OR DRE RÉGULIER DONNE T-IL A L'ACTE LE CARACTÈRE ADMINISTRATIF

Il arrivera fréquemment qu'un fonctionnaire poursuivi par un particulier, à raison d'actes de sa fonction, se prévaudra des ordres qu'il a reçus de ses supérieurs pour tenter d'échapper à toute responsabilité. Il est évident, en effet, que si un agent de l'Etat est tenu d'obéir aux ordres qu'on lui donne, il ne peut pas être responsable de l'acte qu'il accomplit par obéissance. Et peut-il examiner la légalité et la validité des ordres reçus ? Cet examen préalable n'est-il pas la ruine de toute hiérarchie, de toute discipline ? Si le fonctionnaire inférieur est déchargé de toute responsabilité, s'il a obéi à son supérieur, celui-ci devra être responsable à sa place, mais n'y a-t-il pas lieu de craindre qu'il soit souvent invulnérable par suite de sa situation élevée ? On voit par ces quelques questions la difficulté et la gravité de ce problè me.

Plusieurs théories se partagent les auteurs de droit public : examinons leur côté pratique avant de voir leurs bases juridiques :

1° Les uns (1) déclarent que l'ordre du supérieur décharge l'inférieur de toute responsabilité. L'inférieur doit obéir passivement (( perinde ac cadaver » sans pouvoir envisager la légalité de l'ordre, à la condition évidemment que cet ordre soit régulier en la forme (2). C'est le seul moyen d'assurer la bonne marche des divers services administratifs. Certains auteurs vont même plus loin et n'admettent pa$ que le fonctionnaire puisse examiner l'ordre, encore moins le discuter (( même si l'ordre lui paraît illégal » (3).

Cette obéissance passive est peut-être un bon moyen d'administration. Mais c'est certainement un facteur de tyrannie administrative, de centralisation et de concentration despotique (4).

(1) Lacanal, De la responsabilité des fonctionnaires publics envers les particuliers {Revue générale, d'administration, 1884, p 32). — Jos. Willems, Essai sur la responsabilité édictée par les articles 1382 1386 du Code civil {Revue générale du droit, 1895). — Bluntschli, Théorie générale de l'Étal, p. 478.

(2) La Constitution de Hanovre spécifie que « un ordre valable en la forme décharge l'inférieur de sa responsabilité ; le supérieur en est seul responsable pénalement et civilement ». (Constitution de 1833, §161.)

(3) Lacanal, loc. cit.

(4) Bien entendu, nous faisons ici abstraction des fonc tionnahes de Tordre militaire. Pour eux, en effet, l'ordre du supérieur couvre complètement l'inférieur Le simple

Nous sommes donc opposés à ce système qui d'ailleurs, croyons-nous, ne peut pas être édifié sur une base juridique. On a pourtant essayé de le faire. On a dit que l'ordre du supérieur constituait pour le subordonné « une véritable contrainte morale » (1).

L'inférieur n'est « qu'un pur instrument », sa volonté n'est pas en jeu, partant sa responsabilité, en vertu du principe qu'il n'y a pas responsabilité là où il n'y a pas liberté. L'ordre du supérieur constitue « un impératif catégorique )) qui fait naître à la charge de l 'inférieur une obligation objective. De là à conclure que l'inférieur est contraint par une force à laquelle il n'a pu résister, il n'y a qu'un pas, et ce pas a été franchi. Dès lors, l'article 64 du Code pénal est applicable, qui décharge de toute responsabilité l 'individu ayant agi sous l'empire de la contrainte.

Cette théorie a été adoptée par le Code pénal

bon sens le dit. On apprend aux soldats que « la discipline faisant la force principale des armées, il importe que tout supérieur obtienne de ses subordonnés une obéissance entière et de tous les 'instants ». (Règlement sur le service intérieur). On leur répète à satiété qu'ils doivent obéir <( sans hésitation ni murmure », la discipline doit être parfaite sur toute l'échelle des grades, bès lors, il est impossible qu'un inférieur examine la valabilité de Tordre reçu, Il sera toujours couvert.

Ce que nous disons dans ce paragraphe ne s'applique donc qu'aux fonctionnaires autres que ceux de l'ordre militaire.

(1) Willems, loc. cit.

Belge (1), après le plus vieux droit Romain qui, se basant sur la même idée, disait : « liber liomo, si jussu alterius manu injuriam dédit, actio legis Aquilise cum eo est qui jussit, si modo jus imperandit habuit. » (2)

Cette théorie de l'irresponsabilité du fonctionnaire qui a reçu l'ordre d'agir, a été adaptée au droit français par la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat, de 1866 à 1872. La Cour de cassation, le 3 avril 1866, dans l'affaire Sens contre Pinard, admit que le fait pour l'agent du G-ouvernement d'avoir agi par ordre de ses chefs, suffit pour donner à sa faute le caractère administratif, par conséquent à faire déclarer son irresponsabilité (3). Le Conseil d'Etat, le 3 novembre 1868, applique cette théorie dans une demande d'autorisation de poursuivre un préfet, demande présentée par le sieur Barbet de Bignicourt. Le préfet ayant agi sur l'ordre du ministre, l'autorisation fut refusée (4).

Quand le Tribunal des Conflits fut réorganisé, il fit cesser cette jurisprudence, à bon droit, croyons-nous. En effet, nous ne croyons pas que l'ordre du supérieur hiérarchique suffise pour at-

(1) Article 260 du Code pénal belge,

(2) L., 27. Dig. ad leg. Aquil.

(4) S., 69-2-312. Voir aussi Conseil d'Etat, 20 janvier 1866, 31 mars 1866, 19 mai 1866 (Lebon, 1866, p. 1372, 1373,1374.)

tribuer à l'acte un caractère administratif : soutiendrait-on qu'un agent faisant, dans l'exercice de ses fonctions, un acte 'mauvais, qu'il sait être mauvais, sera irresponsable parce que cet acte lui aura été commandé par son supérieur hiérarchique 1

La simple équité s'y opposerait ; l'ordre du supérieur ne peut pas, nécessairement supprimer l'existence de la faute personnelle. Que parfois, le commandement d'un chef de service ait de l'influence sur la nature de l'acte, cela est possible, car le subordonné se fiera souvent à son chef. S'il avait commis l'acte « proprio motu » on aurait pu admettre qu'il commettait une faute lourde. Le faisant d'après l'ordre exprès de son supérieur, la faute sera d'une gravité moindre.

Nous ne croyons pas davantage que l'on puisse assimiler l'ordre reçu à « une force à laquelle on ne peut résister ». Le commandement du supérieur ladisisie siuhsiiister chez le subordonné la conscience dans toute son étendue. Le fonctionnaire ne peut pas être assimilé à une simple machine à agir. Il peut et doit même penser. Il n'a pas abdiqué sa volonté en acceptant ses fonctions. De plus, les peines disciplinaires qu'il encourt en refusant l'obéissance ne sont pas tellement graves que l'on puisse estimer qu'elles affectent sa volonté au point de le rendre complètement irresponsable. D'autant plus que, bien souvent, l'agent n'aura pas à refuser l'obéissance, et qu'il lui suffira de faire remarquer à son chef l'illégalité de la mesure ordonnée, pour la faire rapporter.

2° Une autre théorie a pris le contre-pied de celle-ci et soutient que le fonctionnaire ne doit jamais être couvert par l'ordre de son supérieur (1). Il devrait toujours, avant d'exécuter l'ordre, s'assurer de sa légalité et de sa valabilité. S'il accomplit, même par ordre, un acte mauvais, tant pis, il est responsable personnellement et solidairement avec le supérieur qui a donné l'ordre. Cette théorie n'est pas issue des doctrines françaises, c'est une théorie anglaise et américaine, qui De concorde guère avec nos idées courantes sur la responsabilité civile des fonctionnaires.

De plus, l'application de cette théorie a le gros' inconvénient de mettre constamment le fonctionnaire en présence de cette douloureuse alternative : ne pas obéir à un ordre illégal ou se retirer. On voit quelle serait cette incertitude de tous les instants pour les agents de l'Etat ; d'un côté, une responsabilité très lourde ; d'un autre côté, s'ils veulent lui échapper, l'obligation de démissionner. Dans ces conditions, le recrutement des fonctionnaires serait souvent difficile ; pour ce motif, d'ordre essentiellement pratique, nous ne pouvons admettre cette théorie. De plus, admettre que l'ordre n'a aucun effet sur le fonctionnaire et n'atténue pas sa responsabilité, nous sensible aussi exagéré

(1) Touzet, Des rapports hiérarchiques des agents de l'administration, p. 36 ; — Goodnow, Principes du droit public américain, p. 460.

que de croire qu'il lui enlève toute liberté et qu'il le couvre entièrement.

3° Il nous faut donc évoluer entre ces deux idées extrêmes ; Tordre couvre entièrement le fonctionnaire — l'ordre laisse subsister toute sa responsabilité — pour trouver la vérité.

Examinons d'abord les textes que nous trouvons dans le droit positif français : nous ne trouvons que les articles 114, 184 et 190 du Code pénal. L'article 114 prévoit : « Lorsqu'un fonctionnaire public, un agent ou un préposé du gouvernement aura ordonné ou fait quelque acte arbitraire et attentatoire soit à la liberté individuelle, soit aux droits civiques d'un ou de plusieurs citoyens, soit à la Charte, il sera condamné à la peine de la dégradation civique. Si, néanmoins, il justifie qu'il a agi par ordre de ses supérieurs pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il leur était dû obéissance hiérarchique, il sera exempt de la peine, laquelle, dans ce cas, sera appliquée seulement aux supérieurs qui auront donné l'ordre. »

L'article 184 applique cette dernière disposition au cas où un fonctionnaire aura, par ordre, violé le domicile d'un particulier. Et l'article 190 l'applique au cas des abus d'autorité contre la chose publique.

Ce sont là des cas spéciaux, limitativement prévus par la loi. On ne peut étendre à d'autres hypothèses ce qui a été prévu pour des fautes spécialement énumérées. La loi française n'a donc

pas envisagé et résolu le problème d'une façon générale.

Il faut observer que l'article 114 du Code pénal ne prévoit pas l'irresponsabilité du fonctionnaire qui a obtempéré à l'ordre de son supérieur. Il est coupable, mais absous ; l'ordre du supérieur hiérarchique constitue, au profit du subordonné, une excuse absolutoire, et non une cause exclusive de culpabilité.

Pour que les intérêts des particuliers ne soient pas lésés, il faut que le fonctionnaire supérieur qui commande ou le fonctionnaire inférieur qui obéit soit déclaré responsable. Diaprés l'article 114, pour qu'il y ait lieu à prononcer l'absolution de l'agent inférieur, trois conditions sont nécessaires : il faut (( qu'il ait agi par ordre de ses supérieurs — pour des objets du ressort de ceuxci — sur lesquel il leur était dû obéissance hiérarchique. » La rédaction manque de clarté, car elle ne spécifie pas les cas où l'obéissance hiérarchique était due, et c'est justement ce qui nous importe. Nous dirons qu'il faut quatre conditions pour que le fonctionnaire soit couvert : 1° qu'il y ait ordre du supérieur ; 2° que celui-ci ait compétence pour donner l'ordre ; 3° que l'ordre soit régulier en la forme ; 4° que l'inférieur soit compétent pour l'exécuter. C'est en somme la théorie du Code pénal, présentée sous une forme un peu différente.

Cette théorie, qui est celle que les articles 114, 184 et 190 appliquent à des cas spéciaux, nous

croyons, avec les publicistes allemands (1) et bien d'autres auteurs (2) qu'on doit la généraliser et l'étendre à tous les cas ; le fonctionnaire doit être couvert, après avoir exigé toutes les preuves de valabilité, un ordre écrit par exemple.

O-e sera là une garantie administrative qui assurera aux fonctionnaires l'irresponsabilité par suite des actes accomplis par eux en obéissance aux ordres reçus (3).

Quelques auteurs ont restreint cette garantie à certains fonctionnaires, en s 'appuyant sur la distinction entre les agents de gestion et les agents d'autorité. M. Perreau, entre autres, faisant cette distinction, nous dit : « Il en est d'abord (des fonctionnaires) qui représentent l'Etat, qui sont dépositaires d'une partie plus ou moins étendue du pouvoir exécutif, de l'autorité, de la puissance publique, qui ont le droit de faire immédiatement exécuter leurs ordres, manu militari... Leurs supérieurs ont bien le droit de leur donner des or-

(1) Laband, Droit public de Vempi e allemand, t. II, p. 151 ; - Freund, Arcfiiv. fur Offentliches Recht, t. Ier, p. 20.

(2) Entre a.utres, M. Molinier, Mémoire sur l'abrogation de l'article 75 (Recueil de l'Académie de législation de Toulouse, 1870, p 387) ; — Chabert-Ortland, Voies de fait en droit administratif, p. 160.

(3) Cette garantie existait sous l'empire de l'article 75, car le Conseil d'Etat refusait toujours l'autorisation de poursuivre un fonctionnaire quand il avait agi par ordre

(4) Voir Duguit, L'État, II, p. 625.

dres, mais ils jouissent d'une grande liberté pour les exécuter, et pour cette raison, l'ordre du supérieur ne saurait conférer forcément et en toute hypothèse à leurs actes le caractère administratif. D'ailleurs, c'est surtout en ce qui les concer ne que la théorie de l'obéissance passive pourrait avoir les conséquences les plus dangereuses, et partant les moins admissibles, (puisqu'ils disposent de la force publique. » Les agents de gestion, au contraire, « n'agissent pas de leur propre initiative, "mais seulement sur l'ordre de l'une des autorités précédentes, et ils sont tenus de leur obéir sans pouvoir prendre aucune décision autre que celle qui leur est imposée. Les actes de ces fonctionnaires deviennent forcément administratifs sur l'ordre de leurs supérieurs. » (1).

Cette théorie est aussi celle que le Tribunal des conflits a adoptée et a fait adopter à la Cour de cassation : Ni l'une ni l'autre de ces juridictions n'a jamais exposé complètement cette doctrine dans l'un de ses arrêts, mjais elle a été constamment mise en pratique. C'est ainsi qu'a été déclaré fait administratif, le fait pour le directeur d'une maison centrale, d'exécuter la révocation d'un commis aux écritures, ainsi que l'avait ordonné un arrêté ministériel, alors même que l'expulsion au-

(1) Note sous Cassation, Sirey, 96-1-473. — Voir le Râper loire de M. Fuzier-Herman, v° Fonctionnaire public Voir aussi Nézard, Nature juridique de la fonction publique, p. 728 et s.

rait eu lieu avant le délai imparti par la loi (1). De même, a été déclaré acte administratif, le fait pour un conducteur des Ponts-et-Chaussées, de prendre des engagements devant le jury d'expropriation sur les ordres de ses supérieurs, alors que l 'inexécution de ces engagements est la cause d'un dommage (2). De même, l'acte d'un receveur des postes qui a livré des colis sur la réquisition d'un préfet, alors que la saisie était illégale (3), a été pigé être un acte administratif parce que le receveur des postes, comme le directeur de maison centrale, comme le conducteur des Ponts et Chaussées, étaient des fonctionnaires de gestion.

Dans le cas de fonctionnaires d'autorité, on a estimé, au contraire, que le 'fait accompli sur l'ordre du supérieur pourrait néanmoins constituer une faute personnelle. Citons les cas suivants : une saisie illégale opérée par un préfet sur l'ordre du ministre de l'intérieur, a été déclarée faute personnelle (4). De même, le fait pour un préfet de faire arracher les affichas électorales d'un candidat, alors même qu'il a reçu l'ordre d'accomplir cet acte (5). De même, le fait d'un caïd qui expulse un indigène de sa tribu, alors qu'il en a reçu l'ordre de l'administrateur de la

(1; Conflits, 1 ' juin 1889, S. 91-3-73 ; D. 90-3-49. (2) Conflits, 7 juillet 1883, S. 85-3-42. (3; Conflits, 25 mars 1889 ; S. 91-3-32.

(4) Conflits, 7 juillet 1883, S. 85-3-42.

(5) Conflits, 15 février 1890, D. 92-3-71.

colonie (1). Dans ces trois cas, l'auteur de la faute étant fonctionnaire d'autorité, on en a conclu que son acte restait personnel.

Nous ne pouvons accepter cette restriction à la garantie qui naît pour les fonctionnaires de ce qu'ils ont reçu l'ordre d'agir. Pour nous, nous croyons que les fonctionnaires d'autorité doivent être déclarés irresponsables au même titre que les agents de gestion s'ils ont agi selon les ordres de leurs supérieurs hiérarchiques ; un préfet reçoit un ordre du ministre ; cet ordre est illégal, le préfet peut-il refuser l'obéissance ? Tout ce qu'il peut faire, pratiquement, c'est de faire observer au ministre que son ordre est entaché d'un vice. Si le ministre retire son ordre, il n'y a pas de difficulté ; mais si le ministre persiste, le préfet sera obligé d'obéir, sinon sa résistance serait aussitôt brisée par la révocation ; le premier devoir d'un préfet, c'est d'obéir.

Prenons un autre exemple :*un préfet donne l'ordre à un agent de police de lacérer les affiches électorales d'un candidat de l'opposition. Peut-on raisonnablement soutenir que l'agent de police devra respectueusement faire observer au préfet que cet ordre est illégal, parce que ces affiches ne sont pas attentatoires à l'ordre moral ?

Finalement, nous concluons que l'ordre réitéré ou simplement formel, absolu, couvre entièrement

(1) Conflits, 11 juillet 1891, D. 92-3-125.

lo fonctionnaire. Et que, dans tous les cas, le fait pour un fonctionnaire d'avoir agi par obéissance à un ordre reçu, diminuera la gravité de la faute. Les juges diront si elle est tellement amoindrie qu'elle a perdu le caractère de faute lourde pour avoir celui de faute légère, et ainsi rendre son auteur irresponsable.