LES FONCTIONNAIRES DE LORDRE ADMINISTRATIF

L'irresponsabilité des agents administratifs a pourtant des avantages : tout d'abord, le fonctionnaire ne sera pas arrêté dans sa tâche par la crainte d'une responsabilité écrasante. Dans les cas douteux il aura la plus grande liberté d'esprit. S'il était responsable, il serait tenté d'agir (même au détriment des intérêts de la collectivité) de façon à mettre à couvert .sa responsabilité personnelle, et quand un fonctionnaire devra faire un acte au profit de tous, allant directement contre les intérêts d'un citoyen, il de fera sans hésitation, s'il est irresponsable, tandis qu'il serait tenté de s'abstenir .s'il craignait une poursuite de la part du citoyen lésé (1).

(1) H. Guérin, Responsabilité civile des fonctionnaires administratifs, p. 9.

— fit —

Un autre avantage, de l'irresponsabilité, c'est qu'elle soustrait le fonctionnaire aux luttes politiques. Si on pouvait librement le poursuivre, il serait en butte à toutes les vengeances. Les partis d'opposition se vengeraient sur lui de leurs rancunes contre Je gouvernement. Le fait s'^t fréquemment produit, spécialement contre les instituteurs. Une loi a été obligée d'intervenir : celle du 20 juillet 1899, qui a substitué la responsabilité civile de l'Etat à celle des membres de l' enseignement public, pour lies dommages causés par leurs élèves pendant le temps où ils sont sous leur surveillance. En ces 'dernières années, l'animosité a paru augmenter encore contre les instituteurs, et l'on parle de leur accorder une irresponsabilité complète, trouvant que ce serait le remède le plus sûr pour faire cesser les attaques auxquelles ils sont exposés (1). Nous verrons, à la fin de cette étude, ce qu'il faut penser de la responsabilité des instituteurs ; 'ce qu'il nous faut retenir pour le moment, o'est seulement /le (mérite qu'a l'irresponsabilité de soustraire le fonctionnaire administratif aux luttes et aux querelles politiques, dont il devrait toujours être éloigné.

L'irresponsabilité, dit-on, a encore un avantage : c'est qu'elle n'éloigne pas, comme le ferait la responsabilité, les candidats à certaines fonc-

(1) Voir un articlede M. Rolland sur les rapports des instituteurs et pères de famille (Revue du Droit public, tome XXV, n° 3, septembre 1908, p. 505.)

tions, peut-être honorifiques, mais gratuites. On accepte encore de ne pas voir sa peine rémunérée, mais on tient à être garanti et à être assuré que l'on ne .sera /pas obligé de réparer le préjudice involontairement causé. A ce (point de vue, l'irresptfcsaibilité ne décourage pas les bonnes volontés, qui ne demandent qu'à ise manifester.

En somme, les partisans de l'irresponsabilité font valoir que le pays serait mieux administré avec des fonctionnaires civilement irresponsables. Les lois pénales sont suffisantes, disent-ils, pour punir les crimes et les délits commis par des fonctionnaires ; les peines disciplina ires suffisent aussi pour réprimer leurs fautes et leurs erreurs; l'irresponsabilité les rendra moims timorés dans l'accomp'lissement de leurs devoirs.

Mais à côté de ces avantages, on trouve à l'irresponsabilité des inconvénients bien graves. Tout d'abord, les particuliers -sont livrés sans défense à la tyrannie des fonctionnaires. Ils n'ont aucun moyen pratique d'obtenir satisfaction ; les peines disciplinaires ou les dispositions pénales punissent bien le fonctionnaire coupable, mais si ce sont lia des mesures .régressives, elles ne sont pas réparatrices, et c'est la réparation plutôt que la répression qui intéresse les particuliers lésés. Les recours contentieux sont d'ordinaire d'un usage peu commode ; ils sont mal connus et mal vus du gros public, qui hésite à s'en servir. De plus, par ce moyen, on peut bien faire cesser le dommage, mais on ne peut faire réparer le tort causé.

Une responsabilité civile est donc nécessaire au point de vue de la justice 'et de l'équité. De plus, l'irresponsabilité civile des fonctionnaires crée pour eux un privilège mal vu du public ; ce privilège risque de faire naître chez des particuliers une sourde animosité 'contre les fonctionnaires, animosité dont toute l'administration aurait à souffrir. Enfin, le fonctionnaire se sachant irresponsable 'civilement, risquera de se -croire invulnérable ; il .sait, en 'effet, que l'on ne peut le poursuivre au criminel pour de simples fautes, en l'absence de tout crime ou délit, et quant aux peines disciplinaires, il ne les >craint guère, étant donné d'abord que souvent il sera 'couvert par ses chefs, et ensuite que ces peines ne seront pas extrêmement lourdes d'ordinaire. Les chefs hiérarchiques, en effet, risquent d'être pleins d'indulgence peur des fautes qu'ils auraient pu commettre, eux aussi. Si bien que le fonctionnaire, se croyant sûr (ou à peu près) de l'impunité, se laissera aller peu à peu à . la négligence.

Ces inconvénients, beaucoup plus graves que les avantages que nous avons vus, ont fort réduit le nombre des législations admettant l'irresponsabilité des fonctionnaires administratifs.

1° Système autrichien (1)

L'Autriche, pourtant, admet encore l'irresponsabilité des fonctionnaires, du moins en fait. M. Bernatzick (2), professeur à l'Université de Vienne, que j'avais 'consulté sur la question, me répondait que (( ces principes (de la responsabilité civile des agents de l'Etat) n'ont pas encore pénétré dans la législation ■autrichienne. Au temps de l'absolutisme, il n'incombait, en généra], aucune responsabilité -aux fonctionnaires. ,» En effet, on était encore sous l'empire d'une ordonnance du 14 mars 1806 (3) qui commence, il est vrai, par reconnaître que des fonctionnaires sont responsables de leurs actes, mais qui, tout aussitôt, supprime d'une façon détournée cette même responsabilité ; elle défend d'assigner « en aucun cas, devant les tribunaux civils, les employés de l'Etat,

(1) Il faut distinguer ici l'Autriche et la Hongrie qui ontdeuxlégislations différentes, cisleithaneet transleilhane, L'Autriche n'admet pas la responsabilité civile des fonctionnaires ; la Hongrie en admet une mitigée. -- Voir Perreau, Responsabilité des fonctionnaires administratifs, p. 156; — H. Guérin, Responsabilité des fonctionnaire*, p. 297 ; — Pascaud, De la responsabilité de l'Elat (Revue générale du droit, 1900, p. 501) ; — Lacoin, Rapporta la société des prisons (Revue pénitentiaire, 1906, p 406.)

(2) Lettre de M. Bcrnalzick, en date du 10 juillet 1909.

(3) Dareste, La justice administrative, p. 520 et Annuaire de législation étrangère, année 1875, p. 253.

à raison d'actes accomplis dans leurs fonctions. L'autorité administrative seule a le droit d'apprécier ces actes ». Mais ce droit « d'appréciation » ne donne à Ta cour de justice administrative qu'un droit de cassation ; elle ne peut accorder à la victime des dommages-intérêts.

Après l'absolutisme, l'a loi organique du 21 décembre 1067 est intervenue, réglant les rapports du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Dans son article 12, elle déclare les fonctionnaires responsables (( des atteintes au droit résultant de la violation de leurs devoirs » (1) L'article 15 de cette ultime loi autorise « quiconque se prétend lêzé dans ses droits par rue décision ou une mesure de l'autorité administrative, à réclamer devant la 'Cour de justice administrative, icontre le représentant de l'autorité administrative ». Cette loi semble donc bien -admettre la responsabilité des fonctionnaires, mais ce n'est Ha qu'une illusion d'optique ; en effet, la Cooir de justice administrative ne peut pas condamner à des dommages-intérêts, elle ne peut qu'annuler l'acte. Ainsi que me le faisait remarquer M. Bernatzick, « pour appliquer utilement cette loi, il fallait faire un décret, que l'on n'est pas encore arrivé à met- . tre sur pieds ».

(!) Rapporté par M. Bernatzick dans sa lettre citée plus haut.

2° Système hollandais (1)

La loi 'hollandaise a tourné la difficulté ; il n'y a pas de loi générale traitant de la responsabilité des fonctionnaires. L'article 1401 du Code civil hollandais, semblable à notre article 1382, n'a pas rapport aux fonctionnaires publics, d'après une jurisprudence 'constante. Un certain nombre de lois spéciales sont venues édicter une responsabilité civile dans certains cas prévus et pour certains agents particulièreiment visés. Ainsi, les huissiers sont tenus de réparer les dommages pouvant naître des fautes contenues dans un de leurs exploits, Les conservateurs des hypothèques sont soumis à la, même responsabilité que l'art. 2202 du Code civil français met à leur charge. Les douaniers doivent réparer les dommages qu'ils causent aux marchandises inspectées par eux. Enfin, les (( inspecteurs de vaisseaux » sont personnellement responsables des retards injustifiés apportés dans la circulation des navires. Mais, ce sont là des exceptions, et l'irresponsabilité civile des fonctionnaires reste la règle. L'Etat ne réparé que le préjudice causé par ses agents agissant eu tant que représentants directs, c'est-à-dire en tant qu'organes. 'Cette réparation suffit, paraît-il, et

(1) Renseignements donnés par M. de Hartog dans la lettre déjà citée.

a le besoin ne s'est pas fait sentir d'une législation plus complète ». Heureux pays, où les relations entre l'Etat et les particuliers ne connaissent ni heurts, ni 'accidents, où tout se passe au plus grand avantage des individualités et de la communauté !

§ II. — Les fonctionnaires de l'ordre judiciaire

L'irresponsabilité, en ce qui concerne les fonctionnaires de l'ordre judiciaire, se présente sous un jour un peu différent ; les magistrats, dit-on, doivent être suffisamment défendus contre l'Etat et contre les particuliers, pour qu'ils ne suivent que les impulsions de leur conscience. Ils sont chargés de prodamer le droit, il faut qu'ils n 'offrent aucune prise à la crainte, ni envers l'Etat, ni envers les justiciables. Il faut que ni l'un, ni les autres, ne puissent les influencer. Ils sont défendus contre le premier par l'inamovibilité, ils doivent 'l'être contre les citoyens par l'irresponsabilité, a Quand, au Moyen-Age, disait M. Morizot-Tliibault dans son rapport sur la responsabilité des magistrats à l'Académie des sciences morales et politiques, quand, au Moyen- Age, tout plaideur peut appeler de la sentence de son juge en le faisant descendre dans l'îarène, le magistrat consulta moins sa conscience que la force des. parties, et le droit s'effaça devant la crainte. » (1)

(I) Séances et travaux de l Acade'm'e des sciences morales et politiques, année 1905, tome I, p. 553.

Il ne faut pas que, d'e nos jours, il en soit ainsi, il ne faut pas, dit-on, que le plaideur puisse faire descendre son juge dans l'arène, iil ne faut pas qu'il puisse lui imputer -à crime ses fautes. S'il en était ainsi, la pusillanimité entrerait dans l'âme des juges, pusillanimité incompatible avec la grandeur de leur rôle. Le souci de leur propre responsabilité primerait peut-être le souci du respect du droit. Il faut que l'irresponsabilité soit leur sauvegarde, que grâce (à elle ils puissent juger sans .craindre les attaques des parties. Evidemment, on peut toujours craindre que l'irresponsabilité complète rende les magistrats négligents. (Nous avons déjà vu que c'était un des arguments les plus solides eontre l'irresponsabilité des fonctionnaires administratifs.) -Néanmoins, on a parfois admis, en pratique, qu'il importe avant tout de soustraire les juges à l'influence et à la crainte des parties, et cette idée s'est parfois fait jour dans la législation.

Ainsi, une ordonnance royale, en 1540, proclame que le magistrat ne sera responsable que de son dol, de sa fraude ou de sa concussion. Antérieurement à cette date, les juges répondaient de leur faute manifeste. C'était beaucoup plus large; Cette ordonnance de 1540 ne proclame donc la responsabilité du juge que pour les cas où l'intention frauduleuse est prouvée. La preuve était le plus souvent difficile à faire. En somme, le principe de l'irresponsabilité pour la simple faute

était implicitement proclamé, le particulier n'étant protégé que contre les fautes voulues.

Le système présentait plus d'inconvénients que d'avantages ; aussi ne put-il pas durer. L'ordonnance de Blois, en 1579, ramena l'ordre normal et précédemment admis en déclarant que le magistrat pouvait être pris à partie pour toute faute manifeste. C'était un sage retour en arrière (1).

Système anglais

En Angleterre, nous trouvons l'irresponsabilité des fonctionnaires de l'ordre judiciaire. La législation, sur ce point, est d'autant plus intéressante à connaître que, on le sait, nos voisins d'outre- M'anche ne s 'encomlbrent pas de théories pour assurer le bon fonctionnement de leurs services ; ils ne se basent que sur le rendement plus ou moins satisfaisant que donnent les divers systèmes préconisés, une fois adaptés à la réalité des choses. C'est ainsi que, après avoir admis la responsabilité civile sans entraves pour les fonctionnaires administratifs, ils ont admis d'une façon à peu près absolue l'irresponsabilité des magistrats, du moins en ce qui concerne ceux des Cours supérieures. Si 1 "Angleterre a adopté ce système,

(1) Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques (Rapport de M. Morizot-Thibault), année 1905, tome I, p. 556.

c'est qu'elle a pensé que la responsabilité lui donnait des agents plus sagement préoccupés des intérêts du public, tandis que l 'irresponsabilité lui donnait 'des juges plus impartiaux et moins timorés.

Cette irresponsabilité des magistrats a été niée parfois. M. Alexandre Kibot, en séance de l'Académie des sciences morales et politiques, eut un jour l'occasion de dire qu'en Angleterre tous les fonctionnaires, même les juges, sont responsables de toute violation de la loi (1).

MM. de FVanqueviMe et Esmein lui répondirent en faisant oibserver que les magistrats des Cours supérieures sont irresponsables en principe, mais qu'il y a lieu de faire exception pour les attentats — et même, d'une façon plus générale, pour les atteintes — à la liberté individuelle (2).

Cette irresponsabilité des magistrats des cours supérieures peut se prouver par les auteurs anglais eux-mêmes. Sir ArcOiibald Brown nous dit : (( Aucune action n 'est pçt&sîj&é contre les juges — au moins contre ceux des cours supérieures — à raison d'un acte ayant un caractère judiciaire, alors même que le plaignant alléguerait la ma-

il) Séances et travaux de l'Académie des Sciences morales et politiques, année 1905, tome I, p. 600. M. Laeoin a fait la même erreur dans son rapport à la Société des prisons, Revue pénitentiaire, 1906, p. 405.

(2) Séances et travaux de l'Académie des Sciences morales et politiques, 1905, t. 1, p. 603, 605, 610 et suiv.

lice ou l'oppression, et cela peut venir, en partie, de la difficulté d'établir que le dommage est la conséquence naturelle du délit. » (1) Et M. William An son dit aussi : « Deux classes de fonctionnaires de l'Etat, les militaires et les juges, paraissent avoir une condition spéciale en ce qui concerne la règle de la responsabilité civile... Aucune action n'est possible contre un juge à raison des actes accomplis ou des paroles prononcées en sa 'capacité judiciaire, dans une Cour de justice. » <2) '

Toutefois, nous répétons que ces principes, si généraux qu'ils soient, ne s 'appliquent pas au cas d'une atteinte à la liberté individuelle, c'est-àdire en cas de refus d'un writ d'habeas corpus. Dans ce cas, et dans 'ce seul cas, la responsabilité civile peut atteindre les magistrats des Cours supérieures.

Section III

Système dks garanties

Nous avons vu les avantages et les inconvénients que présente chacun des deux systèmes de la responsabilité civile sans entraves et de l'irresponsabilité absolue. Nous avons vu que dans chacun

(1) Àreliibald Brown, Stephens Commentaries on the law ofEngland, 13e édition, 1899, t. III, p. 402.

(2) William R. Anson, The law and custom o/ the Constitution, 2e édition, 1896, t. II, p. 477.

des deux systèmes, il y a des imperfections qui rendent redoutable leur adaptation à la pratique. Ces imperfections ont fait naître ridée d'un moyen terme, d'un système mixte qui aurait les avantages des deux théories précédentes sans en avoir les inconvénients. D'un côté, pour avoir des fonctionnaires soigneux, attentifs, remplissant bien leurs fonctions, soucieux de sauvegarder les intérêts légitimes des citoyens, on les rendra responsables des dommfages nés d'une de leurs fautes : emprunt fait dans l'intérêt des administrés nu système de la responsabilité. Mais pour éviter que les (fonctionnaires ne soient rendus timorés par la perspective d'une charge écrasante, pour éviter aussi qu'ils soient en butte à des tracasseries incessantes et à des procès sans motif raisonnable, on les protégera ipar des mesures restreignant le nombre des poursuites ou en leur donnant un privilège de juridiction. On se rappro- 'chera ici du système de l'irresponsabilité, à la fois dans l'intérêt des fonctionnaires et de l'administration elle-même.

C*est ce système mixte que Von a appelé « système des garanties )).

Trois moyens se trouvent en présence, moyens qui tous trois ont été employés à diverses époques et dans certains pays, tantôt séparément, tantôt cumulativement.

Le premier moyen est un moyen préventif : un citoyen se prétendant lésé par suite d'une faute commise par un fondtionnaire agissant dans

l'exercice de ses fonctions, ne pourra le poursuivre que s'il a une autorisation préalable, émanée d'une autorité compétente pour cela.

Le second moyen est un moyen répressif : le citoyen peut poursuivre librement le fonctionnaire, mais si* la poursuite est jugée téméraire, si elle n'a qu'un but vexatoire, le citoyen demandeur se verra condamné à des dommages-intérêts et à une amende.

Il y a enfin un troisième moyen de garantir les agents de l'Etat, moyen pouvant être employé dans les pays ayant adopté la théorie de la séparation des pouvoirs : s'il. est admis que les tribunaux judiciaires ne peuvent connaître des actes administratifs, les particuliers lésés par l'acte d'un fonctionnaire pourront poursuivre ce dernier devant les tribunaux judiciaires, s'il a commis une faute personnelle, distincte de l'acte administratif. Si, au contraire, sa faute ne peut être disjointe de l'acte administratif, les tribunaux judiciaires seront incomtpétents. On pourra bien, dès lors, poursuivre l'Etat devant les tribunaux administratifs, mais le fonctionnaire sera irresponsable. Ce sera l'Etat qui devra réparer le dommage, s'il y a lieu.

§ Ier — Système préventif

Le système préventif a l'avantage d'empêcher les poursuites faites à la légère ou de mauvaise foi, tandis que le système répressif ne les empêche pas, et ne fait que les punir.

Sed'on la terminologie adoptée par tous les auteurs de droit public, après M. Larnaude, nous pouvons distinguer la prévention prohibitive qui exige l'autorisation préalable, et la prévention sim pie qui se contente d'exiger une caution.

La prévention simple fut longtemps en honneur à Rome ; jusqu'à la loi Serviilia, tout d'abord, la procédure d'accusation contre les magistrats était celle du Sacrqmeutum ; il fallait donc, en se portant accusateur, déposer une somme variant entre

50 et 500 as, ou garantir cette somme par caution.

51 l'accusateur perdait son procès, il perdait aussi la somme déposée.

Plus tard, l'accusateur fut mis en prison préventive, comme l'accusé, et au jour de la sentence rendue, si l'accusé était reconnu innocent, c'était l'accusateur qui subissait la peine demandée par lui ,pour son adversaire (1) .

De nos jours, dans notre droit moderne, la prévention prohibitive est surtout employée ; une autorisation préalable est exigée par certaines législations pour pouvoir poursuivre un fonctionnaire. Nous avons déjà dit l'inconvénient que .présente un pareil système (2) ; le particulier lésé se trouve dans l'obligation de demander la permission de faire valoir ses droits. Il est d'ans une situation bizarre ; il a un droit subjectif qu'il ne

(1) A. Guérin, Responsabilité des magistrats publics en droit romain, p. 102 et 108.

(2) Voir supra.

peut pas faire valoir ; c'est l'autorisation qui le mettra en état d'en user. •

Cet inconvénient est fort grave, aussi les auteurs n'ont-ils pas mlénagé leurs critiques au système de l'autorisation préalable. Ce système est une entrave pour les citoyens, nous dit Laurent (1). e C'est une mesure tyrannique, imaginée par le ,plus habile et le plus absolu des despotes ; elle rend presque illusoire la responsabilité des fonctionnaires » (2). M. Bernard est encore plus sévère ; pour lui, le régime de l'autorisation préalable (( est un obstacle au progrès social », parce qu'il encourage l'esprit de routine, en assurant bien souvent les fonctionnaires de l'impunité. « Il favorise l'excès de centralisation » en augmentant les pouvoirs du gouvernement et en lui permettant d'étouffer les plaintes de l'individu. « Il fausse les institutions ; il énerve le pouvoir gouvernemental en l'entraînant à d'inévitables faiblesses ; il enorgueillit les fonctionnaires et les détourne des inspirations de leur conscience ; il accoutume les citoyens à l'humiliation, détruit la liberté civile et la liberté politique en même temps qu'il blesse les idées de justice et d'égalité devant la loi » (3). Ce réquisitoire violent est refait en

(1) Laurent, Droit civil, t. XX, p. 531.

(2) Tourner, Droit civil, t. VI, p. 151, n° 182.

(3) Bernard, Responsabilité des fonctionnaires publics [Revue critique, 1878, p 92).

d'autres termes par M. Jacquelin (1) ; la nécessité de l'autorisation est une dérogation au principe de l'égalité devant la loi ; c'est aussi la con tradiction du principe de morale et de droit qui veut que l'on soit responsable de ses actes.

On a essayé de défendre le système de l'autorisation préalable, en se plaçant sur le terrain constitutionnel ; on dit que ce n'est que le corollaire du principe de la séparation des pouvoirs ; il est nécessaire que l'administration .puisse empêcher le pouvoir judiciaire de connaître d'un de ses actes, en refusant au particulier le droit de poursuivre le fonctionnaire. Mais, à cela on peut répondre en faisant remarquer d'abord que le droit est au-dessus de toutes les régies de gouvernement, même de la règle de séparation des pouvoirs. Ensuite, de ce qu'un tribunal juge l'acte d'un fonctionnaire, il ne s'ensuit pas fatalement qu'il juge un acte administratif, car tous les actes faits par le fonctionnaire ne sont pas nécessairement revêtus de cette qualité. Enfin, il faut observer que la liberté de poursuivre les fonctionnaires existe dans certains pays qui, comme la Belgique et l'Allemagne, admettent la séparation des pouvoirs (2).

On a dit encore que la garantie administrative

(1) Jacquelin, Les principes dominants du contentieux administratif, p. 115. '

(2) Jacquelin, Les principes dominants du contentieux administratif, p. 118.

n'était que le système de défense correspondant pour les membres du pouvoir exécutif à la garantie parleméntaire ,pour le pouvoir législatif, et à la prise à partie pour le pouvoir judiciaire. Les trois pouvoirs doivent être défendus contre les attaques systématiques et passionnées, pourquoi le .pouvoir exécutif ne le serait-il pas comme les autres ? Mais à cela on peut répondre qu'il suffirait que le chef de l'Etat et les ministres soient protégés (1). D'ailleurs, il y a une grande différence entre la garantie parlementaire et la garantie administrative. La première ne protège que la fonction ; la seconde protégée d'ordinaire le fonctionnaire. L'Angleterre et les Etats-Unis qui admettent la garantie parlementaire repoussent, la garantie administrative (2). -

Enfin, on peut s'appuyer encore sur des considérations d'ordre purement pratique pour défendre l'autorisation préalable ; les juges sont inamovibles et sont garantis par la prise à partie ; les fonctionnaires administratifs, eux, sont amovibles ; donc, a fortiori, doivent-ils être défendus, dit-on. A quoi l'on peut répondre que /si justement les fonctionnaires administratifs sont amovibles, ils sont d'autant plus disposés à obéir aux ordres, même illégaux, de leurs supérieurs ; pour garder

(1) Ainsi en Belgique. Voir Errera, Traité de droit public belge, p. 214 et 263.

(2) Bernard, Responsabilité des fonctionnaires publics, Revue critique, 1878, p. 120.

leur place, ils risquent d'accepter de léser les intérêts des particuliers. C'est une raison de <pHus pour les rendre pleinement responsables (1).

Voilà les inconvénients que l'on trouve au régime de l'autorisation préalable ; on le voit, ils sont graves, mais surtout théoriques. Le principe peut être mauvais, ainsi que le disent les adversaires du 'Système ; mais l'application peut en être bonne, et c'est ce que disent ses partisans ; ils s'appuient, en effet, sur la nécessité de soustraire les fonctionnaires à des poursuites haineuses et sans motifs légitimes ; on peut gravement compromettre la bonne marche des services de l'Etat en intentant des procès continuels à ses agents. La marche de l'administration en deviendra hésitante, timide, faible, au grand dommage des intérêts publics. Il importe de garantir les fonctionnaires, car, indirectement, cette garantie, en couvrant le fonctionnaire, couvrira aussi 'l'administration. L'autorisation préalable est la meilleure, la plus sûre des garanties. C'ast cette considération pratique qui a fait adopter ce système par certaines législations.

Mais, une fois admis le principe de l'autorisation, il reste encore à voir quel doit être le pouvoir chargé d'autoriser les poursuites.

Est-ce le pouvoir législatif ? Certaines législations l'ont pensé ; ainsi la République du Salva-

(1) Ibid.

dor (1) ; mais ce n'est guère pratique que dans un petit pays, de mœurs simples, ne s 'encombrant pas de nombreuses lois, et de mœurs patriarcales, car dans un grand pays moderne, les représentants de la nation seraient écrasés de besogne .s 'ils étaient obligés d'étudlier toutes les demlandes d'autorisation de poursuites ; dans les périodes de crise politique, l'encombrement des demandes serait tel que toutes les affaires d'intérêt général risqueraient d'en souffrir. De plus, dans les pays à régime parlementaire, la majorité étant souvent trop docile aux ordres de l'exécutif, ou, si l'on veut, l'exécutif ne faisant que les seules volontés de la majorité (ici le résultat est le même dans l'un comme dans l'autre cas), il en résulterait que l'autorisation accordée théoriquement par le pouvoir législatif serait pratiquement donnée selon le bon plaisir du gouvernement ; trop souvent, le pouvoir législatif serait tenté de couvrir systématiquement et sans s'inquiéter de l'équité, les actes des agents de l'Etat.

Est-ce donc le pouvoir judiciaire qui devra accorder ou refuser l'autorisation I Certains auteurs l'ont admis (2). D'après eux, le particulier lésé devrait présenter une requête au tribunal de

( 1 ) Constitution du 4 décembre 1883, titre XVI ; Annuaire de législation comparée, année 1884, p. 930.

(2) Clappier, Discours- sur la responsabilité des fonctionnaires publics devant les tribunaux, prononcé le 3 nov. 1875, devant la Cour d'appel de Nimes.

première instance s'il veut poursuivre un fonctionnaire subalterne, ou bien à la cour d'appel s'il veut poursuivre un fonctionnaire plus élevé dans la hiérarchie administrative. La requête serait examinée en chambre du conseil, et le jugement public accorderait ou refuserait l'autorisation d'assigner. Ce système a l'avantage de soustraire le particulier lésé au mauvais vouloir de l'administration, qui ne peut plus ici couvrir ses agents. Les tribunaux judiciaires seront des juges impartiaux qui accorderont ou refuseront le droit de poursuite selon nue la requête leur semblera légitime ou non. Mais si ce système a des avantages, il a aussi des inconvénients ; en effet, le fait même de donner l'autorisation de poursuivre préjugera de la culpabilité et de la responsabilité du fonctionnaire/Trop souvent, le tribunal chargé de juger sur le fond, se sentira lié ou au moins gêné par la sentence antérieure des juge^ supérieurs, par la sentence qui aura renvoyé le fonctionnaire devant lui. Ce double jugement est donc une complication inutile. En somme, ce système, en pratique, n'est autre chose que le système de la responsabilité sans entraves, que nous avons étudié plu. haiii avec cette diiiérence pourtant qu'il est compliqué ici d'une procédure inutile et par conséquent mauvaise (1).

Est-ce donc le pouvoir exécutif qui sera chargé

(1) Cf. H. Guérin, Responsabilité des fonctionnaires, p 12.

d 'accorder ou de refuser les autorisations ? On se heurte ici à un gros, très gros inconvénient ; pour poursuivre un membre de l'administration, c'est à l'administration elle-même qu'il faudra s'adresser. Trop souvent ele couvrira son agent parce que l'acte dommageable de celui-ci n'était pas directement profitable à son auteur, mais l 'était pour elle (1). Dans ce cas, le particulier lésé ne pourra obtenir aucune réparation du dommage subi.

Cet argument est extrêmement fort contre ce système et on ne peut le réfuter. On tâche d'y répondre pourtant en disant que l'administration n'est pas nécessairement une marâtre pour les citoyens, et qu'après tout, son honnêteté qui ne peut être mise en doute, lui ferait donner l'autorisation si la plainte du particulier est fondée. Malheureusement, la théorie de (( l'Etat honnête homme )) n'a jamais été extrêmement populaire, sous aucun gouvernement, et le particulier se méfiera toujours quand il verra l'Etat être à la fois juge et

(1) Voir à ce sujet l'avis de Tocqueville sur l'art. 75 de la Constitution de Tan VIII, dans La Démocratie en Amérique (OEuvres complètes, tome I, p 174).

Il faut pourtant distinguer selon que l'autorisation est accordée par l'administration active ou par l'administration juridictionnelle. En effet, l'administration active (préfets, ministres, etc.) peut décider et décide'sans être liée par le droit, en se basant surtout sur la question d'opportunité. Dès lors, les intérêts des particuliers ne sont aucunement garantis. Au contraire, l'administration juridictionnelle est liée par le droit, elle ne doit s'appuyer que sur des motifs de justice.

partie. Un argument plus sérieux est celui-ci : les intérêts de la collectivité doivent passer avant les intérêts d'un particulier. Dans un cas spécial, il peut arriver que les intérêts d'un citoyen doivent être sacrifiés à ceux de la collectivité ; l'administration peut seule être juge de ces cas ; elle doit donc seule pouvoir accorder l'autorisation de poursuivre un de ses agents.

Mais il n'en est pas moins vrai que le système donnant à l'administration le droit d Accorder ou de refuser l'autorisation de poursuivre, est un système essentiellement centralisateur et autoritaire. Aussi tous les auteurs vraiment libéraux se sont-ils toujours élevés très vivement contre ce régime ; mais il est commode pour les gouvernements, qui bien souvent l'ont adopté ; nous verrons, en faisant l'historique de la responsabilité des fonctionnaires, qu'adopté en France par la constitution de l'an VIII, ce système a passé de gouvernement en gouvernement, sans être supprimé, jusqu'iau décret du 19 septembre 1870, mal gré nombreuses promesses faites par les divers régimes qui se sont succédé (1). Encore verronsnous que le décret de 1870 n'a pas eu, loin de là, toute l'étendue, ri tcute l 'importance qu'il semble avoir à première vue.

A l'étranger, certaines législations ont adop té le systèïne préventif.

(1) Lacoin, Rapport à la Société générale des prions, Revue pénitentiaire, 190f>, p. 397.

1° Système italien (1)

(Pour les préfets, sous-préfets et maires).

La loi du 20 mars 1865 qui a réorganisé l'administration en Ita'lie, a, dans son article 8, prévu la responsabilité de certains fonctionnaires : (( Les préfets, les sous-préfets et ceux qui les remplacent, Le peuvent être appelés à rendre compte de leurs fonctions, si ce n'est par l'autorité administrative supérieure, ni mis en jugement pour aucun acte de leurs fonctions sans autorisation du Roi après avis du Conseil d'Etat.» Et l'article 110 ajoute : (( La même disposition est applicable aux maires. » Cette procédure s'app/lique à toutes les instances, aussi bien civiles que criminelles. La jurisprudence est très large, puisque sur 631 autorisations demandées pendant les années 1879 à 1883, 530 ont été accordées (2).

Ce sont les tribunaux judici aires qui sont compétents. Mais pour sauvegarder le principe de la

(1) Voir Laferrière, Traité de la juridiction administrative, i I , p. 76. — Perreau, Responsabilité des fonctionnaires, p. 152. — H. Guérin, Responsabilité des fonctionnaires, p. 279. — Pascaud, Responsabilité de l'Etat. Revue générale de droit, 1900, p 500. — Lacoin, Rapport à la Société générale des prisons, Revue pénitentiaire, 1906, p. 406, etc.

(2) Laferrière, Traité de la juridiction administrative, t. 1, p. 77.

séparation des pouvoirs, l'article 4 de la loi du 20 mars 1865 spécifie que « l'acte administratif ne pourra être modifié que sur le recours aux autorités administratives compétentes, lesquelles se conformeront, s'il y a lieu, au jugement porté par les tribunaux. » Ainsi, au cours d'un procès, les tribunaux judiciaires peuvent discuter la légalité d'un acte administratif, ils peuvent même l'interpréter, mais ils ne peuvent ni l'annuler, ni le modifier, il faut pour cela que l'administration intervienne.

La responsabilité des fonctionnaires autres que les préfets, sons-préfets et maires, est mise en jeu sans aucune formalité préalable (1).

2° Système allemand (2)

L'Allemagne a adopté le système des garanties par le moyen préventif, d'une façon indirecte : en effet, la législation de l'Empire ne traite que la question de fond : De quelles fautes le fonctionnaire est-il responsable ! Elle laisse aux législations des Etats le soin de traiter la question de

(1 ) Voir supra.

(2) Voir Otto Mayer, Droit administratif allemand, t. I, p*. 293 et s., t. IV, p. 67 et s. — Code civil allemand, traduit, annoté et imprimé par ordre du gouvernement, t. II, p 413 et s. - Laband, Le droit public de l'Empire allemand, t. II, p. 150 et suiv., etc.

forme. An moyen de quelles formalités pourrat-on poursuivre ?

Depuis le 1er janvier 1900, la responsabilité civile des fonctionnaires se trouve réglée, quant au fond, par l'article ,839 en particulier, et les articles 823 à 853 en général du nouveau Code civil allemand. Avant l'année 1900, les législations variaient suivant les Etats. Actuellement « l'activité administrative tout entière est dominée par îa possibilité de rendre le fonctionnaire civilement responsable du" dommage causé par sa faute. » (1) Ainsi, les agents de l'Etat seront en principe responsables, et ils le seront dans la forme et dans la proportion que les articles 823 et suivants du Code civil indiquent pour faits illicites reprochés à de simples particuliers. Car le principe allemand n'admet, semble-t-il, pas la distinction entre le fonctionnaire et le citoyen non revêtu de fonctions. Pourtant, les nécessités sociales ont obligé la jurisprudence à étendre sur certains points et à restreindre sur d'autres la responsabilité civile, en ce qui concerne les fonctionnaires. En somme on s'est arrêté aux règles suivantes :

lre règle : Le fonctionnaire est responsable quand il a négligé de faire c: cp'il était de son devoir de faire vis-à-vis d'un tiers. Il faut donc que le devoir auquel manque le fonctionnaire, ait

(1) Voir Otto Mayer, Droit administratif allemand, t. I, p. 293.

ce caractère spécial d'être imposé en vue des tiers. De plms, le mot « négligence » doit être pris dans un sens très général. Il ne faudrait pas croire que les fonctionnaires ne sont coupables que de leur omission. La négligence peut très bien s'entendre d'une action. Ainsi, les fonctionnaires qui ont en mains la puissance publique peuvent employer la force dans certains cas, limitativement énumérés ptar certaines prescriptions qui spécifient aussi avec quelles précautions on devra en user. Si le fonctionnaire néglige -d'observer ces prescriptions, s'il use de la force dans un cas non prévu, ou d'une façon trop énergique, il pourra être condamné à payer des domîmages-intérêts à sa victime.

2e règle : Le fonctionnaire n'est responsable que dans le cas où, par sa faute, il aura manqué en même temps à ses devoirs vis-à-vis de l'Etat (1). Ainsi, dans l'exemple cité tout à l'heure, si au contraire l'agent avait agi sur l'ordre exprès et réitéré de son supérieur, il ne serait pas responsable ; de même, s'il avait agi de bonne foi, par suite d'une erreur de fait, même si cette erreur, était grossière ; c'est ici la culpa m concreto qui importe. S'il s'agit au contraire d'une erreur de droit, elle constitue à elle seule une violation du devoir de la fonction. Le fonctionnaire sera donc dans ce cas toujours responsable.

(1) Otto Ma ver, Droit administratif allemand, t. I, p. 297.

Voilà les principes ; on voit qu'ils sont assez libéraux et qu'en somme la responsabilité du fonctionnaire est, en Allemagne, fort près d'être pleine et entière. Mais on se heurte à certaines restrictions quant aux formalités nécessaires pour pouvoir intenter des poursuites.

La législation des Etats confédérés, en effet, peut faire dépendre la recevabilité de la poursuite judiciaire d'une décision préalable. Mais elle ne peut déclarer incompétent le tribunal judiciai re, pour connaître des poursuites intentées contre les fonctionnaires (1). Si une décision préalable est déclarée obligatoire par la législation particulière d'un Etat, elle ne pourra être rendue que par un Tribunal (2) qui constatera si le fonctionnaire a manqué à son devoir, « soit en excédant ses pouvoirs, soit en négligeant de remplir un acte de ses fonctions » (3).

Cette décision préalable est exigée en Prusse, dans le grand duché de Bade, dans la Hesse-Bhénane, en Alsace-Lorraine, dans le Palatinat Bavarois. Dans les autres Etats, les poursuites civiles sont absolument libres (4).

[I I Voir arlicle 148 du Gode de procédure civile allemand.

(2) Voir article 11, § 2 du Code civil. {3) Otto Mayer, Droit administratif allemand, t. Ier, p 309.

(4) Freùnd.Die Verantwortlichkeit der Beamten,y4 rchiv. fur ôffentliches Recht, I, 2, p. 422.

3° Système espagnol (1)

La législation espagnole est intéressante à rapprocher de la législation française, car toutes deux ont eu à peu près le même processus ; avant le Yv juin 1869, le système de poursuites est le même contre les fonctionnaires espagnols que contre les fonctionnaires français sous l'empire de la constitution de l'an VIII. Dans des deux pays, c'est le régime de l'autorisation préalable accordée par le pouvoir exécutif. En principe, c'est le Roi qui juge de l'opportunité et de la nécessité qu'il peut y avoir à accorder l'autorisation. Il autorise, après avis du Conseil d'Etat, réuni en assemblée plénière, si la /demande de poursuites vise un fonctionnaire supérieur. Si, au contraire, il ne s'agit que d'un fonctionnaire subalterne de l'Etat, le Roi n'est tenu de demander l'avis que de 'la section compétente du Conseil. Les « jefes politicos » (préfets) peuvent autoriser les demandes de pour-

(1) Pascaud, De la responsabilité de l'État envers les particuliers, Revue générale du droit, 1900, p. 498; — H Guérin, Responsabilité des fonctionnaires, p. 275 ; — Perreau, Responsabilité des fonctionnaires, p. 155. — La ferrière, Traité de juridiction administrative, t. Ier, p. 34 ; — Lacoin, Rapport à la Société générale des prisons, Revue pénitentiaire, 1906, p. 407 ; — Golmeiro, Derecho administra tivo espanol, t. Ier. p. 69 et s ; — Batbie, Traité de droit administratif, p. 363, etc.

suites contre les fonctionnaires provinciaux ou communaux (1).

L'article 30 de la constitution du 1er juin 1869, comme en France le décret du 19 septembre 1870, supprime la nécessité de ^autorisation. Mais, toujours comme en France, le but que l'on poursuivait ne fut pas exactement atteint. En effet, l'article 30 de la constitution du 1er juin 1869 était ainsi conçu : « L'autorisation préalaible ne sera pas nécessaire pour poursuivre devant les tribunaux ordinaires les fonctionnaires publics, quel que soit le délit qu'ils aient commis. L'ordre du supérieur n'exempte pas de responsabilité dans le cas d'infraction manifeste, évidente et grave à une prescription constitutionnelile. Dans les autres cas , il n'exempte que les fonctionnaires qui n'exercent aucune part de l'autorité » (2). L'administration émit la prétention,- en se basant sur la séparation des pouvoirs, d'élever le conflit, quand les tribunaux judiciaires auraient à connaître du fait d'un fonctionnaire les amenant à apprécier un acte administratif. Or, c'est le Roi, après avis du Conseil d'Etat, qui tranche les questions de conflits. En sordme rien n'était changé en réalité ; l'autorisation subsistait, son nom seul avait disparu.

Ce régime, d'ailleurs, ne dura guère, la oonsti-

(1) Colmeiro, Derecho administrative», t. Ier, p. 69 et s.

(2) Molinier, Abrogation de l'article 75, Recueil de l'Académie de législation de Toulouse, 1870, p 375.

tution du 30 juin 1876, dans son article 77, annonçait une loi spéciale qui devait déterminer les cas où une autorisation serait nécessaire pour poursuivre devant les tribunaux ordinaires les autorités ou leurs agents (1). Cette loi spéciale ne fut jamais faite et le principe de l'autorisation préalable resta le principe général. Il subsiste toujours.

Le fonctionnaire, quand sa poursuite aura été autorisée, sera responsable, selon le droit commun ; il devra réparer le fait dommageable à autrui, survenu par sa faute, selon les articles 1902 et suivants du Code civil espagnol, articles traitant de la responsabilité de l'Etat et de ses agents.

Il n'y a qu'un seul cas dans lequel l'autorisation préalable ne soit pas nécessaire pour poursuivre les fonctionnaires ; c'est le cas où ils se sont rendus coupables de fautes ou de délits électoraux (articles 134 et suivants de la loi du 28 décembre 1878).

Jusqu'ici nous avons supposé que le fonctionnaire agissait dans l'exercice de ses fonctions normales et habituelHes. Mais les articles 1902, 190.'] et 1904 du Code civil espagnol font une distinction : Quand l'Etat prépose à une fonction un agent spécial et momentané, cet agent cesse d'être directement responsable vis-à-vis des particuliers

(1 ) Dareste, Les Codistitutions modernes, t. Ier, p. 633.

lésés. Ici, ce sera l'Etat qui sera responsable, mais il aura un recours contre l'auteur du préjudice.

€ie système peut être très dur pour le particulier. En effet, l'Etat n'est responsable que dans le cas exceptionnel d'un fonctionnaire spécial. Il ne l'est pas pour le cas de faute d'un fonctionnaire normal et habituel. Et pour ceux-ci on ne peut les poursuivre que 'moyennant une autorisation du gouvernement. Nous aurions voulu avoir la statistique officielle du nombre de demandes d'autorisation, mais malgré tous nos efforts, il nous a été impossible de nous la procurer.

§ II. — Système répressif

A l'opposé du système préventif, on a imaginé de garantir les fonctionnaires au moyen d'un régime répressif. Voici en quoi consiste ce système : la poursuite des fonctionnaires est libre en principe. Mais en cas de poursuites intentées dans un pur mobile de chicane ou par esprit d'opposition au gouvernement m ou de tracasserie envers un de ses agents, des peines sévères atteignent le plaideur de mauvaise foi (1). De la sorte, on est as-

(1) (i. Jèze, Note après l'article de Rolland sur la responsabilité des instituteurs dans la Bévue du droit public^ t. XXV, septembre 1908 ; — Glasson, Observations sur le décret du gouvernement de la Défense nationale du 19 septembre 1870, Revue critique, année 1873-1874, p. 380-389.

sure que le particulier qui s'estime lésé par l'acte d'un fonctionnaire, n'attaquera celui-ci qu'après mûre réflexion et sûr de son droit. Le nombre des actions en dommages-intérêts en sera diminué .sans que, pour cela, la liberté des citoyens soit atteinte, comme par le système préventif. C'est le système dit de l'action périlleuse, actia periculosa.

Ce système a d'abord l'inconvénient de tous les régimes répressifs ; il n'empêche pas le mal, il ne fait que le punir. C'est trop tard, le mal est accompli, il est souvent définitif, tout remède est inutile. Mais il ne faut pas aller tro£ loin dans cette idée, le système répressif n'est ipas un remède appliqué trop tard, il n'intervient pas après la mort du malade. Il empêche au moins les rechutes ; le poursuivant de mauvaise foi ne voulant pas risquer une seconde condamnation. Il peut couper court à une épidémie ; les citoyens qui seraient tentés de poursuivre, eux aussi, pour obéir au mot d'ordre d'un parti, étant appelés à réfléchir sur les conséquences de leur acte. Et, s'il est vrai qu'une mesure prophylactique vaut mieux que tous les remèdes réunis, ne peut-on dire- que le fait seul d'édicter des pénalités contre les particuliers qui intenteraient des poursuites inconsidérées, est une mesure de prophylaxie ? La crainte d'une amende ou de la prison, la crainte de dommages-intérêts à payer peuvent être un motif suffisant pour arrêter bien des gens tentés de poursuivre un fonctionnaire tant qu'il n'y a aucun danger pour eux, mais qui s'abstiendraient dès qu'ils pourraient

craindre un désagrément personnel. Toute mesure répressive n'a-t-elle pas un effet préventif, par suite de la menace qu'elle constitue 1

On dit encore qu'il est inutile d'édicter des peines pour punir les accusateurs téméraires des fonctionnaires, parce qu'elles feraient double emploi avec celles édictées par le Code pénal pour punir la dénonciation calomnieuse. L'article 373 du Code pénal, en effet, punit d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de cent à trois mille francs, l'auteur d'une dénonciation calomnieuse. L'article 358 du Code d'instruction criminelle va plus loin encore ; il prévoit que, quand un accusé aura été déclaré non-coupable, il pourra obtenir des dommages-intérêts contre ses dénonciateurs pour fait de calomnie. Le procureur général sera tenu, sur la réquisition de l'accusé, de lui faire connaître ses dénonciateurs. Il n'y a qu'à appliquer ces prescriptions, dit-on ; il est inutile d'ajouter une peine spéciale pour les poursuites inconsidérées contre les fonctionnaires ; que l'on use avec plus de vigueur des armes que fournit le code, il est inutile d'en forger d '(autres. Ce serait même un mauvais cailcul, car il ne faut pas que le fonctionnaire soit plus défendu qu'un simple particulier, le droit commun doit lui suffire. C'est la théorie qui avait été soutenue devant l'Assemblée nationale, le 17 avril 1872 : « Y-a-t-il lieu d'édicter des peines civiles contre les individus qui auraient dirigé des poursuites téméraires contre des fonctionnaires t.. Notre commission (celle

de la révision des décrets du Gouvernement pro visoire) ne l'a point pensé. Elle est pénétrée de là pensée de ne pas laisser les fonctionnaires en butte aux attaques de la malve illance et aux hostilités des parties ; ouais les garanties auxquelles ils ont droit pour la sauvegarde de leur honneur et de leur repos, elle a pensé qu'ils les trouveraient dans l'application des règles du droit commun, et si, comme nous le croyons, la protection du droit commun est suffisante, combien sa situation sera plus digne et son influence plus salutaire, quand on verra que le fonctionnaire, pour obtenir le respect qui lui est dû, ne peut compter que sur son caractère^ et son mérite, et non sur l'abri d'une législation exceptionnelle » (1). A cela on peut répondre que le fait d'attaquer méchamment un fonctionnaire est plus grave que le fait d'attaquer un simple particulier, parce qu'il peut en résulter un dommage plus grand pour l'ordre public. N'est-il pas juste, dès lors, que le coupable soit plus sévèrement puni ! On peut encore répondre que l'Etat, en nommant des fonctionnaires, fait naître à leur charge un risque spécial. N'est-il pas naturel qu'il les garantisse le plus possible contre ce risque % (2) De plus, le droit

(1) Journal officiel, 18 avril 1872 — M. Bernard est aussi de cet avis ; il demande la simple application du droit commun pour réprimer les poursuites injustifiées. Voir Revue critique, 1878, p. 101.

(2) X Déeailly, La protection de l'école laïque, Bulletin de i Amicale de la Cote d'Or, n° 23, avril, mai, juin 1909, p. 36.

commun est notoirement insuffisant ; ce qui galantit un particulier ne suffit pas pour garantir un fonctionnaire ; en effet, l'article 373 du Code pénal vise la dénonciation calomnieuse d'un fait constituant, s'il était vrai, un crime ou un délit, ou exposant son auteur au mépris et à la haine de ses concitoyens. L'article 358 du Code d'instruction criminelle vise aussi la dénonciation calomnieuse uyant occasionné une poursuite criminelle. Mais il sera très rare que l'on use de la dénonciation calomnieuse pour faire poursuivre un fonctionnaire en l'accusant faussement d'avoir commis un crime ou un délit. Plus souvent on le poursuivra en l'accusant d'avoir lésé ui: particulier par un acte de ses fonctions ne constituant ni crime ni délit. Or, le fonctionnaire abusivement attaqué, ne pourra s'appuyer ni sur l'article 373, ni sur l'article 358 pour obtenir de son adversaire de mauvaise foi des domimages-intérêts. Pour arriver à ce but, il faudrait, ou bien une extension quelque peu excessive de la jurisprudence, ou une loi spéciale. C'est cette loi spéciale qui n'existe pas encore en France, et nous estimons qu'il y a lieu de le déplorer.

En résumé, les inconvénients que l'on reproche au système répressif sont bien légers, comparativement aux avantages que présente ce système ; tout d'abord, c'est le moyen le plus pratique et le plus efficace pour soustraire les fonctionnaires aux injustes rancunes, aux haines aveugles -des particuliers ; on réfléchira avant d'attaquer un

agent de l'Etat ; la crainte d'une condamnation à des dommages-intérêts en faveur du fonctionnaire abusivement poursuivi, arrêtera les particuliers qui voudraient faire servir la responsabilité des agents de l'Etat à satisfaire leurs rancunes personnelles ou celles de leur parti.

Ensuite, si l'on édicté des peines civiles sévères pour réprimer les attaques abusives des particuliers contre les fonctionnaires, ceux-ci ne seront pas revêtus d'une irresponsabilité qui les rendrait invulnérables et amoindrirait leur prestige aux yeux du public. Grâce au système répressif, les fonctionnaires seraient pleinement responsables de leurs actes, mais ils ne seraient pas expo -es à la rancune et aux attaques injustifiées de tous les citoyens. On aura, en somme, tous les avantages de la responsabilité pleine et entière, sans en avoir les inconvénients.

Les poursuites abusives contre les fonctionnaires ne sont pas punies plus sévèrement en France et à l'étranger, que les poursuites abusives contre de simples particuliers. Cela tient à ce que, d'une façon générale, on a préféré employer le système préventif, ou même qu'on a voulu ne donner aux fonctionnaires aucun moyen particulier de défense. Le droit commun est resté maître en cette matière.

A Borne, outre la lettre K (Kalumniator), imprimée au fer rouge sur le front du plaideur téméraire, celui-ci était condamné à payer au fonc-

tionnaire qu'il avait attaqué, la même somme qu'il avait demandée contre lui (1).

Le décret du 19 septembre 1870, qui abrogeait l'article 75 de la constitution de l'an VIII, soumettant les poursuites contre les fonctionnaires à une autorisation préalable, et qui abrogeait également (( toutes les autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d'entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre » admettait dans son article 2 le système répressif.

En effet, cet article 2 était ainsi conçu : « Il sera ultérieurement statué sur les peines civiles qu'il peut y avoir lieu d'édicter dans l'intérêt publie contre les particuliers qui auraient dirigé des poursuites téméraires contre des fonctionnaires.» Mais nous verrons plus loin que cet article demeura lettre morte et que les peines civiles qu'il prévoyait ne furent jamais édictées.

En Angleterre l'actio periculosa a été employée pour garantir les fonctionnaires inférieurs (maires, baillis, constables, marguilliers ou percepteurs). Si le demandeur échoue dans son action contre eux, il peut être condamné au double des dépens (2).

d) H. Guérin, Responsabilité des fonctionnaires, p. 109

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(?) Fronqucvillc, Système judiciaire de la Grande-Bretagne, I, p. 60