RESPONSABILITÉ CIVILE SANS ENTRAVES

Le fonctionnaire, dit-on, n'est pas d'une essence supérieure à celle des autres citoyens. Il n'est pas et ne doit <pas être un citoyen privilégié ; il doit

pouvoir être poursuivi s'il cause un préjudice, par sa faute, à de simples particuliers. Il a en mains un pouvoir redoutable, il ne faut pas qu'il en abuse ; et s'il en abuse, il est indispensable qu'il en soit puni et surtout qu'il répare le tort fait au particulier. !

Pour cela, il faut que rien ne s'oppose à la libre poursuite du fonctionnaire coupable. Il faut que l.t poursuite ait lieu sans difficulté, sans autorisation préalable, devant les tribunaux ordinaires. Enfin, il faut que fous les agents (au moins tous ceux du pouvoir exécutif) « depuis le premier ministre jusqu'au dernier garde-champêtre ou militaire puisse être poursuivi s'il a violé la loi (1) ».

La poursuite doit avoir lieu sans autorisation préalable, dit-on tout d'abord ; en effet, si une autorisation était nécessaire, quel lie serait la situation du particulier lésé 1 II a un droit subjectif absolu à ne pas subir de préjudice sans motif légitime. /Or, supposons un fonctionnaire faisant un acte lésant les intérêts d'un particulier. Supposons que l'acte de Gagent est fait sans droit. Si ce fonctionnaire était un simple particulier, l'individu lésé pourrait s'adresser directement aux tribunaux pour obtenir réparation. Mais ici, dans le cas qui nous occupe, il ne le pourrait plus, il serait obligé de demander la permission de faire valoir ses droits ! On voit 1 ''antinomie qu'il y a

(1) E. de Laveleye, Le Gouvernement dans la Démocratie, t. 1, p. 136.

entre ces tenues. Et si Ton refuse au citoyen l'autorisation qui lui est nécessaire pour poursuivre le fonctionnaire coupable ou négligent, il se produira ce fait, que pour lui, son droit subjectif ne sera pHus en concordance avec le droit objectif qu'on lui opposera. Cette hypothèse n'est pas dénuée de toute vraisemblance ; ce n'est pas seulement une hypothèse d'école. Que de fois, dans tous les pays et sous tous les régimes admettant la nécessité d'une autorisation préalable, ne s'eston pas plaint de ce que l'administration couvrait les actes de ses agents, en refusant systématiquement les autorisations de poursuites !

La poursuite, dit-on encore, doit avoir lieu devant les tribunaux judiciaires, car si ce sont les tribunaux administratifs qui sont chargés de faire respecter le droit des particuliers par les fonctionnaires, il arrivera souvent, en pratique, que la distinction entre le fait de l'agent et le fait de l'administration étant fort délicate à faire, cette dernière se trouvera à la fois juge et partie dans le procès. Comment, dès lors, peut-on espérer dans l'équité de pareils tribunaux ?

Il faut enfin que tous les fonctionnaires, quel que soit leur grade dans la hiérarchie, puissent être librement poursuivis. En effet, si on déclarait inviolables les plus élevés, trop «souvent leurs inférieurs se retrancheraient derrière l'ordre reçu, faisant ainsi retomber la res'ponsabiilité sur leurs supérieurs. On aboutirait à de véritables dénis de justice. Et s'il était nécessaire, pour faire réparer

le dommage né d'un acte illégal, de remonter d'échelon en échelon toute l'échelle hiérarchique, on arriverait ainsi au ministre. Si la poursuite de ce dernier était libre, il serait écrasé icontinuel'lement de poursuites. D'autant plluis que bien souvent des adversaires politiques, dans le seul but de créer des difficultés, poursuivraient le ministre en couvrant leurs motifs politiques d'un prétexte de lésion. iS'i la poursuite du ministre est soumise à certaines formalités, il faudra, soit obtenir l'autorisation du Parlement, soit le1 traduire devant une Cour spéciale, soit provoquer une crise" ministériellle, toutes choses peu pratiques.

Le système de la responsabilité civile sans entraves respecte la liberté et les intérêts de tous les citoyens. (S'ils sont lésés dans un de leurs droits, ils ont le moyen de faire réparer ie préjudice à eux causé. Ce système a encore le mérite de respecter l'égalité des citoyens. Les fonctionnaires ne sont pas des 'citoyens privilégiés ; la même responsabilité pèse sur eiux qui pèse sur tous les individus. Ils ne forment pas une caste à part, séparée du reste de la nation par toute l'étendue de leurs (prérogatives.

Ainsi, les fonctionnaires seront soumis au droit comrnun. En France, leur responsabilité sera réglée par les articles 1382 et 1383 du Code civil. Es seront tenus non seulement de leur faute, mais encore de leur-simple négligence en vertu de l'adage: In lege Aquilia et levissima culpa venit. Néanmoins, des lois pourraient intervenir, ayant pour

but de restreindre la responsabilité des fonctionnaires : en effet, admettre la re-sponsabilité civile sans entraves, ee'la ne veut «pas dire nécessairement admettre une responsabilité p'ieine et entière ; cela veut dire crue la poursuite reste absolument libre. Ce n'est qu'en poussant le principe jusqu'au fond des choses que l'on arrive à admettre à leur charge une responsabilité identique à ce/lle du .simple citoyen. Nous verrons, d'ailleurs, plus loin, que le principe est appliqué dans toute son intégrité dans les pays de race anglo-siaxonne.

Le système de la responsabilité civile sans entraves paraît être un système essentiellement pratique. Il est pratique à un triple point de vue : les simples citoyens, les fonctionnaires, l'Etat, tous y trouvent avantage. Les simples citoyens tout d'abor'd sont assurés de voir réparer des lésions dont ils pourraient être victimes. Ces lésions, d'ail- * leurs, seront rares, car la perspective d'avoir à réparer le préjudice causé par leur faute ou leur inattention, rendra les fonctionnaires plus circonspects, plus prudents, plus appliqués.

Le fonctionnaire y gagnerait aussi, au moins en dignité ; selon le mot ,de M. Lacoin : (( Il ne resterait pas autant derrière sa grille, c'est-à-dire derrière 'sa juridiction privilégiée ; il se retrouverait un homlne comme un autre, un citoyen libre souslaloi, mais responsable quand il violela loi 1 . »

( l) Rapport de M. Lacoin à la Société gén. des prisons, séance du 21 févr. 1906 (Revue pénitentiaire, 1900, p. 410;.

'L'Etat enfin y gagnerait, car ses services seraient mieux tenus, il aurait moins de surveillance à exercer, le fonctionnaire se surveillerait luimême.

Et si Ton craignait des attaques trop fréquentes contre les agents de l'Etat, si l'on craignait qu'on les poursuive pour des motifs politiques en prenant le prétexte d'une lésion, i'1 serait simple d'établir des sanctions sévères pour réprimer les attaques injustifiées.

Le système de la responsabilité civile sans entraves est mis en pratique dans un certain nombre de /pays. Voyons les résultats obtenus.

1° Système anglais (1).

Certains pays, avons-nous dit, admettent la responsabilité civile des fonctionnaires d'après le droit commun et sans entraves mises aux poursuites. Tels sont les pays anglo-saxons. C'est la

(1) Voir Bannister, De la responsabilité des fonctionnaires publics en Angleterre, Revue étrangère, 1$35, p. 129 ; — Franqueville, Système judiciaire de la Grande- Bretagne ; — Fischel, La Constitution d'Angleterre ; — - Lafernère, Tradé de la juridiction administrative, t. Ier, p. 95 ; — Perreau, Responsabilité des fonctionnaires, p 143; — H. Guerin, Responsabilité des fonctionnaires, p. 251 ; — Pascaud, Responsabilité de TEtat, Revue générale du Droit, p. 496 ; — Lacoin, Rapport à la Société des prisons, Revue pénitentiaire, p. 405 ; Dicey, Introduction à l étude du droit constitutionnel, p. 303 et suiv.

tu —

Grande-Bretagne qui a, la première, appliqué ces principes et elle a été .suivie dans cette voie par les Etats-Unis.

(( En Angleterre, tous les fonctionnaires, quel que soit leur titre et quelle que soit leur position, sont responsables de leurs actes et peuvent toujours être poursuivis devant les tribunaux ordinaires, sans aucune autorisation préalable, par toute partie qui se prétend lésée, alors même que les actes incriminés auraient été commis dans l'exercice de leurs fonctions publiques. » (1) C'est là le principe général qui réglemente la jurisprudence et la législation anglaise : les fonctionnaires sont responsables de toutes leurs fautes, sans nécessité d'autorisation préalable, ni de formalités spéciales, .selon le droit commun. M'ais, en réalité, il y a, à cette règle, une exception fort importante en ce qui concerne les fonctionnaires de l'ordre judiciaire. En effet, ils sont irresponsables, sauf en cas de refus du writ à'iiajbeas corpus, ou de détention illégale.

L'Angleterre, pour établir la responsabilité civile de ses fonctionnaires, ne s'est pas encombrée de théories. Elle se place au seul point de vue pratique. Il est de règle dans son droit public que o le roi ne peut mal faire » (2). Dès lors, si l'on

(1) G. de Franqueville, Inslilulions politiques de F A ri g le terre, p. 216.

(2) La coutume anglaise a trouve le moyen de tourner la règle « le roi ne peul mal faire » par la « pétition of

veut éviter les- atteintes aux droits des particuliers, il faut admettre la pleine responsabilité des agents 'de la Couronne. Ils ne pourront, en principe, se retrancher derrière l'ordre reçu. (( Pour ce qui concerne le tort fait, aucun serviteur de la Couronne ne peut, pour défendre un acte injuste et dommageable, invoquer les ordres exprès de la Couronne, ni ses actes implicites, en alléguant que ce qu'il a fait était un acte d'Etat. » (1-2)

Cette règle est extrêmement dure pour le fonc-

right». Lorsqu'un particulier veut faire valoir un droit contre la Couronne, il doit adresser au souverain un mémoire qui est remis au secrétaire d'Etat à l'intérieur ; par ce mémoire, le particulier sollicite une ordonnance de « soit fait droit ». Cette pétition est examinée par l'attorney général, représentant officiel du Gouvernement dans toutes les difficultés judiciaires où l'intérêt de l'Etat est en jeu (Cet attorney général est membre du ministère, mais non pas membre du cabinet). L'attorney examine le mémoire et, si son avis est favorable, le roi rend une ordonnance de « fiât ». Le Tribunal, à partir de ce moment, peut être saisi et le procès suit son cours ordinaire (M. Barthélémy à son cours )

(1) William R. Anson, The law and custom oj the constitution, t. II, p 477.

(2) M. Dicey dit dans le même sens : « L'obéissance bona fide aux ordres de ses supérieurs n'est pas une excuse valable pour un subordonné qui a, dans l'exercice de ses fonctions d'agent du gouvernement, porté atteinte aux droits légaux du plus humble des citoyens. Les fonctionnaires, comme tout le monde, doivent rendre compte de leur conduite devant une Cour de droit, et devant une Cour, notons-le, où le verdict est rendu par un jury » [Introduction à l'étude du droit constitutionnel, p. 304.)

tionnaire, mais elle l'oblige à vérifier .la légalité des ordres qu'il reçoit. Le souci de sa responsabilité l'oblige à avoir de la prudence et de la circonspection dans ses actes.

Dans le système anglais, un principe est à retenir, qui n'a peut-être pas assez été souligné par les .auteurs traitant de la responsabilité des fonctionnaires en Angleterre: c'est que, avant toute chose, la loi anglaise a voulu empêcher de la part de ses fonctionnaires, les attentats contre la liberté individuelle. Peut-être pourrait-on même lui reprocher de trop s'être fixée sur «ce point spécial et ne pas s'être assez occupée de réparer les autres lésions des intérêts individuels par suite d'une faute des fonctionnaires. C'est à peu près ce que m'écrivait M. A.-V. Dicey, professeur à l'Université d'Oxford, dans une lettre en date du 6 juillet 1909 : « Notre loi ('la loi sanguake), je trouve, accorde ou a aocordé la meilleure protection pour la liberté* individuelle. Mais, parfois, quoique pas souvent en pratique, 'elle ne denne pas à la personne lésée une 'compensation adéquate à la lésion. La loi française, à ce qu'il me semble, et comme elle est à présent, donne à la personne lésée de réelles compensations, mais elle n'a pas prévu une protection suffisante de la liberté individuelle. » (1)

[\] Onr law; 1 think, affords, or has afforded the bèf-ter protection for individual freedom, but occasionnais, tho'nol often in praclicc, faits togive adéquate compensation to the person damaged. French law , as il seems to*

La législation anglaise posant ce principe que le fonctionnaire n'est en rien supérieur aux autres citoyens, il en résulte qu'ils n'ont pas pour les juger une juridiction spéciale : il n'y a pas, à proprement parler, de juridiction administrative en Angleterre, et tous les actes dommageables commis par des fonctionnaires sont de la compétence des tribunaux judiciaires. Le juge peut même (et c'est là une différence fort importante à signaler avec les principes français), adresser des remontrances et formuler des défenses à l'administration et aux fonctionnaires administratifs. De même si le fonctionnaire a négfligé de faire un acte et si cette négligence lèse un particulier, les tribunaux peuvent obliger l'agent à faire son devoir, sauf pourtant le seul cas où le fonctionnaire relève directement de la Couronne, et où son acte n'est pas déclaré obligatoire par une loi spéciale (1).

Une jurisprudence constante déclare que pour qu'un fonctionnaire puisse être poursuivi, il faut et il suffit qu'il ait outrepassé son droit, c'est-àdire qu'il ait agi hors de sa compétence ou sans les formes obligatoires.

Les seuls fonctionnaires (à part les juges des

me and as al présent administered, gives some very valuable remédies to the person damaged, but lias not provided quite adéquate protection for individual freedom. »

(1) C. de Franquevillc, Système Judiciaire de la Grande- Bretagne, t. 1er, p. 6o.

Cours supérieures, qui sont irresponsables), qui aient, en droit anglais, des garanties, sont ies juges de paix qui, avant 1888," étaient protégés par une série de mesures : prescription de six mois, communication des motifs de la poursuite et des arguments que l'on emploiera, possibilité de transaction amiable, etc.. 1) ''ailleurs, la jurisprudence ne s'occupait pas toujours de savoir si l'acte du juge de paix avait été bien fait, mais plutôt de savoir à quels mobiles le juge de paix avait obéi en agissant (1). Cette jurisprudence est actuellement sans grand intérêt, car, depuis 1888, les juges de paix ont perdu le rôle semi-administratif qu'ils avaient jusque-Hà, et leur rôle s'est sensiblement rapproché de ce'iui des fonctionnaires du même ordre et du même titre en France.

lie système anglais a fait ses preuves, et à 1 ''Heure actuelle, il est impossible de ne pas reconnaître ses mérites. Grâce à Lui, l'Angleterre « y gagne d'avoir des agents plus scrupuleux et les agents eux-mêmes, loin d'être diminués par cette obligation de répondre de leurs actes, en tirent plus de force et de dignité » (').

(!) Discours du lord çhief justice; Abbot, cite par Fischel, Constitution d Angleterre, t. II, p. 168.

(2) Jules Simon, La Liberty t. Il, p. 233; — Balbic, Traité, t. III p. 30)1.

2° Système américain (1)

Le droit des Etats-Unis est proche du droit anglais sur bien des points. En ce qui concerne la responsabilité civile des fonctionnaires, la parenté entre les deux législations est aisément visible. Comme l'Angleterre, les Etats-Unis ne revêtent les fonctionnaires d'aucun caractère particulier (de supériorité sur les autres citoyens. Et dans ces deux pays, ce. principe d'égalité découle de la même origine : du vieux droit germain, pour lequel les fonctionnaires étaient soumis à la loi civile tout comme de simples citoyens. M. Goodnow a d'ailleurs fait ressortir très nettement cette commune origine dans 'son beau livre sur le Droit administratif des Etats-Unis (2). Ainsi, le principe est nettement posé : tout individu lésé par l'acte

(1) Voir Laferrière, Traité de la juridiction administrative, t. I01', p. 98 et suiv. ; — Perreau, Responsabilité des fonctionnaires, p. 146; — H. Guérin, Responsabilité des fonctionnaires, p. 261 ; — Goodnow, Droit administratif des Etats Unis, p. 333;— Pascaud, Responsabilité de TEtat, Revue générale du Droit, 1900, p. 498 ; — Lacoin, Rapport à la Société des prisons, Revue pénitentiaire, 1906, p. 405; — Carlier, La République américaine des Etats-Unis, tomes III et IV passim ; — Claudio Jannet, Les Etals Unis contemporains, t. Ier; — Tocqueville, La démocratie en Amérique, t. II, ch. VIII.

(2) Goodnow. Droit administratif des Etats- Unis, p. 467 ; — Voir aussi Lœning, Deutsches Verwaltungsrecht, p. 771.

— 3fl —

d'un fonctionnaire, peut en demander réparation, soil que cet acte constitue une faute, soit même qu'il ne constitue qu'une simple négligence de la part de l'agent. Lia parité entre le fonctionnaire et le particulier semble donc bien établie, et les Constitutions de chaque Etat admettent ce principe aussi bien que la Constitution fédérale.

Nous ne parlerons pas ici de Vimpeachment, qui est une procédure criminelle et d'exception contre les plus hauts fonctionnaires des Etats et de l'Union.

L'article premier, section 3, paragraphe 7, de la Constitution, spécifie que Vimpeachment ne nuit pas à l'exercice de Vindictment, c'est-à-dire à la poursuite civile qui se fera ainsi que toutes les autres poursuites civiles devant les mêmes tribunaux et sans procédure spéciale. Les Etats-Unis, comme l'Angleterre, n'ont pas mis en pratique notre théorie française de la séparation -des autorités judiciaires et administratives. Il s'ensuit que les tribunaux civils peuvent connaître des actes de l'administration. Us peuvent apprécier leur légalité, et interdire aux agents de faire tel ou tel acte, jugé illégal. Ce contrôle du pouvoir exécutif par le pouvoir judiciaire est bien selon le génie américain et on doit le rapprocher du contrôle exercé par le pouvoir judiciaire sur le pouvoir, législatif au sujet de la constitutionualité des lois.

Les fonctionnaires sont donc soumis à une responsabilité civile sans entraves, et ils ne peuvent même pas se réfugier derrière l'ordre reçu pour

échapper à cette lourde charge. Si donc un agent reçoit de son 'supérieur un ordre d'agir, il doit vérifier la légalité de l'acte icommaudé, et celle de l'ordre reçu. Si son acte constitue une violation de la loi ou de la Constitution, il se trouvera responsable envers les tiers lésés, de même d'ailleurs, que hauteur de l'ordre. Exception est faite, toutefois, pour certains fonctionnaires à 'compétence liée (ministerials) (1), qui ne peuvent être poursuivis si l'ordre donné paraissait légal.

Nous avons dit que la .simple négligence de l'agent mettait en jeu sa responsabilité, c'est là encore un principe tiré du droit anglais. Si la négligenc'e du fonctionnaire atteint un individu en particulier, celui-'ci ipouirra :1e poursuivre. M>ais si sa négligence atteint tout le public en général, nul ne peut poursuivre (2-3) . Ceci peut paraître bizarre ,à première vue, mais on voit d'où provient ce pnénoniène. Dans le premier cas, -il y a présomption de mauvais vouloir, l'intention dolosive est présumée. Dans le second cas, au contraire, l'agent gère mal son service, c'est un mauvais fonctionnaire, mais on ne peut pas dire qu'il a eu l 'intention d»e nuire à un piarticu-

(1) Goodnow, Droit administratif des Etats-Unis, p. 333 et 453.

(3) C'est ce qui est admis en France pour pouvoir intenter un recours pour excès de pouvoir : il faut se prévaloir d'un motif d'intérêt personnel ; l'intérêt général ne suffit pas.

lier : ce sera la responsabilité disciplinaire qui pèsera sur lui, non la responsabilité civile.

3° Système italien

Pour les fonctionnaires autres que les préfets, sous-préfets et maires (1).

L'Italie, pendant la domination française, avait hérité de notre principe de l'autorisation préalable ; elle s'en est débarrassée par la loi du 20 mars 1865. Depuis cette date, les fonctionnaires autres que a prefetti, sottoprefetti, sindiaci » sont soumis au droit commun : ils peuvent être poursuivis sans nulle formalité spéciale, devant les tribunaux ordinaires, et les articles 1151 à 1155 du Code civil italien (semblables aux articles 1382 à 1386 du Code civil français) s '(appliquent à eux comme aux simples particuliers. Ils seront responsables non pas seulement de leur dol, mais encore de leur simple faute. La jurisprudence italienne est allée fort loin dans la voie de la responsabi-

(1) Voir Laferrière, Traité de la juridiction administrative, t. Ier, p 76;— Perreau, Responsabilité des fonctionnaires,p. 152 ; — H. Guérinr Responsabilité des fonctionnaires, p 279; — Pascaud, Responsabilité de l'Etat, Revue générale du Droit, 1900, p 500 ; — Lacoin, Rapport à la Société générale des prisons, Revue pénitentiaire, 1906, ]>. 406; — Rabany, Responsabilité civile des fonctionnaires en Italie, Revue générale d'administration, novembre hs(.)7, p. 356, etc.

lité et à l 'heure actuelle, nous croyons que nulle législation n'est allée plus loin. Etn effet, le 10 décembre 1896, la Cour de cassation de Palerme a déclaré responsables les administrateurs d'un hôpital, par suite du fait suivant : Un indigent se casse la jambe, il entre à l'hôpital, l'appareil est mal mis par un infirmier, le malade reste infirme et intente un procès (aux administrateurs. Alors qu'en France le fonctionnaire n'est responsable que de sa faute personnelle, en Italie, au contraire, la Cour de Cassation a admis dans cet arrêt que la responsabilité civile ides fonctionnaires s'applique en dehors même des cas où ils n'ont pas agi personnellement (1-2).

4° Système belge (3)

La Belgique a adopté depuis 1831 un système très libéral sur la responsabilité civile des fonctionnaires; c'est d'autant plus méritoire qu'elle a dû, pour arriver à ce résultat, réagir contre la

(1) Arrêt cité par Rabany, loc. cit., p. 356.

(2) Pour la responsabilité des préfets, sous-préfets et maires, voir infra. '

(3) Voir Laferrière, Traité de la juridiction administrative, t. Ier, p. 73 et suiv. ; — Giron, Droit administratif de la Belgique, t. Iir, p. 222 et suiv. ; — Giron, Droit public delà Belgique, p. 471 ; — M. de Footz, Droit administratif belge, t. I«r, p. 22b et suiv.; — H.Guérin, Responsabilité civile des fonctionnaires administratifs, p. 264 et suiv. ;

tfoéôrie précé'deminent mise en pratique de la nécessité d ''autorisation des poursuites contre les fonctionnaires. En effet, la Constitution de l'an VIII s'appliqua à la Belgique jusqu'en 1814, année qui la sépara de la France. Jusque-là donc, l'article 75 soumettait la responsabilité civile defonctionnaires à une grave restriction, en disposant «qu'ils ne pouvaient être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions qu'eu vertu d'une décision du Conseil d'Etat.

Le roi des Pays-Bas, en 1816, le 4 février, supprima la nécessité d'autorisation, mais, paraît-il, des abus ,se produisirent, il y eut des poursuites pour des prétextes futiles, et le 5 octobre 1822, un arrêté spécifiait que « la loi fondamentale avait constitué le roi juge supérieur et en dernier ressort des »actes gérés par les administrateurs dans l'exercice de leurs fonctions », et, en conséquence, les gouverneurs de province étaient chargés de soulever des conflits d'attributions, chaque fois que « des administrations ou des administrateurs seraient cites devant les tribunaux, du chef de leurs faits ou actes administratifs ». C'était aller d'un extrême à l'autre, et en pratique, l'irresponsabilité complète des agents était décrétée.

Une réaction s'imposait, et la Constitution de

— Perreau, Responsabilité des fonctionnaires, p. 150 et suiv. ; — Bascaud, Responsabilité de l'Elal, Revue générale du droit, 1900, p 505 ; - Errera, Traité de Droit public belge, p. 260 et suiv.

1831 a déclaré dans son article 24 que : « Nulle au torisation n'est nécessaire pour exercer des poursuites contre les fonctionnaires publics pour faits de leur administration, s'auf de qui est statué à l'égard des ministres. » Le principe est nettement posé, mais souvent en pratique, les principes les mieux posés ne sont pas ceux qui sont le mieux appliqués. Ici, pourtant la jurisprudence belge a respecté la théorie admise par la Constitution.

Eli Belgique, la règle de la séparation des pouvoirs existe comme en France, et l'on n'a pas admis comme en Angleterre et aux Etats-Unis que le pouvoir judiciaire puisse réformer, modifier ou annuler un acte de l'administration. Mais cela n'empêche nullement les tribunaux judiciaires de connaître des actes faits p'ar les agents de l'administration dans l'exercice de leurs fonctions. Us peuvent les con'damner à des dommages-intérêts destinés à indemniser un particullier du dommage subi.

Ainsi, dès qu'un citoyen se jugera lésé par l'acte d'un fonctionnaire, il pourra poursuivre cet agent devant les tribunaux judiciaires. Il n'aura besoin de se pourvoir d'aucune autorisation. Mais pour que le fonctionnaire soit condamné 'à réparer le préjudice causé, il ne suffira pas de prouver le préjudice, il faudra encore prouver non seulement qu'il y a faute de la part du fonctionnaire, mais encore qu'il y a faute volontaire, vu que la faute a en pour résultat de faire sortir son auteur de sa

compétence ; en un mot, il faudra prouver le dol ou la violation de la loi (1).

« Le fonctionnaire qui reste d'ans les limites de ses attributions légales ou réglementaires, nous dit M. Giron, est exempt de fraude, lors même qu'il en use avec peu de discernement et d'une manière inopportune, attendu que tout acte fait, dans l'exercice d'une attribution légale est censé le fait du souverain lui-même... L'auteur de l'acte abusif est personnellement et directement responsable, du moment qu'il dépasse les limites de son mandat. » (2)

On voit que la jurisprudence belge a étendu la théorie généralement admise sur la responsabilité des juges à tous l'es fonctionnaires ; il faut pour qu'il y ait lieu à responsabilité : dol, fraude ou négligence grave, ayant causé un dommage : « Les fonctionnaires ne peuvent être rendus responsables des dommages qu'ils causent par une interprétation même erronée de la loi, quand elle est rationnelle et consciencieuse... Une erreur de ce genre doit être assimilée aux erreurs judiciaires commises par les tribunaux, dam; l'application des loi. » (3-4)

(1) Voir les considérants de l'arrêt de la Cour de cassation belge, en date du 25 février 1833, cité par Giron, Droit administratif de la Belgique, t. Ie', p. 2*26, et par Errera, Droit public belge, p. 264.

(2) Giron, Droit administratif de la Belgique, t. I, p. 220.

(3) Footz, Droit administratif belge, 1. 1, p. 342.

(4) Voir Errera, Traité de droit public belge, p. 264 :

Théoriquement, l'administration a le droit d'élever le conflit quand elle juge que ses prérogatives peuvent être lésées par le jugement d'un tribunal judiciaire. Mais /c'est là un droit dont elle n'use guère -en pratique ; à peine cite-t-on quelques cas de conflits, élevés au lendemain de la promulgation de la Constitution. Depuis bien des années, le conflit en Belgique n'iest plus connu que par l'histoire.

En cas d'ordre supérieur, le fonctionnaire qui a agi sera dégagé de sa responsabilité si l'ordre lui a été régulièrement donné par un supérieur à qui il doit l'obéissance hiérarchique. Et c'est le supérieur 1 qui sera responsable. En Belgique donc (c'est une différence avec l'Angleterre qu'il est bon de signaler), l'inférieur n'a jamais à se préoccuper de la légalité de l'ordre reçu, il fn*a, qu'à obéir, sans se soucier de la légitimité de l'acte qu'il fait. Il sera irresponsable s'il s'est cantonné dans la stricte observation des instructions reçues (1). C'est ainsi que pour un cas d'arrestation et de détention arbitraire, ce n'est pas l'agent de police ayant arrêté le particulier, ni le geôlier qui l'a retenu en prison, qui ont été condamnés à des dom-

c'est ainsi qu'un bourgmestre a été condamné à des dommages-intérêts envers un citoyen arrêté sans motif légitime (Cass belge, 25 février 1833. Pasicrisie, 1832-1836, p. 47). — De même, il a été jugé qu'un conseiller communal devait réparer le préjudice qu'il commettait en calomniant en séance publique un fonctionnaire de la commune. (1) Errera, Traité de droit public belge, p. 263.

mages-intérêts, mais le commissaire qui avait ordonné 1 '-arrestation, en dehors des cas prévus par la loi (1). En Angleterre, le policeman et le gardien de la prison auraient été condamnés.

Néanmoins, il ne faut pais généraliser. Si un fonctionnaire obéissait à un ordre, le sachant illégal, et si son 'obéissance lui était dictée par un motif de do'l ou de fraude envers le particulier, il serait responsable tout comme son supérieur.

Les principes belges, sans être aussi excessifs que le sont peut-être les principes anglais et américains, ont fait leurs preuves ; ils sont justes et modérés, pratiques aussi : la séparation des autorités administrative et judiciaire est observée bien qu'elle soit dépouillée du caractère sacro-saint dont elle est revêtue en France. Les droits des particuliers sont respectés sans que, pour cela, on ait sacrifié les prérogatives de l'Etat; c'est un résultat qu'il est bon de montrer et d'apprécier.

5° En Suisse (2)

Les fonctionnaires suisses peuvent être fonctionnaires fédéraux ou fonctionnaires cantorrvux.

(1) Tribunal de Bruxelles, 27 janvier 1844, Belgique judiciaire, 1844, p. 374.

(2) Voir H. Guérin, Responsabilité civile des fonctionnaires administratifs, p. 270; — Perreau, BesponsahiUté des fonctionnaires, p. 154 ; — Pascaud, Responsabilité de VËM (Revue générale du droit, 1900, p. 503); — Annuaire de

Les premiers sont soumis à la 'législation fédérale, les seconds, jusqu'au 1er janvier 1912, sont soumis à des législations diverses iselon les cantons.

La responsabilité civile des fonctionnaires fédéraux est régie par une loi du 9 décembre 1850, posant en principe que ,« les membres des .autorités fédérales exécutives et judiciaires, ainsi que les autres fonctionnaires, sont responsables de leur gestion ,)) (art. 2). Et l'art. 7 de la même loi exige deux seules conditions pour qu'il y ait lieu à dommages-initié rets : 1° il faut de la part du fonctionnaire un acte ou une omission contraire à la loi ; 2° un dommage causé par cet acte ou cette omission.

On voit que, d'après ces principes, il faut et il suffit pour que la responsabilité du fonctionnaire soit engagée, qu'il ait violé la constitution ou les lois, et qu'il ait lésé les intérêts d'un particulier.

Mais cette théorie, bien belle, certes, se trouve singulièrement restreinte dans son application pratique. Tout d'abord elle ne s'applique qu'aux fonctionnaires fédéraux, et non pas aux fonctionnaires cantonaux ou communaux. De plus (et nous allons voir une restriction très grave au droit de poursuite), la jurisprudence a admis que l'Etat pouvait couvrir l'acte de son agent. Et dans ce cas, c'est l'Etat qui prend l'a responsabilité de

législation étrangère, 1885, p. 475; Dr W. Burckhardt, Kommentar der Schweizerischer Bundesverfassung, article 117 de la Constitution.

l'acte, en en déchargeant son fonctionnaire. Dès lors, la responsabilité ipent n'être qu'un leurre, car ■la poursuite de l'Etat, ouitre qu'elle est estimée peu 'pratique par beaucoup, n'as'sure pas à la collectivité, comme la responsabilité du fonctionnaire, la bonne gestion, de>s services publics.

Ënfin, les fonctionnaires fédéraux ne sont qu'une minorité dans la Bépublique suisse, et la responsabilité des fonctionnaires cantonaux et des fonctionnaires communaux reste réglée par la législation des cantons, d'où des différences très grandes suivant les cas.

Dans le canton de Zurich, les membres -et employés des administrations publiques répondent, envers les particuliers, du dommage qu'ils leur ont causé avec intention ou par suite d'une grossière négligence. Toutefois, si les ^personnes lésées ont à leur disposition une voie de droit pour écarter le dommage, el>les devront en user tout d'abord. Si la personne lésée n'a pas pu écarter le dommage, si elle a été obligée de le subir, elle pourra poursuivre le fonctionnaire (1).

A côté de cette législation, très large en somme, nous trouvons celle du canton de Saint-Gai 1, où, au contraire, la responsabilité des agents est soumise à de sévères restrictions : la responsabilité est limitée aux seuls cas de faute lourde ou de dol. L'action se prescrit par un an ou trois mois, selon

(1) Art. 419 et 421 du Code civil du canton de Zurich.

que le dommage a été commis intentionnellement ou non. De plus, avant toute poursuite, il faut demander l'autorisation au conseil d'Etat par l 'intermédiaire du préfet. L'autorisation ne sera accordée que moyennant caution. Ici la responsabilité est des plus atténuées. Dans le icanton de Berne, le particulier lésé peut poursuivre à il a fois l'Etat et le fonctionnaire. Dans le canton de Soleure, le 'fonctionnaire est responsable et en cas de non-s'olvaibilité, l'Etat est subsidiairement responsable. Dans les cantons de Schaffouse, Thurgovie, Fribourg, le particulier demande à l'autorité supérieure de déclarer le fonctionnaire responsable. En cas de refus, on peut se tourner contre l'Etat. Enfin, à Uri, le fonctionnaire est responsable jusqu'à concurrence du montant de son cautionnement et l'Etat, subsidiairement, jusqu'à concurrence du double de ce cautionnement.

D'après le nouveau Code civil suisse (1), qui entrera en vigueur le 1er janvier 1912, les fonctionnaires seront civilement responsables de leurs actes faits dans l'exercice de leurs fonctions. Il est intéressant de rapprocher des articles 50, 51 et 52 de ndtre Code civil traitant de la responsabi-

(1) C'est à M. Hilty, professeur à la Faculté de droit de Berne que nous devons les renseignements qui suivent sur le nouveau Code civil suisse ; il a bien voulu nous donner son avis sur la question nous intéressant et nous mettre aussi en relation avec d'autres jurisconsultes ; nous tenons à Ten remercier ici.

lité des officiers de L'état-cMl, les /articles 42 et 44 du nouveau Code «civil suisse traitant du même sujet : « Les officiers de l 'état-civil et les autorites de surveillance immédiate sont personnellement responsables deitout dommage causé 'parleur faute ou ce Me des employés nommés par eux. Les cantons sont tenus subsidiairement du dommage non réparé par les fonctionnaires responsables. »

Le nouveau Code, très libéral, nous a permis de classer la. Suisse parmi les pays admettant la responsabilité civile des fonctionnaires, sans entraves mises aux poursuites.

Section II

Irresponsabilité civilk absolue

Tout à fait à l'opposé de la responsabilité civile sans entraves, se trouve l'irresponsabilité absolue. On conçoit que l'on puisse décharger les fonctionnaires de la responsabilité qui pèse sur eux par suite de faits accomplis dans l'exercice de leurs fonctions. C'est d'ailleurs ce qui se passe dans toutes les civilisations peu avancées : le chef de tribu (:1e premier fonctionnaire) est irresponsable parce qu'il est le plus fort, et cette force est la raison même pour laquelle il. est chef. Puis, la tribu s 'agrandissant, le chef est obligé de s'adjoindre des lieutenants, qui seront irresponsables, parce qu'ils sont, eux aussi, la force.

Mais bientôt une distinction commence à se fai-

re jour : jusqu'ici, le chef, c'était l'Etat. Ils ne se distinguaient pas l'un de l'autre, mais on commence à s'apercevoir que ce sont deux êtres bien différents et, dès lors, la force brutale n'étant plus suffisante pour justifier le fait du commandement, on essaiera de l'expliquer par un droit surnaturel : le monarque est représentant de la divinité, qui veut par lui. Parfois même, le monarque sera déifié. Ses lieutenants, jusqu'ici, comme lui, ont été irresponsables ; ils ont participé à la nature divine. Ils sont tellement au-dessus du commun des mortels qu'e nul ne peut les assigner en justice. Seul, le monarque peut les citer devant lui : leur responsabilité leur est légère ! Néanmoins, c'est déjà une responsabilité ; le fonctionnaire est responsable de ses fautes vis-à-vis de l'Etat. Mais il ne l'est pas vis-à-vis des particuliers, pas plus d'ailleurs que l'Etat tout puissant. Le particulier n'aura droit à- la réparation du préjudice causé par l'acte d'un fonctionnaire que plus tard dans l'histoire de la civilisation.

A l'heure actuelle, l'irresponsabilité absolue du fonctionnaire est à peu près universellement abandonnée, au moins en ce qui 'concerne les fonctionnaires administratifs ; nous verrons que dans certains pays, l'irresponsabilité des fonctionnaires de l'ordre j/udiciaire est encore admise.

Il est bien évident, tout d'abord, que dans aucun cas l'irresponsabilité du fonctionnaire ne peut être déclarée d'une façon absolument générale. En effet, cette irresponsabilité ne peut pas cou-

vrir un citoyen chargé d'une fonction publique, pour les actes accomplis par lui en tant que citoyen. On conçoit bien que, pour des raisons théoriques ou pour des motifs pratiques, on interdise les poursuitevs icontre un fonctionnaire agissant en tant que fonctionnaire. On conçoit que, dans ce eus, il puisse être irresponsable. Mais il ne s'ensuit pais que ses actes d'homme privé soient recouverts de la même irresponsabilité ; il ne doit pas, il ne pent pas être équitablemient reconnu comme quasi -infaillible. Dans le même individu, il faut considérer le fonctionnaire et le citoyen : les fautes du fonctionnaire peuvent avoir un caractère spécial qui impose aux particuliers le préjudice qui peut en naître pour eux. Mais ce caractère spécial n'existe pas à l'égard des fautes commises par le fonctionnaire en tant que citoyen ; il est ici l 'égal des autres, et n''a ameun caractère de supériorité.

Mais si l'irresponsabilité ne peut couvrir que les actes du fonctionnaire agissant dans sa qualité de fonctionnaire, couvre-t-elle tous les actes accomplis avec cette condition ? Non, car si l'on peut admettre qu'un agent de l'Etat est irrespons'able de sa faute, peut-on admettre aus-si qu'il soit irresponsable de son dol ? Ce serait livrer tous les simples citoyens., sans défense, à l'arbitraire et à la toute-puissance de fonctionnaires qui, assurés de l'impunité, abuseraient constamment de leurs pouvoirs. Une telle doctrine n'a jamais pu exister que dans la horde primitive. Un agent

de l'Etat qui se rend coupable d'un crime ou d'un délit, ne peut pas, dans un pays civilisé, être déclaré irresponsable de son acte sous le prétexte qu'il a accomlpli son acte criminel ou délictuel dans l'exercice de ses fonctions ; non seulement il devra pouvoir être poursuivi 'devant la Cour d'assises ou devant le tribunal correctionnel, mais encore la victime ,doit pouvoir lui demander des dommages-intérêts ; la simple équité demande que le préjudice causé à la victimie soit réparé, et qu'il soit réparé par le coupable lui-même.

En somme, la théorie de l'irresponsabilité civile ne peut couvrir que les actes faits par un fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction, et à la condition que son acte ne «soit pas entaché de dol.

Mais, ces réserves une fois faites, certains auteurs ont estimé que les fonctionnaires devaient être normalement irresponsables ; l'Etat doit assurer «la bonne marche des services publics ; s'il peut le faire par un choix meilleur de ses agents et par une surveillance plus grande, pourquoi mettrait-il à leur charge une resfponsabilité civile pour leurs fautes, qui risquerait de les rendre craintifs, timides et pusillanimes dans l'exercice de leurs fonctions ? /C'est à peu près ce que m'écrivait M. de Hartog, professeur à l'Université d'Amsterdam, que j'avais consulté à ce sujet (1) : (( Le besoin de la responsabilité civile des fonc-

(1) Lettre de M. de Hartog en date du 21 juillet 1909.

tioxmaires, dans un certain pays, dépend des antres institutions qui ont pour but et pour résultat d'as- Mirer l'exactitude et l'honnêteté des fonctionnaires. A défaut de pareilles institutions, une responsabilité -civile peut être bien à sa place, mais je crois que le fonctionnaire doit être responsable seulement en cas de dommage idû à son intention frauduleuse. D) Ainsi, d'après M. de Hartog, le fonctionnaire ne serait pas normalement responsable de ses fautes, mais seulement de son dol ; et il ajoute, d'ailleurs : « En général, une responsabilité civile ne me semble donc ni juste, ni utile. »

Cette théorie était jadis très répandue, mais de nos jours on tend de plus en plus à faire rentrer le fonctionnaire dans le droit commun-, et la doctrine de l'irresponsabilité -pend chaque jour des adaptes ; la raison en est facile à donner, car outre les résultats pratiques de -cette théorie, résultats qui, nous le verrons plus loin, ne sont pas très brillants, elle est basée sur des théories de droit public qui, de nos jours, ne sont plus soutenues par beaucoup d'auteurs.

Tout d'abord sont partisans de l'irresponsabilité civile des fonctionnaires, les auteurs qui mettent le droit divin à la base de la souveraineté, et qui reconnaissent à tous les fonctionnaires la qualité d'organes du pouvoir : Windscheidt ne reconnaît comme responsable que PEtat, à l'exclusion des fonctionnaires, pour fautes de ces derniers, parce que, dit-il, les actes faits par les agents sont les actes de l'Etat, ils sonticensés être

faits par lui, et ils sont faits pour lui (1). De même, M. Giron dit : « Tout acte fait dans l'exercice d'une attribution légale est 'censé le fait du souverain lui-même. » (2) Dès lors, si le souverain est par essence irresponsable, le fonctionnaire doit l'être par voie de conséquence logique. Mkis cette théorie a le grave défaut de voir dans tout fonctionnaire nu organe 'de l'Etat. En estil ainsi dans la réalité ? Nous ne le croyons pas. Il n'est pas vrai que tout acte d'un fonctionnaire quelconque soit le fait de l'Etat lui-même. Certains fonctionnaires peuvent bien vouloir au nom de l'Etat, et l'engager par leur volonté ; ceux4à sont bien organes. Mais on ne peut généraliser ; beaucoup de fonctionnaires, le plus grand nombre, ne veulent pas pour l'Etat ; leurs volontés et leurs actes n'engagent pas la collectivité. On ne conçoit pas, dès lors, pourquoi ceux-ci verraient reporter «sur la personne-Etat, la responsabilité qui devrait normalement leur incomber.

En pratique, deux cas peuvent se présenter dans les .pays où les fonctionnaires sont irresponsables : ou bien nul patrimoine n'indemnisera les particuliers lésés par l'acte d'un fonctionnaire, ou bien la responsabilité des actes de ses agents sera assumée par l'Etat lui-même. Le premier cas ne peut se produire que dans des pays extrêmement arriérés au point de vue du droit public,

(1) Windscheidt, Lehrbuch den Pondeckt, § 470.

(2) Giron, Droit administratif belge, tome l, n° 229.

que dams des pays soumis à l'autocratie la plus absolue. Avec ce système, le citoyen est livré, pieds et poings liés à l'Etat, il est taillable et corvéable à merci ; même ,si un iagent de l'Etat le lèse par un acte commis sans droit, il ne peut demander réparation du préjudice causé. Ce système est aujourd'hui complètement abandonné, et depuis longtemps.

La doctrine qui est encore admise de nos jours dans certains pays et 'par certains auteurs, est celle qui rend l'Etat responsable des actes faits par ses fonctionnaires.

La responsabilité civile, dit-on, offre de graves inconvénients: elle garantit, il est vrai, les intérêts des particuliers. Mais ces intérêts ne sont pas tout, il ne faut pas considérer seulement les individualités : il faut considérer aussi les intérêts de la collectivité, représentée par l'administration ; et la responsabilité «civile des fonctionnaires est un danger véritable pour elle. En effet, un fonctionnaire, si bon soit-il, peut un jour, par inadvertance, outrepasser ses droits ; faut-il le rendre responsable de tous ses aictes, même de ses fautes les plus légères ? Mais alors, la crainte le rendra timoré, il n 'osera plus agir dès que le cas lui paraîtra douteux ; il sera, de plus, à la merci de plaideurs de mauvaise foi, qui souvent le poursuivront pour des motifs politiques. Faut-il rendre le fonctionnaire responsable, non pas de toutes ses fautes, mais (seulement de ses fautes lourdes ? M'ais il y a là une question d'appréciation

fort délicate, et l'inconvénient des poursuites politiques reste entier, aggravé encore par l'in certitude d'une jurisprudence forcément flottante, étant donnée la subtilité de la distinction d'où dépendrait la responsabilité >ou l'irresponsabilité du fonctionnaire. Eln somme, dit-on, mieux vaut encore avoir des agents de l'Etat irresponsables (i).

Et Ton ajoute que c'est l'Etat qui doit être seul responsable des fautes de ses agents, car il n'avait qu'à mieux les choisir, et à mieux les surveiller. Cette théorie est celle de certains civilistes (2).

On a dit encore que l'Efat était responsable de la faute de ses fonctionnaires par suite d'une sorte de contrat d'assurances qui se passait entre l'individu et l'Etat. Celui-ici se charge « de faire régner le droit ». Si un de ses agents viole ce droit et lèse un des administrés, c'est lui, Etat, qui est pécuniairement responsable]; le fonc florin a ire doit l'être pénalement et hiérarchiquement (3).

(1) Cf. H. Guérin, Responsabilité civile des fonctionnaires administratifs, p. 8

(2) Voir Demolombe, Cours de Code Napoléon, tome XXXI, p 553; - Marcadé, Explication duCodecivil, tomeV, p. 270; — Aubryet Rau, Droit civil, tome IV, p. 759; — Sourdat, Traité de la Responsabilité, tome II, n° 1302. — Voir aussi Picot, Responsabilité de l'Etat du fait de ses préposés, p. 147 ; — Fabars. Responsabilité des instituteurs, p. 141.

(3) Lôning, Die Haftung des Staats aus rechtswidrigen Handlungens seinen Beamten, p. 107 et s.

Au point die vue des avantages et des inconvénients que peut avoir la théorie de l'irresponsabilité civile des fonctionnaires, une distinction doit être faite entre les -fonctionnaires de l'ordre judiciaire et 'les autres. Cette distinction est, avant tout, pratique : l'es agents de l'Etat chargés de rendre la .jmstiice doivent être indépendants pour n'écouter que leur conscience ; ils doivent avoir plus de garanties encore que les afutres fonctionnair'es.