GÉNÉRALITÉS

§ Ier. Qu'est-ce qu'un fonctionnaire ?

Il est extrêmement difficile de donner une définition exacte du mot « fonctionnaire ;», et tous les auteurs de droit public ont souligné cette difficulté (1). C'est que ce mot n'a pas de sens absolu, mais un sens élastique, variant selon les cas et selon les besoins (2). La jurisprudence et la loi ne

(1) Voir entre autres : Dalloz, Répertoire, v° Fonctionnaire public ; — Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, p. 25; — Fuzier Herman, Répertoire, v° Fonctionnaire public; — Block, Dictionnaire, v° Fonctionnaire public.

(2j 11 faut donc admirer la prudence de la législation allemande : elle n'a pas défini le fonctionnaire dune façon générale, mais seulement pour des cas spéciaux. La loi allemande dit : « Est fonctionnaire ^Empire dans l'esprit

sont pas toujours d'accord avec elles-mêmes sur ce sujet: ainsi, les conseillers municipaux qui sont fonctionnaires publics au sens de l'article 177 du Gode pénal, ne le sont pas, au sens de l'article 224 (1). De même la Cour de cassation, si l'on compare ses arrêts du 29 mai 1886 (2) et du 30 octobre de la même année (3), se contredit formellement.

Dans le domaine de la doctrine, la confusion règne aussi : suivant certains auteurs, le mot (( fonctionnaire » aurait un sens plus restreint que le mot (( agent » (4). Suivant d'autres, au contraire, parmi les fonctionnaires, ne seraient agents que ceux qui dépendent entièrement du Gouvernement et sont obligés d^ soumettre leur avis au sien (5).

de cette loi... » (art. lor de la Reichsbeamtengesetz). El l'art. 359 du Code pénal de l'Empire répète : « On doit considérer comme étant fonctionnaire dans r esprit de cette toi.. .. »

(1) Fuzier-Hcrman, Répertoire, v° Fonctionnaire public, n° 9.

(4) Ainsi, M. Duguit faif entrer les fonctionnaires et les employés dans la classe des agents {Manuel, p. 4l3j — Voir aussi Giron, Droit administratif belge, t. n° 239.

(5) Dalloz, Répertoire, v° Fonctionnaire public : — Voir aussi Fuzier-Hermann, Répertoire, v Agent du gouvernement, n° 9 ; — Ducrocq Cours de droit administratif, t. Pr, p. 580. — Depaule, Etude historique sur ta responsabilité des fonctionnaires publics, p. 108 — Dans la jurisprudence, voir Cassation, 26 décembre 1807, Bulletin de Cas-

A notre avis, il faudrait faire une distinction : le mot « agent » a, en réalité, deux sens très distincts. Au sens général, le mot « agent » comprend tous les serviteurs de l'Etat, quels qu'ils soient, tous ceux qui sont rattachés de près ou de loin à un service public. Ici la dénomination complète serait (•: agent de l'Etat ». Dans un sens restreint, au contraire, le mot « agent » ne comprend plus que les fonctionnaires administratifs qui sont obligés de se soumettre continuellement pour les choses de leur service aux ordres, aux volontés et même parfois aux désirs du gouvernement. Ce sont, à proprement parler, les « agents du Gouvernement ».

Quoi qu'il en soit, on fait confusion quand on prend l'un pour l'autre les mots <( fonctionnaire » et « agent ». Quel sera donc le critérium permettant de différencier les fonctionnaires des autres citoyens (1) ?

Sera-ce le fait d'avoir été nommé par les pouvoirs publics (2) ? Ce critérium, à l'heure actuelle,

sation criminelle, 1807, p. 518 ; — Cassation, 23 juin 1831, Bull, de Cass. crim., 1831, p. 258; — Cass. 3 mai 1838 Bull, de Cass cri m., 1838, p. 178.

(1) Pour plus amples détails sur les diverses définitions du mot « fonclionnaire », voir Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, p. 26 et s.

(2) La loi Wurtembergeoise du 30 juin 1876, sur les fonctionnaires, les définit ainsi dans son article lrr : « Toute personne nommée par le roi ou par une autorité administrative centrale. » De même, la loi Badoise du 24 juillet 1888 considère comme fonctionnaire « toute personne employée dans un service de TÉtat en vertu d'une décision

est de moins en moins admis. Il n'est plus guère reconnu qu'en Bussie, où pour être fonctionnaire, il faut être nommé par le Gouvernement. Ce système, de tendances essentiellement absolutistes, est h peu près partout en décadence. En effet, on tend de plus en plus à reconnaître la qualité de fonctionnaires à des citoyens élus, surtout dans les pays où le parlementarisme est le plus perfectionné. A l 'heure actuelle, il paraît difficile de refuser la qualité de fonctionnaire aux juges des tribunaux de commerce, par exemple (1-2).

Sera-ce le fait d'avoir droit à un traitement et à une retraite (3) ? Mais alors, il faudrait déclarer que les juges suppléants, par exemple, et les auditeurs au Conseil d'Etat et à la Cour des Comptes,

émanant du souverain ou d'une autorité à laquelle le souverain a délégué le pouvoir de conférer la qualité do fonctionnaire. »

(1) Et pourtant, M Maurice Lansac a dit dans son article paru dans la Revue socialiste d'avril 190U : « Les auteurs comprennent si peu la théorie de la fonction pu blique qu'ils traitent aussi de fonctionnaires publics les personnes qui tiennent d'une élection leur charge publique » (p. 356), (hï se demande vraiment quel est l'auteur qui n'a pas compris la théorie delà fonction publique.

(2) En sens contraire, il a été jugé, dernièrement, que quoique le directeur du théâtre de l'Opéra-Comique soit nommé par arrêté du Ministre de l'instruction publique, il ne peut pourtant être considéré comme fonctionnaire (affaire Albert Carré-Valabrègue, citée dans Le Journal du 13 février 1909, Chronique des Tribunaux).

(3) C'est l'avis de M. Kibot (cité par M. Lansac, Revue socialiste, avril 1901), p. 356;.

pendant leur première année, ne sont pas fonctionnaires.

Devra- t-on' se baser sur la nature de la prestation effectuée (1) ! Cette distinction n'aurait rien de juridique ; de plus, il est difficile d'établir une limite absolue entre le travail intellectuel et le travail manuel, car dans ce dernier, il y a fatalement une part d'intelligence, de volonté, ou de jugement, si minime soit-elile,

Devra-t-on se baser sur le pouvoir de prendre une décision, de commander (2) ! Mais il est difficile de soutenir que les ingénieurs de l'Etat, les professeurs, ne sont pas fonctionnaires.

(1) Bluntschli distingue les « Beamten » et les « Slaatsbediente ». Mais pour lui tous ceux qui font pour l'État un travail intellectuel ne sont pas fonctionnaires. [Théorie générale de l'Etat, p. 467.)

(2) Aristote enseignait que les seules véritables magistratures sont celles qui donnent le droit de commander (Politique, VI, 12, § 3). — Voir dans Je même sens Bonnin, Principes d'administration publique, t. Tr. p. 150 ; — Bluntschli, Théorie générale de l'État, p. 466 ; — Viviem Éludes administratives, t. Ier, p. 169 ; — Giron, Droit administratif belge, t. I,r, n° 239 ; — Perriquet, Contrats de l'État, p. 444; — Dareste, Justice administrative, p. 388 ; Kammerer, La fonction publique d'après la législation allemande, p. 53 ; — A. Guérin, Responsabilité des magistrats publics, p. 242 ; — Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, p. 30. — Voir encore les observations du Ministre de l'Intérieur dans l'affaire Gadot (Conflits, 12 janvier 1883, Lebon, 1883, p. 29) et les conclusionsdu Commissaire du gouvernement dans l'affaire Guidet (Conflits, 27 décembre 1879, Sirey, 81.-3-37).

Nous en sommes amenés à voir le dernier critérium proposé. On a dit tout d'abord : est fonctionnaire celui qui exerce une fonction publique (1). Mais on ne peut définir le mot dérivé par le mot d'origine. De plus, il y a des fonctions publiques qui ne sont pas remplies par des fonctionnaires, ainsi les fonctions de juré.

En nous plaçant aoi point de vue qui nous intéresse, nous prendrons le mot « fonctionnaire » dans son sens strict, c'est-à-dire impliquant l'idée de permanence et l'idée de service public. C'est d'ailleurs le sens où ce mot est prits d'une façon constante par le langage juridique et le langage courant (2).

(1) C'est ce que disait Krcss au XVIIIe siècle : « Officialis sine clubio diçitur ab o/fîcio » [Dissertatio juridica de jure officiorum et officialum, chap. Ier, p. 1).

(2; Cf. Penaud, Responsabilité envers les particuliers des fonctionnaire* publics autres que les ministres, p. 1 ; — Becquei ci Laferrière, Répertoire, vn Fonctionnaire public, n° 26. — Otto Mayer, Droit administratif allemand, p. 300 et 301 ; — Vantroys, Etude sur l'état des Fonctionnaires, p 3. — Comparer aussi la définition que donne M. Berthélemy : « Les fonctionnaires sont, en général et sa ni' exception, ceux qui, ayant accepté une nomination de l'administration à un poste déterminé, collaborent d'une manière continue à la gestion de la chose publique {Droit administratif, p. 46). — Comparer encore la définition de M. Duguit : « Les fonctionnaires sont tous les agents qui sont associés d'une façon permanente et normale à l'accomplissement d une mission considérée comme obligatoire pour l'État à un moment donné {Manuel, p. 416 — Voir aussi L'État, t II, p. 413 )

§ II. Diverses responsabilisés! auxquelles sont