire Meyère contre Rollin ; Voir D , 72 1-385.

voulu rejeter les fonctionnaires publics dans le droit commun, non les en faire sortir.

Voilà quels ont été les arguments apportés par le ^commissaire du Gouvernement, arguments qui ont convaincu le Tribunal des conflits, et celui-ci les a adoptés dans son arrêt. Il reconnaît l'existence des deux garanties, réelle et personnelle. Il reconnaît (( que le décret rendu par le «Gouvernement de la Défense nationale, qui abroge l'article 75 de la Constitution de l'an VIII, ainsi que toutes les autres dispositions des lois générales et spéciales ayant pour objet d'entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre, n'a eu d'autre effet que de supprimer la fin de non-recevoir résultant du défaut d'autorisation avec toutes ses conséquences légales, et de rendre ainsi aux tribunaux judiciaires toute leur liberté d'action dans les limites de leur compétence; mais il n'a, pu avoir également pour conséquence d'étendre les limites de leur juridiction, de supprimer la prohibition qui leur est faite, par d'autres dispositions que celles spécialement abrogées par le décret, de connaître des actes administratifs et d'interdire dans ce cas à l'autorité administrative le droit de proposer le déclinatoire et d'élever le 'conflit ld ^attribution. Une telle interprétation serait d'iaiileurs inconciliable avec la loi du 24 mai 1872 qui, en instituant le Tribunal des conflits, consacre à nouveau le principe de la séparation des pouvoirs et les règles de compétence qui en découlent, » Cette jurisprudence a été depuis

constamment suivie par le Tribunal des conflits. Nous n 'ctuldierons .pas ses arrêts les uns après les autres. Ce serait fastidieux .autant qu'inutile, tous étant, à peu de chose près, rédigés dans les mêmes termes (1).

La Cour de cassation s'est décidée plus lentement pour reconnaître la légitimité de la procédure du conflit dans notre matière. Ce n'est que le 3 août 1874, dans son arrêt au sujet de l'affaire Valentin contre Haas, qu'elle admettait pour la première fois l'interprétation du décret-loi de 1870 déjà adoptée par le Tribunal des conflits. Elle l'adopta sur les objurgations de M. le premier avocat général Blanche, qui dans ses conclusions soutint que le décret du 19 septembre avait bien abrogé 1 ''article 75, mais n'avait pas

(1) Voir affaire Plassan contre général Lapasset, 28 nov 1874, D., 75-3-75; S., 76 2-192 ;— affaire Lecoq contre Louis, 29 juill. 1876, D., 77-3-17; S., 78-2 309; - affaire Laumonier-Carriol, 5 mai 1877, D., 78-3-13 ; S., 78 2 93 ;

— affaire Gounouilhou contre de Tracy, 24 novembre 1877, D., 78-3-17 ; S., 78-2-157 ; affaire de Douville Maillefeu contre de Sandrans, 8 décembre 1877, D . 78 3 18 ; S., 79-2-279 ; — affaire de Roussen contre Souquière, 8 décembre 1877 ; D., 78-3-18; S., 79 2-279; — affaire de Roussen contre Champoiseau, 8 déc. 1877 ; I) 78 3 19; S., 79-2-279 ; — affaire Praile contre de Biancourt, 8 déc. 1877, D., 78 3 20; S., 79-2-279;— affaire de Roussen contre Bernard, 15 déc. 1877 ; D., 78 3-18 ; S., 79 2 307 ;

— affaire Camion contre Gueidon, 15 déc*. 1877. D., 78 3 18 ; S , 79-2 307 ; — affaire Délia Rocca contre Grand val, 15 déc 1877, D., 78-3 18; S., 79 2 3 )7 ; affaire Mathieu et Dazin, 13 mars 1886, S., 87-3-80. etc., etc.

pour cela, modifié les règles de la séparation des autorités. Il concluait ainsi :•« Depuis ce décret, les tribunaux judiciaires peuvent être saisis directement des faits imputables aux fonctionnaires, des faits à l'occasion desquels ils pouvaient être saisis précédemment, après l'autorisation du gouvernement. Mais il est irrationnel d'iaidmettre que, par voie de conséquence forcée, les tribunaux sont devenus compétents pour apprécier des faits dont la loi, la loi constitutionnelle leur interdit de connaître. » (1) ,

Toute cette jurisprudence, avons-nous dit, est basée sur la distinction entre la garantie réelle, encore existante, et la garantie personnelle, abolie par le décret du 19 septembre 1870.

La garantie réelle, c'est la possibilité d'élever le conflit quand il y aura à apprécier un acte administratif. Il ne .faut pas perdre de vue que cette garantie a été imaginée en faveur de l'acte, et non en faveur du fonctionnaire. Ce ne seront pas tous les actes que celui-ci fera dans l'exercice de ses fonctions, qui seront garantis ; ce seront les actes de l'administration. Nous aurons donc à définir exactement l'acte administratif.

En résumé, quand un particulier se prétendra lésé à la suite de l'acte d'un agent du gouvernement, il le citera devant le tribunal judiciaire, sans

(1) D., 76-1-297. Voir aussi Cass. affaire Labadie contre GaillardoD, 8 février 1876, D., 76-1-292.

avoir besoin d 'aucune autorisation. S'il y a fait personnel du fonctionnaire, l'autorité administrative ne devra ipas élever le conflit, et si elle l'élève, le Tribunal des conflits annulera l'arrêté préfectoral tendant à enlever l'affaire aux tribunaux judiciaires. Ceux-ci, dès lors, connaîtront de l'affaire en toute liberté. Mais s'il n'y a pas fait personnel, s'il y a fait administratif, les tribunaux judiciaires ne doivent pas en connaître, ils doivent se déclarer incompétents. S'ils ne le font pas, le préfet présentera un déclinatoire d'incompétence, et si le tribunal passe outre, il élèvera le conflit. Le Tribunal des conflits confirmera l'arrêté et l'affaiïre sera de la compétence aidministrative.

Faut-il conclure de là que le décret de 1870 a été « complètement inefficace » (1) ? Faut-il en conclure que « la seule différence entre le système actuel et celui de la constitution de l'an VIII c'est qu'avant 1870 la poursuite contre les fonctionnaires était subordonnée à l 'autorisation du Conseil d'Etat, et qu 'aujourd'hui elle est subordonnée à l'autorisation du Tribunal des conflits (2) ? Nous ne le croyons pas. Que le décret de 1870 n'ait pas donné les résultats qu'on en attendait, soit. M<ai»s on ne peut dire qu'il soit sans aucun résultat pratique. En effet, sous le régime de

(1) Ducrocq, Traité de droit administratif, t. III, p. 346.

(2) Duguit, Manuel, p. 464.

l'autorisation préalable, la poursuite elle-même était soumise à l'arbitraire du gouvernement. Même en cas de faute lourde, en cas de faute incontestablement personnelle, le (Conseil d'Etat pouvait refuser l'autorisation ; -et, en fait, il la refusait 'souvent pour le .seul motif d'opportunité politique. Il n'était pas tenu par la règle de droit, ne décidait pas en tant que Tribunal, mais en tant que -Conseil. Sous ee régime de prévention prohibitive, l'arbitraire était légitime.

A l'heure actuelle, la poursuite peut être entamée sans formalités préalables. Si le conflit est élevé, il est porté devant un tribunal ayant l'esprit judiciaire, et lié par le droit. Le tribunal des conflits ne s'appuie pus sur des questions d'opportunité politique dont il n'a cure : nous n'en voulons pour preuve que l'affaire de l 'instituteur Morizot. Le gouvernement aurait évidemment souhaité que l'affaire soit étouffée (c'est le vœu le plus cher de tout gouvernement quand il voit surgir une affaire qui, exploitée par les partis d'opposition, peut servir d'arme contre toute une catégorie de fonctionnaires). Or, rétouffement n'a pa.s pu avoir lieu. Le Tribunal des conflits a longuement examiné, longuement pesé tous les propos reprochés à l'instituteur. Certains ont été admis être des fautes fonctionnelles ; d'autres, au contraire, ont été déclarés constituer des fautes personnelles engageant la responsabilité de Morizot. On peut dire, eroyons-nous, d'une façon à peu près certaine, que sous l'empire de l'article 75, l'affaire

Morizot n'aurait jamais été plaidée parce que l'autorisation de poursuivre aurait été refusée.

Il faut bien reconnaître évidemment que l'arbitraire est possible de la part du Tribunal des conflits, puisque ses jugements sont sans appel. Mais il n'est pas légitime. On peut espérer et croire en l'équité des membres de ce Tribunal, qui est un sûr garant de la justice de ses arrêts.

§11. — Quels sont les principes qui déterminent le tribunal des conflits ?

Pour connaître ces principes, nous devons tout d'abord nous demander : « Qu'est-ce que l'acte administratif f » Nous étudierons ensuite quel est le caractère de la faute personnelle qui entaichant l'acte administratif, fait naître à la charge du fonctionnaire une responsabilité civile.

A. — Qu'est-ce que Fade administratif ?

Nous dirons que l'acte administratif est, d'une façon générale, lato sensu, toute manifestation de volonté faite au nom de l'Etat ou d'une autre personne morale publique (1).

(1) On a parfois confondu « acte administratif » shicto sensu et « acte de puissance publique » par opposition aux actes de gestion (H. Guérin, Responsabilité çivile des fonctionnaires, p. 69 et 129.)

On a souvent voulu faire entrer la notion de « but légal )) dans la définition de l'acte administratif. On a dit que l'acte était administratif à la condition d'être fait « dans les limites fixées par le droit objectif » (1). Nous ne partageons pas cette opinion. Nous ne croyons pas que l'illégalité dyun acte puisse lui enlever son caractère administratif, et cela quelle que soit la cause de l'illégalité : vice dans le fond ou vice dans la forme.

La jurisprudence des tribunaux judiciaires s'était fixée pendant longtemps dans la doctrine opposée à ceJl'le que nous soutenons. Pour elle, l'acte n'était administratif qu'à la condition d'être légal dans le fond et dians la forme. Si l'acte était entaché d'un vice provenant de l'incompétence de son auteur ou de l'inobservation des formalités, on n'était plus en face que d'une simple voie de fait de l'agent. /C'était un acte personnel. « L'actb administratif proprement ,dit est, non celui que le fonctionnaire fait, mais celui que la loi l'autorise à faire. » (2) Si le fonctionnaire n'a pas respecte la loi en agissant « il n'y a plus un acte administratif, mais un abus de la fonction, un fait personnel à l'agent. » Cette théorie fut reprise par beaucoup de tribunaux et de Cours d'apipel, lors des décrets du 29 mars 1880, ordonnant l'expuil-

(1) Duguit, Manuel, p. 209.

(2) Dijon, affaire Chamoy, 16 décembre 1876, S., 77-2- 53; — Conflits affaire Boyer, 29 novembre 1890, D., 92- 3-48.

sion de certains ordres religieux. C'est ainsi que les tribunaux admettaient d'une façon courante que ;« tout acte émanant de l'administration supérieure ou inférieure n'est pas forcément, par cela même, un iacte administratif dans le sens légal et rigoureux de cette expression ; il faut, pour qu'il ait réellement ce caractère, qu'il soit accompli dans les conditions exigées par les lois et règlements ; sans cela, l'acte administratif pourrait être quelquefois synonyme d'acte arbitraire » (1).

Mais il ne faut pas se dissimuler que cette jurisprudence était purement occasionnelle. Il s'agissait pour les tribunaux de revendiquer la compétence nécessaire pour connaître des actes administratifs ; pour arriver à ce résultat, on en fut réduit à donner une définition inexacte des mots « acte administratif », ou à revendiquer pour le pouvoir judiciaire le droit d 'apprécier les actes faits par l'administration. On faisait valoir que (( si en principe les actes gouvernementaux et administratifs ne sont .susceptibles d'aucun recours devant la juridiction de droit commun, c'est toujours sous la réserve des droits dont les tribunaux ne sauraient être dépouillés, de garantir la liberté, le domicile et la propriété des citoyens contre toute voie de fait qui ne serait pas dans les pouvoirs constitutionnels ou légaux du gouvérne-

(1) Trib. civ. de Saint-Palais, affaire Miresson, Vidal et autres contre Elisi de Saint- Victor, 12 mars 1881, cité par H. Guérin, Responsabilité des fonclionnaires, p. 132.

ment ou de l'administration » (1). Pour notre part, nous ne pouvons partager cette opinion : les tribunaux administratifs peuvent connaître, eux, des actes .adtaiinistratifs, et ils sont chargés, tout comme les tribunaux judiciaires, de faire respecter les droits des citoyens. Les tribunaux judiciaires ne peuvent donc pas s'ériger en redresseurs des torts de l'administration puisqu'il y a une juridiction compétente pour cela.

De plus, cette jurisprudence a le défaut très grave d'aller contre le principe de la séparation des pouvoirs. M. Brémond, professeur à la Faculté de droit de Montpellier, l'a très bien montré : si l'on admettait que l'acte administratif est, non celui que fait le fonctionnaire, mais celui que la loi l'autorise à faire, (( on en déduirait logiquement cette conclusion que les tribunaux judiciaires peuvent dans tous les cas apprécier la légalité des actes de l 'administration, puisqu'ils ne deviendraient incompétents que lorsque cette légalité serait prouvée » (2).

C'est aussi l'avis du Tribunal des conflits qui a, d'ailleurs, redressé l'erreur des tribunaux judiciaires, toutes les fois que le iconflit a été élevé. Pour lui, « l'illégalité reprochée à un acte admi-

(1) Ordonnance du président du Tribunal civil de Tarascort, affaire Chapelle contre Poubelle. 3 nov. 1880. Cité par H. Guérin, Responsabilité civile des fonctionnaires, p. 134 en note.

(2) Brémond, Compétence en matière de responsabilité des fonctionnaires, Revue critique, 1892, p. 129,

nistratiif ne le dépouille pas de ce caractère pour Le faire dégénérer en fait particulier » (1). Même si l'acte a été an-nulle par l'autorité administrative supérieure, même s'il a été 'annulé comme illégal par les tribunaux administratifs, « il ne s'ensuit pas nécessairement pour cela que l'acte ait perdu son caractère administratif à l'égard de l'autorité judiciaire, et que celle-ci soit compétente pour en aipprécier les conséquences (2). Cela se comprend aisément : l 'annulation de l'acte ne prouve qu'une chose, c'est qu'il contient une faute administrative, or les fautes administratives ne relèvent pas, comme telles, des tribunaux judiciaires.

M. Laferrière a fait adopter cette théorie par le Tribunal des conflits dans l'affaire Laumonnier- Carriol, pour laquelle il était commissaire du gouvernement. , Voici en quoi consistait l'affaire : M. Merlet, préfet du Maine-et-Loire, avait pris un arrêté ordonnant la fermeture de la fabrique d'allumettes appartenant à M. Laumonnier-Carriol. Oet arrêt était pris en vertu des pouvoirs de police que le préfet avait de par les lois et règlements en vigueur sur les établissements dangereux, incommodes ou insalubres. Mais, en réalité, le préfet n'avait pas eu en vue, paraît-il, l'hygiène publique ; il n'avait agi que sur l'ordre du minis-

(1) Conflits ; affaire Gounouilhou, 24 nov. 1877, D., 78- 3-17.

(2) Laferrière, Traité de La juridiction administrative ,

tre des finances, pour éviter de payer une indemnité au propriétaire évincé à la suite de la loi sur le monopole ; c'était un détournement de pouvoirs de police dans un but fiscal. M. Laumonnier-Carriol assigna devant le tribunal civil d'Angers MM. Bodet et 'Magne, ex-ministres des finances, et M. Merlet, ex-préfet du Maine-et-Loire, en paiement de dommages-intérêts pour réparer le préjudice causé par la fermeture injustifiée de l'usine. Le préfet proposa un déclinatoire d'incompétence. Le tribunal passa outre et déclara que l'arrêté incriminé ne constituait pas un acte administratif : le préfet ne représentait pas l'administration par ce qu'il a détourné ses pouvoirs du but voulu par la loi, '(( il importe peu que pour abriter un excès de pouvoir il l'ait revêtu d'une forme administrative ». Le préfet, alors, prit un arrêté de conflit, et le 5 mai 1877, le Tribunal des conflits le confirma.

* M. Laferrière ,développa longuement sa théorie, qui fut admise : l'annulation par le Conseil d'Etat d'un acte de l'administration ne lui fait pas perdre le caractère administratif (1) ; l'annulation a des effets sur la validité de l'acte, non sur sa nature. Néanmoins, si un agent de l'administration faisait un acte, non seulement .ne rentrant pas dans sa fonction, mais encore n'étant pas du ressort de l 'administration, acte qu'aucun admi-

(1) DM 78-3-13.

nistrateur ne pourrait légitimement faire, il ne devrait pas être considéré comme un acte administratif. Cette décision, en effet, gérait inexistante en droit, puisqu'elle serait étrangère par son objet même, à l'exercice de la fonction administrative. Les tribunaux judiciaires auraient alors le droit d'en constater la nullité (1).

Cette théorie est excellente, elle respecte la séparation des pouvoirs, ne lèse pas les intérêts des particuliers, et est conforme aux traditions du droit aidmini'stratif. Nous nous y rallions donc complètement (2).

Mais si un x^articulier est lésé par un acte administratif, ne pourra-t-il voir réparer le dommage qui lui a été causé .1 Nous verrons plus loin qu'il y a, à défaut (de la. responsabilité de l'agent, dans certains cas, la responsabilité de l'Etat qui intervient pour réparer la lésion des intérêts particuliers, produite par un acte administratif (3).

Nous avons, jusqu'ici, considéré l'acte administratif au podnt de vue de son c&] ictère interne.

(1) Laferrière, imité de la juridiction administrative , t. I r, p. 430.

(2) Cette théorie, outre MM. Brémond, Laferrière et le Tribunal des Conflits, a été admise par beaucoup d'auteurs. Voir Aucoc, Conférences sur le dioit administratif, t. Ier, p 758; — Ducrocq, Cours de droit administratif, t. Ier, p. 648; — Blanche, note sous arrêt du tribunal des Conflils, D. 76-1-291. — Contrà, voir H. Guérin, Responsabilité civile des fonctionnaires, p. 128 et s., 140 et s.

(3) Voir infrà.

Nous avons vu que la garantie réelle qui existe toujours n'ayant pas été abolie par le décret-loi de 1870, est »en faveur de Pacte lui-même : les tribunaux judiciaires ne peuvent apprécier l'acte administratif, même illégal, car son illégalité n'a pas fait disparaître son caractère administratif.

Mais la garantie personnelle a cessé de vivre : nous avons dit ,que l'on peut poursuivre le fonctionnaire devant les tribunaux judiciaires sans autorisation .préalable. Dans quel cas devra-t-ii être déclaré responsable % L'acte fait par un agent de l'Etat peut être vicié par le dol ou l'erreur de «on .auteur. Il peut être entaché /par une certaine faute. Quelle sera la faute qui engagera la responsabilité civile du fonctionnaire ,?

On conçoit très bien que les administrateurs ne soient pa»s tenus de réparer tous les dommages nés de toutes leurs fautes ou de toutes leurs erreurs, même les plus minimes ; on conçoit très bien que l'administration prenne à sa charge un certain nombre de ces cas. Après bien des tâtonnements, on en est arrivé à cette régule : le fonctionnaire est responsable de sa faute personnelle, taon, de sa faute fon'ctionnell'e. On dit fencore : le fait personnel engage la responsabilité de l'agent, non le fait administratif . .

Nous allons donc voir la distinction entre la faute personnele et la faute fonctionnelle.

B. — Distinction entre la faute personnelle et la faute fonctionnelle

-Cette distinction est délicate, ,im p'fcu subtile, compliquée par des théories diverses et opposées. On est mfême allé jusqu'à dire qu'elle ne repose ■sur rien de précis, et que le fait de savoir si un acte donné est un acte personne'] ou un acte de la fonction, ^era toujours livré à l'arbitraire des juges (1). On <a dit encore que cette distinction « échappe aux définitions théoriques, elle se comprend mieux qu'elle ne s'explique » (2). A quoi on pourrait seulement répondre par le vers de Boileau : <<(- Ce que l'on conçoit bien... » M. Laeoin, dans un rapport à la Société générale des prisons, va plus loin encore : « Cette distinction savante et un peu arbitraire peut-être, est maintenue au prix de suibtilités byzantines -et ne va, pas sans de nombieuses contradictions. J'e pourrais vous en citër de tout à fait surprenantes, il l'on pouvait être surpris qu'à force de distinguer et de sousdistinguer on amène 'ceux qui ne sont pas des techniciens à ne plus rien voir de cl air, alors que les spécialistes distinguent encore et se disputent sur leurs distinctions. » (3)

(1) Sant'Andréa, La faute de service, p. 56.

(2) Becquet, Répertoire, v° Fonctionnaire public, n° 273.

(3) Lacoin, Rapport à la Société générale des prisons, Revue 'pénitentiaire , 1906, p 400.

D'autres auteurs ne croient pas à la possibilité et même à la nécessité de la distinction entre la faute personnelle et la faute fonctionnelle, parce qu'il n'y <a pas de fautes personneles, toutes les fautes sont fonctionnelles (1) ! On voit' les résultats extraordinaires de .cette théorie : les fonctionnaires seraient entièrement irresponsables de leurs fautes. Iïs ne répondraient que de leurs crimes ou délits.

Finalement, on est obligé de reconnaître avec M. Berthélemy que (( la distinction entre la faute personnelle et la faute de service est malheureusement assez confuse et que le critérium qui permet de reconnaître l'une de l'autre est peu précis » (2).

Pourtant, il faut bien que cette distinction réponde à une impérieuse nécessité, puisque nous la voyons exister à toutes les époques, si haut que l'on remonte dans l'histoire du droit.

En l'an 527, Urbis condita?, le tribun Scantinius Capitolinns fut accusé d'avoir commis un attentat à la pudeur. Il tenta de se couvrir de son irresponsabilité de fonctionnaire pour échapper au jugement ! « Me cogi non posse, disait-il, ut aidesset, quia sacrosanctam potestatem habeo. » Il demandait, en conséquence, aux autres tribuns de le protéger, au nom de l'inviolabilité attachée à leurs

(1) Sourdat, Traité de la Responsabilité, n° 1356.

(2) Berthélemy, Traité élémentaire de droit admiinstratif, p. 66.

fonctions. Ceux-ci se refusèrent à intervenir (( quominus pudiçitiae questio perageretur » (1). EvMemmient, il -s'agissait ici d'une responsabilité pénale, non civile, comme dans le cas suivant, mais le fait est intéressant à noter. En Pan 599, Urb'.s conditap, irn autre tribun, Lucien Cotta, était criblé de dettes et il fit valoir qu'on ne pouvait pas l'obliger à les payer, puisqu'on ne pouvait pas le poursuivre à cause de son caractère inviolable. Mais ses collègues, craignant que le discrédit naissant d'une telle fin de non-recevoir rejaillisse sur eux, le menacèrent de se joindre à ses créanciers .s'il ne payait pas jdans le plus bref délai ou s'il ne donnait pas caution, l'inviolabilité attachée aux fonctions ne devant pas servir à couvrir la mauvaise foi de l'homme privé (2).

Peut-être faut-il voir là, comime l'ont dit cer tains auteurs (3), l'origine de la distinction entre la faute personnelle et la faute fonctionnelle ; mais, pour nous, nous croyons qu'on serait plus près de la vérité en disant que les Eomains distinguaient le fait de la fonction et le fait étranger à la fonction.

Les diverses doctrines sur la distinction à établir entre la faute personnelle et la faute fonctionnelle peuvent, en somme, se ramener à trois,

(1) Valère Maxime, VI, 1-7.

(2) Valère Maxime, VI, 5 4.

(3) Voir A. Guérin, De la responsabilité des maytsirat* m droit romain, p. 55.

toutes trois soutenues par des maîtres du droit administratif. L'une, la plus simple, est celle soutenue par MM. Hauriou (1), Jèze (2), Perreau (3) ; elle met à la charge du fonctionnaire sa faute lourde, tandis que les fautes légères sont à la charge de l'administration. La distinction est ici basée sur la gravité de la faute. Mais il sera souvent difficile d'établir une ligne de démarcation nette entre la faute lourlde et la faute légère ; ce sera là d'ordinaire une question de fait, à trancher par le juge. Ce n'est peut-être pas une raison pour abandonner la théorie, car il en résultera une plus grande souplesse qui permettra aux tribunaux de tenir compte de tous les détails pour juger sainement (4).

Une seconde théorie, celle de MM. Laferrière, Michoud, Becquet, Berthélemy, se trouve en pratique toute proche de la précédente. Elle est basée sur la distinction entre l'homme et ses pas-

Ci) Toutefois, depuis quelques années, M. Hauriou semble avoir abandonné sa théorie pour admettre celle de M Laferrière. Voir note sous conflits, S. 1905-3-17. Voir aussi « Principes de droit, -public », p. 658.

(2) Voir la consultation de M. Jèze dans l'affaire Desreumaux contre les sieurs de Lartigue et Lambin, p. 18 et s. '

(3) De la responsabilité des fonctionnaires administratifs, p. 54.

(4) M. Hauriou lui même reconnaît que la définition de la faute lourde « est impossible » ; c'est affaire en chaque cas au sentiment du juge». Note sous Conflits, 26 juin 1897, S., 98-3 51.

sions, et le fonctionnaire et ses erreurs. L'aete laisse-t-il voir l'homme avec ses passions ou ses faiblesses 1 l'auteur sera responsable. Au contraire, l'acte ne révèle-t-il qu'un agent fautif, sujet à erreur ? l'auteur sera irresponsable. Cette théorie, dérivée de la première, en est ipeuiêtre un perfectionnement : elle est claire à l'esprit, mais en pratique la faute commise par suite d'une passion de l'homme ou d'une de ses fai blesses se confondra souvent avec la faute lourde.

Une troisième théorie enfin est celle de M. Duguit. Elle est basée sur Vidée de but : le fonctionnaire, en agissant, a-t-il poursuivi le but en vue duquel avait été créée la fonction? Dans ce cas, il sera irresponsable. A-t-il, au contraire, poursuivi un but autre ? Sa responsabilité sera alors engagée. Cette théorie, d'allure plus juridique que la première, fait, croyons-nous, une part trop grande à l'intention : un ingénieur de l'Etat construit un pont ; par suite d'une erreur grave de sa part le pont est mal bâti et il croule occasionnant un accident. L'ingénieur sera responsable. Pourtant, on ne pourra pas dire qu'il n'a pas agi dans le but de sa fonction : il vpullait construire solidement le poi.t. En somme, d'a<piès M. Duguit, le fonctionnaire ne serait responsable qu'en cas de détournement de pouvoirs. La jurisprudence et la doctrine sont plus sévères.

a) La distinction entre la faute personnelle et la faute fonctionnelle basée sur la gravité de la faute.

'Cette théorie part de ce principe, que la faute lourde doit rester à la charge du fonctionnaire, tandis que la responsabilité née d'une faute légère d'un agent doit retordber sur l 'administration. Celle-ci, quand elle choisit «ses fonctionnaires, ne peu't trouver des hommes infaillibles ; fatalement, de petites erreurs, des fautes minimes seront commises par eux. Ces fautes seront même nombreuses, elîè's siont inhérentes à la nature humaine, elles feront corps avec l'acte, elles ne pourront en être détachées. Elles ne vicieront pas gravement, l'acte administratif : ce sera tout simplement un acte administratif imparfait ; il est normal et juste que l'administration assume la charge pouvant naître de ces aictes imparfaits accomplis à son service, leur auteur est facilement excusable.

Mais quand l'agent aura commis, dans l'exercice de ses fonctions, un crime, un dol ou une erreur injustifiable, une faute lourde, l'administration ne pourra plus s'en charger, c'est évident. La faute sera ici essentiellement séparable de l'acte administratif, son auteur -seul devra en être responsable (1).

(1) Chante-Grellet, conclusions devant le tribunal des Conflits, affaire Bouhier, 19 nov. 1881, S., 82-3-49; — Marguerie, conclusions devant le Conseil d'Etat, affaire Anaclet, 8 août 1884, 86-4-32.

C'est ce que dit M. Hauriou : « Tonte faute commise p-ar le fonctionnaire dans l'accomplissement de l'acte n'est pas considérée comme sépara ble.de l'acte et, par conséquent, n'entraîne pas la responsabilité personnelle. Il convient de distinguer la faute lourde et la faute légère. La faute lourde est déclarée séparable ou détachable de l'acte administratif et, par conséquent, peut entraîner la condamnation du fonctionnaire par le tribunal judiciaire. La faute légère n'est pas détachable de l'acte, elle ne constitue qu'un fait de service qui demeure administratif, qu'il n'appartient pas au tribunal judiciaire de connaître, parce que, en somme, ce qui doit être soustrait à son appréciation, ce n'est pas l'acte administratif parfait, idéal, pur de tout mélange ; c'est l'acte administratif réel, imparfait, comme il l'est toujours, mêlé de quelque négligence ou de quelque erreur. » (1)

Et dans son Précis de droit administratif, M. Hauriou, en étudiant la question, nous dit que, « pratiquement, le fait personnel du fonctionnaire ne commence qu'à la faute lourde, celle qui confine au dol... L'administration couvre ses fonctionnaires quand ils ne commettent que des fautes légères, dites fautes de service )) (2).

(1) Hauriou, note sous Tribunal des Conflits, 9 décembre 1899, S., 1900-3-89. — Voir aussi note du même auteur, sous Conflits, 26 juin 1897, S., 98-3-49.

(2) Hauriou, Précis, p. 375. — Voir aussi Fuzier-Herman, Répertoire, v° Fonctionnaire public ; - Gilbert-Massonié.

lOette théorie a le mérite d'être claire et sim pie. En effet, le mécanisme social est humain, par conséquent imparfait ; des fautes seront commises ; les unes, légères, sont courantes, inévitables, inhérentes à la nature humaine elle-même ; qui devra en être responsable ? C 'est la collectivité, la société, finalement l'administration. Si une faute, au contraire, sort de la moyenne des fautes, si elle est d'une exceptionnelle gravité, n 'estil «pas juste, au contraire, que ce «soit le fonctionnaire qui en réponde ?

Nous verrons bientôt que ce dernier argument a été repris par d'autres auteurs.

b) La distinction entre la faute personnelle et la faute fonctionnelle, basée sur la distinction entre l'homme avec ses passions et le fonctionnaire avec ses erreurs.

Cette théorie a l'avantage d'être claire, l'esprit la conçoit bien, ainsi que le dit son auteur, M. Laferrière. Il l'exposait, le 5 mai 1877, devant le Tribunal des conflits dans les conclusions données au sujet de l'affaire Laumonnier-iCarriol : « Si l'acte dommageable est imper :::::!, s'il révèTe

De la compétence des tribunaux judiciaires à l'égard des fonctionnaires de Tordre administratif, Revue générale du Droit, 1902, p. 31. - Voir aussi la note de M. Jèze dans la traduction française de l'ouvrage de M. Dicey, Introduction à C étude du droit constitutionnel, p. 300.

un administrateur, un mandataire de l'Etat plus on moins sujet à erreur, et non l'homme avec ses faiblesses, ses passions,! ses imprudences, l'acte reste administratif et ne peut être déféré aux tri bunaux ; si, au contraire, la personnalité de l'agent se révèle par des fautes de droit commun, par une voie de fait, un dol, alors la faute est imputable au fonctionnaire, non à la fonction ; l'acte perd son caractère administratif et ne fait plus obstacle à la compétence judiciaire. » (1)

Ici, on fait une distinction : il y a dans l'agent de l'Etat deux personnes, : le fonctionnaire et le simpfle particulier. L'un, pas plus que l'autre, n'est parfait. Mais si le fonctionnaire, agissant dans l'exercice de sa fonction, commet une faute, imprudence ou erreur, l'administration prend à sa charge la responsabilité qui peut en découler, parce que ce vice de l'acte est inhérent à l'organisation même des services publics. Mais si, à côté de l'acte du fonctionnaire, on voit l'acte de l'homme, l'administration ne doit pas se charger de la responsabilité qui peut découler de «ce dernier. En effet, l'aicte de l'homme est essentiellement séparable de l'acte administratif, les tribunaux judiciaires peuvent le disjoindre et le juger sans, pour cela, avoir à connaître d'un acte de l'administration. La faute fonctionnelfle, au contraire, est trop

(1) D., 73-3-13; — S., 78-2-94. - Voir aussi Traité de la juridiction administrative, t. Ifr, p. 594.

intimement liée à l'acte pour qu'on puisse l'en séparer. L'Etat en prendra la charge exclusive.

Cette théorie a été adoptée par beaucoup d'auteurs (1) et par la jurisprudence. On lui a pourtant reproché « de n'être pas basée sur un principe juridique directeur, mais sur une vague idée d^équité et de justice » (2). Nous trouvons ce. reproche injustifié ; en effet, la distinction entre l'homme et le fonctionnaire est plus et mieux qu'une vague idée d'équité et de justice. C'est un principe solide que l'on peut mettre à la base de la doctrine et de la jurisprudence.

Aussi, le Tribunal des conflits a-t-il adopté cette distinction, à la suite de l'affaire Laumonnier-iCarriol. Bien souvent, il est vrai, il a accepté cette théorie, d'une façon purement tacite. Ainsi, le 31 juillet 1886, au cours d'un arrêt dans l'affaire Coley contre Tresca, il admet que la, faute pour être personnelle doit « se détacher nettement de l'exercice des fonctions » (3). C'est, en somme, la théorie de M. Laferrière.

La, Cour de Dijon, le 10 août 1893, a fort bien

(1) Voir entre autres Sant-André, La faute de service, p. 11 ; — Becquet, Répertoire, v° Fonctionnaire public, n° 271 ; — Chabert Ortland, Les voies de fait ; ce dernier, sans nettement conclure, paraît pourtant adopter la théorie de M. Laferrière.

('2) Michoud, De la responsabilité de l'Etat à raison des fautes de ses agents, Revue de droit public, 1895, t. III, p. 405 et suiv.

paraphrasé la doctrine qui nous occupe : il s'agissait d'un maire, M. Marcout, qui avait refusé au sieur Royer un certificat de vendange. Céluici poursuit le maire, qui déclare avoir agi dans l'exercice de ses fonctions. Il est jugé en sens opposé : (( Attendu que l'action dirigée par Royer contre Marcout ne s'adresse nullement à l'acte administratif légalement accompli par lui, mais à sa personne, en raison de ses agissements abusifs à l'occasion des demandes réitérées de certificat de vendanges formées par Royer pour obtenir la réduction de la taxe des sucres accordée par la loi du 24 juillet 1884 ; attendu que Marcout n'a pas commis l'acte qui lui est reproché par imprudence, excès de zèle ou ignorance de la loi, mais, tout au contraire, par pure vexation ; attendu, en conséquence, que cet acte n'est imputable qu'à lui-même et nullement à sa fonction de maire. » (1) Et la Cour de cassation apporta encore des arguments à la même théorie au sujet de cette même affaire, en disant que le « fait imputé à Marcout constituait une faute personnelle, distincte de l'acte administratif, quoique commise à l'occasion dudit acte ». La Cour de cassation s'appuie sur ce fait que « Marcout, après avoir d'abord refusé le* certificat demandé, en déclarant qu'il était en mauvais termes avec Royer, avait

(1) S., 94-2-268. D'après le critérium que nous avons admis, le sieur Marcout serait responsable parce qu'il a commis une faute lourde.

ensuite délivré sans vérification sincère un certificat réduisant arbitrairement la quantité de vendange indiquée par Royer ; qu'enfin, Marconi avait aggravé cette faute initiale, notamment en faisant faire une vérification par des experts qui étaient notoirement les ennemis personnels de Royer, et en refusant de faire constater, malgré la sommation de Royer, la quantité de vendange qui se trouvait dans la cave de ce dernier ; attendu que la faute ainsi constatée et caractérisée était distincte de l'acte administratif qui en avait été l'occasion... » Cet arrêt est formel ; c'est celui, croyons-nous, où l'on retrouve le mieux dans toute sia pureté la doctrine de M. Laferrière (1).

Cette théorie nous semble directement dérivée

(1 Voir aussi Conflits, 8 novembre 1902, affaire Grosson, Lebon, 1902, p. 645 ; — Conflits, 4 décembre 181)7, affaire Lalande, Lebon, 181)7, p. 759 ; - Conflits, 15 mai 1908, affaire Gérome, Lebon, 1908, p. 501 (il s'agissait d'un receveur des postes, accusant sans preuves un employé d'avoir soustrait un registre de mandats) ; — Conflits, 24 décembre 1904, affaire Monlaur, Lebon, 1904, p. 889; — Conflits, 20 janvier 1900, affaire Uhel, Lebon, 1900. p. 51 (un maire avait grossièrement empêché un de ses administrés de consulter le plan cadastral;; - Conflits, 19 mars 1904, affaire Maudière, Lebon, 1904, p. 252 (démolition illégale d'une maison sous prétexte qu'elle menaçait ruine, Toutes ces causes laissent transparaître dans l'acte du fonctionnaire ses passions ou ses faiblesses. Les jugements le reconnaissent tous plus ou moins clairement.

de la théorie précédente. En effet, les fautes qui révèlent « l'homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences », sont justement les fautes lourdes, impardonnables. Au contraire, les fautes que l'on pourrait appeler « impersonnelles, celles qui révèlent seulement « un administrateur plus ou moins sujet à erreur » sont les fautes légères, courantes, que peuvent commettre tous les administrateurs.

En somme, ces deux théories sont extrêmement proches l'une de l'autre, quant à leur mise en pratique tout au moins. Nous avons dit que la jurisprudence a admis la seconde, mais dans toutes les espèces jugées, les jugements auraient été rendus dans le même sens, si la première théorie avait été adoptée. Néanmoins, le critérium de M. Laferrière est commode, et aidera considérablement les magistrats dans leur tâche quand ils devront déclarer une faute personnelle ou fonctionnelle. C'est ce critérium que nous croyons devoir adopter (1).

(1) Pour la rapidité du style et étant donné que, pratiquement, les deux théories de MM. Laferrière et Hauriou sont très près Tune de l'autre, nous prendrons parfois, au cours de cette étude, les mots « faute lourde » dans le sens de « faute occasionnée par les passions personnelles ou Timpéritie de l'agent. »

c) La distinction entre la faute personnelle et la faute fonctionnelle, basée sur l'idée de but.

Cette doctrine, celle de M. Duguit, a des bases certainement très juridiques et à première vue elle satisfait l'esprit ; le critérium ici est facile à appliquer. Mais les tendances de cette doctrine sont fort dures, à notre avis, pour le particulier. En effet, elle tend à rendre les fonctionnaires responsables dans le seul cas où ils ont eu une intention mauvaise.

M. Laferrière nous dit que, quand le fonctionnaire agira seulement comme tel, ce sera l'administration qui sera responsable. Mais si l'acte laisse voir l'homme et ses passions, la responsabilité passera sur la tête de l'agent. Mais ce critérium, dit-on, a lui-même besoin d'un autre critérium. Ii ne sera pas toujours commode de voir si l'individu a agi avec ou sans passions personnelles. Bien souvent il sera difficile de distinguer si l'acte mauvais commis par le fonctionnaire a pour cause une faute professionnelle grave ou une passion appartenant à l'individu revêtu de la fonction.

D'après M. Duguit, il faut voir le but poursuis vi (1) : « Si le fonctionnaire a agi dans l'esprit

(1) Voir Duguit, Manuel, p. 457 et suiv. ; L'Etat, t. II, p. 634 et suiv. ; — E Bernard, La responsabilité personnelle des fonctionnaires administratifs dans leurs rapports avec les particuliers, p. 45 et suiv.

de sa fonction, c'est-à-dire en poursuivant effectivement le but qu'avait l'Etat en établissant cette fonction, il ne peut être responsable, ni vis-à-vis de l'Etat, ni vis-à-vis des particuliers, alors même qu'il ait commis une faute... Mais au contraire, si le fonctionnaire, en faisant un acte de sa fonction, a commis une faute qui implique de sa part l'intention de poursuivre un but autre que celui qu'avait en vue l'Etat en établissant la fonction considérée, alors il est responsable vis-à-vis des particuliers lésés. » (1)

En somme, ici, c'est l'intention qui .engendre la responsabilité ; le fonctionnaire avait-il l'intention de remplir sa fonction ? La faute commise par lui sera réputée fonctionnelle, faute de service, et la léparation en sera à la charge de l'Etat. Le fonctionnaire, au contraire, avait-il une intention autre que le bien de son service ? II devra réparer lui-même le dommage éventuellement causé par son acte.

Ce critérium est relativement simple. On peut néanmoins lui objecter qu'il ne sera pas toujours

(1) Duguit, Manuel, p. 459. Voir aussi, du même auteur, //Etat, t II, p. 638. M. Naquet semble partager l'avis de M. Duguit. Il dit, en effet : « Ce n'est pas l'importance de la faute commise qui caractérise le fait personnel. C'est uniquement le motif qui l'a engendrée. Ce motif est il professionnel, l'acte est administratif. Est-il extrinsèque à la fonction, l'acte devient personnel, encore < 1 ii il rentre dans la compétence de son auteur » (Not« sous Cassation, 10 janvier 1900, S., 1900-1-273.)

commode de connaître l'intention du fonctionnaire. Souvent on ne connaîtra pas facilement le but qu'il avait en vue.

Dans tous les cas, la théorie de M. Duguit n'est pas empirique, et elle peut s'établir scientifiquement. En effet, la question se pose ainsi : Un fonctionnaire fait un acte, dans l'exercice de sa fonction, pour le compte de l'Etat. Cet acte, par suite d'une faute de l'agent, lèse des intérêts privés. Qui est responsable de cette lésion, le fonctionnaire ou l'Etat ?

Il est nécessaire, pour établir .cette théorie, de revenir sur le fondement de la responsabilité civile.

Nous citons la formule même de M. Duguit : (< Lorsqu'un acte, accompli en vue du but auquel est affecté un certain patrimoine, produit une diminution de valeur dans un autre patrimoine, l'équilibre doit être rétabli ; le patrimoine affecté au but en vue duquel l'acte était accompli, doit supporter une diminution équivalente à celle que l'acte a occasionnée à l'autre patrimoine, et celui-ci doit recevoir le montant de cette diminution. » (1)

Si nous appliquons cette formule au cas spécial de l'acte fait par un fonctionnaire, nous résolvons du même coup le problème de leur responsabilité. Il suffit de remarquer que l'agent de l'Etat peut, quand il agit dans l'exercice de ses fonctions,

(1) Duguit, L'État, t. II, p. 636.

poursuivre le but étatique vers lequel tend sa fonction, ou poursuivre un but personnel. Or, trois patrimoines sont ici en présence : celui de l'Etat, celui du fonctionnaire, et celui du particulier. Si donc le patrimoine du particulier subit une diminution de valeur par le fait d'un fonctionnaire, il faudra voir quel était le patrimoine affecté au but qu'a poursuivi l'agent ; en d'autres termes, et c'est à cette formule que nous voulions en venir, le fonctionnaire sera .personnellement responsable p "il a poursuivi un but personnel (et d'une façon plus large, un but autre que celui en vue duquel étaient organisées ses fonctions). Au contraire, la responsabilité retombera sur l'Etat, si le but poursuivi par l'agent a été le but étatique, le but de ses fonctions.

Pour entrer dans les détails, nous ferons avec M. Duguit (1) une distinction : la position de la question diffère selon qu'on envisage le cas d'un acte juridique^ simple déclaration de volonté du fonctionnaire ou d'un acte matériel fait par lui.

Soit d'abord le cas d'une simple déclaration de volonté. Si elle émane d'un fonctionnaire ayant pouvoir de la faire, et qui la fait en respectant les formes obligatoires ; en d'autres termes, si cette déclaration de volonté ne viole ni les lois de compétence, ni les lois de fond, ni les Mis de forme, il

(1) Voir Duguit, L'État A. II, p. 640, infine.— Cî. Hauriou, Noté sous conflits, S. 98-3-49. — Voir aussi Emilien Bernard, H sponsabiJi lé des fonctionnaires, p. 45 et s.

est bien évtidamt que la r espion saMMté de 1 ^auteur de Pacte ne peut être engagée. Ce point est hors de doute. Seule, la responsabilité de l'Etat pourra être engagée dans certains cas.

SA, au. contraire, la déclaration de volonté de l'agent viole une loi de compétence ou de forme, qu'arrivera-t-il 1 II faut penser que l'agent veut pour l'Etat, personne morale, incapable d'une vo- Ution. La violation d'une loi intéressant directe ment sa fonction constitue pour le fonctionnaire une faute. Mais le degré de gravité de cette faute importera peu. Nous n'aurons pas à considérer les cas de culpa levis et de culpa lata ; ce degré de gravité n'aura pas à être apprécié in concreto ou in abstracto. Toutes ces complications ne seront pas de mise ici. On appliquera la formule : quel était ]e but que poursuivait le fonctionnaire en prenant ]a décision qu'il a prise et en lésant des intérêts particuliers ? Etait-ce le but en vue duquel était organisée la fonction ? Dans ce cas?* il sera irresponsable. C'est ainsi qu'il a été jugé dans l'affaire Colas, par la Cour de Bourges : un maire adresse à un préfet un rapport officiel, pour demander la révocation d'un employé de l'octroi ; ce rapport contient l'énoncé des faits vrais, mais pouvant être réputés diffamatoires. Le maire n'est pas responsable, parce que, en agissant, il avait en vue la bonne 'marche du service municipal de l'octroi (1).

{\) Bourges, 10 février 1879. D. 79-2-164.

Mais si le but que poursuivait le fonctionnaire était un but autre que celui de sa fonction il y aurait alors faute personnelle, et il serait responsable. Ainsi, reprenons notre exemple déjà cité en le modifiant légèrement : le maire aurait adressé au préfet son rapport pour demander la révocation d'un agent, /par pur motif d'animosité personnelle et basé sur des faits faux ou rapportés de mauvaise foi ; il serait alors civilement responsable parce qu'il aurait poursuivi un but autre que celui de sa fonction, il aurait poursuivi la satisfaction d'une rancune personnelle (1).

Si maintenant nous envisageons le cas d'un acte matériel n'ayant aucun caractère juridique, la difficulté est un peu différente. Tout à l'heure, nous nous trouvions en face d'une volition, or, le fonctionnaire veut pour l'Etat ; son acte de volonté, même entaché d'un vice, d'une faute personnelle, peut néanmoins subsister, être valable, produire des effets. En sens contraire, son acte peut être annulé quoique non vicié par une faute personnelle. Il n'y a aucun rapport entre la validité de l'acte et l'absence de faute personnelle.

(1) Même arrêt. - II est bon de remarquer que cet arrêt qui peut servir d'argument à M. Duguitne vaut rien Contre la théorie que nous avons adoptée de la faute lourde. En effet, dans le premier cas, le maire qui rapporte des rails vrais mais diffamatoires commet une faute administrative légère; il est juste qu'il ne soit pas responsable. Dans le second cas, le maire qui rapporte des faits faux, le sachant, commet une faute personnelle lourde ; il doit en répondre

En cas d'acte matériel, Pacte une fois fait n'est plus susceptible d'annulation ; s'il est mauvais, il ne peut que faire naître l'obligation de payer des dommages-intérêts par son auteur. Continuons à appliquer la formule de M. Duguit. Si le fonctionnaire a fait son acte, de bonne foi, croyant remplir ses fonctions, et dans le but de les remplir, il sera irresponsable. C'est ainsi que le Tribunal des Conflits a admis l'existence d'une faute administrative et non pas d'une faute personnelle dans les faits suivants : Le 11 août 1904', un facteur télégraphiste^ le sieur R... était chargé de remettre à la dame Sureau, approvisionneur aux Halles, 219, rue Saint-Martin, une dépêche lui annonçant une expédition de fruits. Le facteur, par suite d'une erreur, au lieu de se présenter au 219, va au 229, et rapporte au bureau le télégramme avec la mention « inconnue au 219 ». Ce ne fut que le lendemain que l'erreur fut réparée. Mais il était trop tard, les frailts d)on»t oai annonçait l'expédition étaient avariés. La dame Sureau assigna alors en 500 francs de dommages-intérêts le sous-secrétaire d'Etat aux postes et télégraphes, et le facteur, le sieur R... Le 24 novembre 1905, le tribunal de la Seine rendit un jugement par lequel il se déclarait incompétent en ce qui concerne le sous- secrétaire d'Etat, mais retenait l'affaire en ce qui touche le facteur. Le tribunal estimait que la faute à lui reprochée se détachait de l'exercice de ses fonc lions. Mais le préfet a élevé le conflit. Le Tribunal des Conflits lui a donné raison en déclarant que

Pacte relevé contre le facteur constituait un fait de service, et non une faute personnelle (1).

■C'était, selon nous, comme selon M. Duguit, fort bien jugé ; le facteur n'était pas sorti de l'esprit de sa fonction en portant la dépêche, dit M. Duguit. Nous disons, nous : la simple erreur de numéro ue laisse pas voir les passions personnelles de l'agent.

Voici un autre exemple : Un maire fait afficher, en temps voulu, commie la loi l'exige, le tableau des additions et des radiations des électeurs sur les listes électorales de la commune. Un électeur se trouve rayé illégalement. Il poursuit le maire ; celui-ci a été déclaré irresponsable par une jurisprudence constante (2).

Mais si le fonctionnaire, dit toujours M. Duguil", quand il a fait l'acte matériel incriminé, a poursuivi un but autre que celui de sa fonction, il y a alors faute personnelle, il est responsable. Ainsi, un maire fait afficher, en dehors de toute période électorale, un extrait du casier judiciaire d'un électeur, pour justifier sa radiation de, la liste électorale ; il est civilement responsable, parce que il poursuivait un but autre que le but administratif (3).

(1) Le Temps, 27 février 1906.

(2) Cass. 20 février 1896, S. 96-1 473. — Trib. des cor. il , 26 juin 1897, S. 99-3-6'.), — Trib. des confl., 4 décembre 1897, S. 99-3-95. - Cass., 10 mars 1903, S. 03 1 455.

(3) Cass., 20décembre 1906, S. 07-1-157. - A notre avis, c'était encore une faute lourde.

Nous pouvons citer un autre exemple non moins typique : un citoyen français, M. Eouzier, résidant à Haïti, voulut se remarier avec sa femme dont il était divorcé. La loi française n'interdit pas aux conjoints divorcés de s'unir à nouveau. L'article 295 du Code civil ne prohibe le mariage entre époux divorcés, qu'après un second divorce Mais M. Eouzier ayant, paraît-il, publié dans des journaux haïtiens -des articles critiquant la loi du divorce à Haïti, le ministre français, M. C... lui tint rigueur de cette publication. Estimant que la célébration de son union étant (( un acte de discourtoisie internationale », il lui refusa ses bons offices, et M. Eouzier dut venir se marier en France. Il assigna M. C... en 50.000 francs de dommages-intérêts. Mais le préfet de la Seine opposa un déclinatoire d'incompétence (1).

L'affaire en est là. A notre avis, le tribunal civil est compétent, car M. C... a commis une faute personnelle, une faute lourde, née de son impéritie, non pas une faute administrative. M. Duguit dirait qu'il est allé directement contre le but de sa fonction en refusant de marier M. Eouzier.

On pourrait citer une infinité d'arrêts auxquels nous pourrions appliquer à la fois la formule que nous avons adoptée et celle de M. Duguit. La jurisprudence qui a adopté depuis 1877 la distinction entre la faute personnelle (et dans ce cas, compé-

(1) Le Temps, lcl mai 1909.

tence des tribunaux judiciaires et responsabilité civile du fonctionnaire), et la faute fonctionnelle (et dans ce cas, incompétence des tribunaux judiciaires et irresponsabilité des fonctionnaires), cette jurisprudence n'a jamais admfis, expressément, le critérium tiré du but. Mais nous croyons avoir montré combien en pratique les trois critères proposés sont rapprochés l'un de l'autre.

§ III — Le fait pour un fonctionnaire d'avoir obéi a un