III. — Systèmk basé sur la séparation di«:s autorités

Nous venons d'étudier deux systèmes de garantie des fonctionnaires basés, l'un sur le régime de ■prévention (autorisation préalable), l'autre sur le régime de répression (actio periculosa). On a organisé dans certains pays une responsabilité restreinte à la charge des fonctionnaires, que nous allons exposer maintenant :

Le particulier lésé peut librement intenter des poursuites contre un fonctionnaire devant les tribunaux judiciaires ; ceux-ci sont compétents pour connaître des actes personnels du fonctionnaire, détachables des actes administratifs. Ces actes personnels mettent en jeu la responsabilité de leur auteur qui pourra donc être condamné par les tribunaux judiciaires s'ils relèvent à sa charge une faute personnelle, distincte et détachable de l'acte administratif. Mais si le fait pour lequel le particulier lésé poursuit le fonctionnaire, constitue un acte administratif proprement dit ; si danscet acte on ne peut relever une faute qui en soit détachable, mais seulement une faute légère, inhérente à la marche elle-même du service public, les tribunaux judiciaires ne pourront apprécier cet acte ; ils devront, selon la règle de la séparation des autorités administrative et judiciaire se déclarer incompétents, et s'ils ne le font pas, le

conflit devra être élevé" (1). La juridiction admi nistrative seule pourra connaître de Pacte et l'apprécier. Elle ne pourra condamner le fonctionnaire à la réparation du dommage causé ; l'Etat seul pourra, dans certains cas, être déclaré responsable.

En résumé, les tribunaux judiciaires connaissent de l'acte personnel,- dont le fonctionnaire est responsable ; les tribunaux administratifs connaissent de l'acte administratif, et c'est l'Etat qui peut être appelé à réparer le préjudice.

On voit que le cas qui nous occupe est tout différent des modes de garantie basés sur le régime préventif ou répressif. Ces deux garanties, en effet, sont des garanties de forme, consistant dans l'existence de formalités mises à l'exercice de la poursuite des fonctionnaires. La distinction de l'acte personnel et de l'acte administratif, au contraire, est une question de fond, dans le cas d'acte personnel, responsabilité de l'agent ; dans le cas d'acte administratif, responsabilité de l'Etat.

Les tribunaux judiciaires et les tribunaux ad-

(1) Nous ne pouvons remettre ici en question toute la théorie de la séparation des autorités, ce serait soiiir de notre cadre Nous n'avons ni à la discuter ni à la justifier. Il nous suffit de constnler qu'elle est la base de tout notre droit adminislratif. Voir la loi des 16-24 août 1790, titre II, article 13. — Voir aussi la Constitution des 3-14 septembre 1791, tilrc III, ch. IV, sect. II, article 3 et ch. V, art 3. — Voir aussi les articles 127, 130 et 131 du Code pénal.

ministratifs ont, les uns et les autres, leur domaine très nettement délimité ; ils ne doivent pas empiéter mutuellement sur leur compétence. Et en cas de difficulté, le tribunal des conflits tranchera la question ; ce sera lui qui dira si l'acte reproché au fonctionnaire constitue un acte administratif ou un fait personnel.

Ce système de responsabilité civile des fonction naires basée sur la mise en œuvre du conflit a eu, comme toute organisation humaine, ses adversaires et ses partisans.

Ses adversaires lui ont reproché tout d'abord de faire de l'administration un juge dans son propre procès. L'administration ne devrait pas pouvoir juger les actes administratifs, dit-on, car elle pourra être guidée dans son jugement par des considérations autres que le souci de la justice et de l'équité ; cet argument a été repris par d'autres auteurs, après Tooqueville qui en usait contre le système de l'autorisation préalable. Nous ne pouvons mieux faire que le citer : « Quand je cherchais à leur faire comprendre (aux Américains et aux Anglais) que le Conseil d'Etat n'était point un corps judiciaire, dans le sens ordinaire du mot, mais un corps administratif, dont les memore* dépendaient du roi, de telle sorte que le roi, âpre* avoir souverainement commandé à l'un de ses serviteurs appelé préfet, de commettre une iniquité, pouvait commander souverainement à un autre de ses serviteurs, appelé conseiller d'Etat, d'empêcher qu'on ne fît punir le premier ; quand je leur

montrais le citoyen, lésé par l'ordre du prince, réduit à demander au prince lui-mlême l'autorisa tion d'obtenir justice, ils refusaient de croire à de semblables énormités et m'accusaient de mensonge et d'ignorance. » (1) M!ais cet argument, qui Ftvait de la valeur contre le régime de l'autorisation préalable, n'en a plus actuellement, au moins depuis la loi du 24 mai 1872, réorganisant le conseil d'Etat et le Tribunal des conflits. En effet, i' ne faut pas oublier que le Tribunal des conflits est une juridiction, qu'il est lié par le droit, et qu'il ne doit pas juger en s 'appuyant sur des considérations d'ordre politique ou d'opportunité administrative.

M. Cherpin, dans son rapport au Sénat, sur la proposition de loi Bozerian et Hérold, disait que la jurisprudence qui consiste à faire déclarer incompétents les tribunaux judiciaires, si l'iacte à juger est administratif, (( aboutit à un véritable déni de justice », parce que rien ne s'oppose à ce que l'on qualifie d'administratif tout acte accompli par un fonctionnaire (2). Nous ne pouvons être de l'avis de M. Cherpin. En effet, même si l'on qualifiait d'administratifs tous les actes faits par des fonctionnaires (et il n'est certes pas à prévoir que la jurisprudence du Tribunal des con-

(1) Tocqucville, Démocratie en Amérique. OEuvres complètes, t. 1er, p. 174.

(2) Séance du 31 juillet 1879, Journal Officiel du 10 octobre 1879.

(lit s en arrive là), il n'en résulterait aucun déni de justice, car si les fonctionnaires cessaient ainsi d'être responsables, il resterait encore l'Etat qui devrait, dès lors, réparer les préjudices nés pour les particuliers des actes qualifiés d'administratifs.

De plus, on ne peut dire, nous semble- t-il, comme on le dit si souvent, que l'administration se juge elle-même. Ainsi que l'a dit M. Berthélemy, sa situation est la même que celle de la justice : a II ne vient à l'esprit de personne de reprocher à cefte dernière de se juger elle-même sous prétexte que les décisions des juridictions de premier ressort sont déférées à des juges d'appel dépendant du même ordre judiciaire. On en appelle de la justice à la justice supérieure ; il est logique qu'on puisse en appeler de rnême des actes de l'administration à l'administration supérieure. » (1) Et de plus, il faut distinguer l'administration active et l'administration juridiction nelle. Prenons le cas qui semble le plus (( monstrueux », qui semble (( de la plus criante injustice » aux adversaires de la procédure du conflit (2) : un préfet fait un acte lésant gravement un de ses administrés ; celui-ci le poursuit devant les tribunaux judiciaires, le préfet élève lui-rnême le conflit. Mais le conflit pourra être annulé par le

(1) Berthélemy, Droit administratif, p. ?2 en note.

(2) Voir l'article de M. Bernard sur la responsabilité des fonctionnaires, dans la Revue critique, 1878, p. 94.

Tribunal des conflits qui juge en ne s 'inspirant que des seuls principes du droit.

Un autre argument des adversaires du mode de responsabilité que nous exposons, est que cette double compétence des tribunaux administratifs et des tribunaux judiciaires suivant les cas, amène des lenteurs, des ricochets de juridiction, des frais dont pâtissent les justiciables. » (1)

Mais il ne faut pas s'exagérer l'importance de ces lenteurs et de ces frais, car la justice devant les tribunaux administratifs n'est ni plus lente ni plus coûteuse que devant les tribunaux judiciaires.

Nous allons voir enfin un dernier inconvénient de ce système de responsabilité des fonctionnaires, et ce n'est pas le moindre : il faut délimiter exactement les 'Compétences respectives des tribunaux judiciaires et administratifs. C'est cette délimitation qui est des plus délicates à faire. On dit bien : l'acte administratif sera de la compétence des tribunaux administratifs, l'acte personnel, de la compétence des tribunaux judiciaires. Mais quel sera le critérium pour distinguer si un acte fait par un fonctionnaire est acte personnel ou administratif f La distinction est délicate toujours ; on a même dit qu'elle était impraticable dans la plupart des cas (2). Il est rare que la na-

(1) Pascaud, De la responsabilité de l'Etat envers les particuliers, Bévue générale de Droit. 1900, p. 495.

(2) Jacquelin, Les principes dominants du contentieux administratif, p. 136.

ture juridique de l'acte se dégage avec une netteté satisfaisante (1). Les uns, comme M. Hauriou (2), ont déclaré la culpa gravis, faute personnelle, et la culpa levis, faute fonctionnelle. D'autres, comme Laferrière (.'>). ont distingué le fait de l'homme et le fait du fonctionnaire. D'autres, comme M. Duguit (4), ont distingué l'acte fait en vue du but de la fonction et l'acte fait en vue d'un but autre. Nous étudierons plus loin ces divers critères. Qu'il nous suffise de remarquer, avec M. Lacoin, la bizarrerie de ces (( subtilités byzantines » (5), subtilités qui enco'mbrent les théories et qui contribuent clans une très large mesure à obscurcir le sujet que nous traitons. Ces subtilités sont d'ailleurs plus apparentes que réelles et en réalité les diverses théories sont souvent proches les

(1) Pascaud, loc. czï., p. 494. Tous les auteurs se plaignent d'ailleurs de la subtilité de la distinction ; voir à ce sujet E. Bernard, Responsabilité des fonctionnaires, p. 45 ; — Laferrière, Traité de la juridiction administrative, t. Ier, p. 592; — A. Guérin, Responsabilité des fonctionnaires, p. 166 ; — Lacoin, Rapport à la Société générale des prisons sur la responsabilité des magistrats, Revue pénitentiaire, 1906, p. 400, etc., etc.

(2) Hauriou, Droit administratif, p. 378.

(3) Laferrière, Traité de la juridiction administrative, t. Iur, p. 594.

(4) Duguit, Manuel, p. 4 59, et L'Etat, t. Il, p. 638. — Voir aussi E. Bernard, Responsabilité des fonctionnaires, p. 45 et suiv.

(5) Lacoin, Rapport à la Société générale des prisons, sur la responsabilité des magistrats, Revue pénitentiaire, 1906, p. 400.

unes des autres. Néanmoins, avec de telles difficultés et de telles controverses à la base d'une dé limitation de compétences, on conçoit aisément que les confits doivent être nombreux et que la jurisprudence et la doctrine ont dû évoluer avant que de s'asseoir définitivement.

Sous l'ancien régime, les fonctionnaires poursuivis à raison d'actes faits par eux dans l'exercice de leurs fonctions, relevaient de juridictions spéciales : les agents des administrations fiscales ou domaniales relevaient de la Chambre des comptes, de la Cour des aides, des Amirautés ou des Cours des eaux et forêts. Les agents employés au service du Gouvernement dépendaient du Conseil du Eoi et des intendants (1).

L'article 75 de la Constitution de l'an VIII organisait un régime de prévention prohibitive en subordonnant à une autorisation préalable du Conseil d'Etat les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics autres que des ministres « pour des faits relatifs à leurs fonctions ». Il s'inspirait d'une double préoccupation ': celle de respecter le principe de la séparation des pouvoirs et aussi d'assurer une protection spéciale aux fonctionnaires (2). Il faisait respecter tout

(1) Laferrière, Traité de la juridiction administrative, t. I r, p. 584, en note. — Voir aussi Dareste, La justice administrative en France, p. 515; — Tocqueville, L'Ancien régime et la Révolution , p. 87.

(2) Laferrière, op. cit., t. Ier, p. 583.

d'abord la séparation des pouvoirs en interdisant aux tribunaux judiciaires de connaître des actes cie l'administration ; voici comment : un particulier lésé par l'acte d'un fonctionnaire demande l'autorisation de le poursuivre : le Conseil d'Etat examine l'affaire ; si l'acte reproché au fonctionnaire est reconnu être un acte personnel à l'agent, le Conseil d'Etat donne l'autorisation de poursuivre. Si, au contraire, l'acte est jugé être un acte administratif, un acte fonctionnel, l'autorisation est refusée. Le particulier lésé peut alors s'adres ser aux tribunaux administratifs, mais il ne peut poursuivre devant eux le fonctionnaire, celui-ci est alors irresponsable. Et c'est ainsi que l'article 75 protégeait les fonctionnaires.

L'article 75 fut très vivement critiqué et attaqué, les gouvernements en abusèrent pour couvrir certains actes dommageables commis par des fonctionnaires. Le rapporteur de la commission chargée de contrôler les actes du Grouvernement do la Défense Nationale disait, dans la séance de l'Assemblée Nationale du 24 février 1872 : « Nul n'ignore que la disposition de l'article 75, destinée à protéger les fonctionnaires contre les poursuites inspirées par des ani'mosités privées ou par l'esprit de parti, n'iavait que troip souvent assuré l'impunité de leurs fautes en suspendant à leur profit le cours régulier de la justice. » (1)

(1) Journal Officiel, 18 avril 1872, p. 2614.

L'impopularité de l'article 75 était telle que le Gouvernement de la Défense Nationale, presque au lendemain de son arrivée au pouvoir, 1 ^abrogea par le décret du 19 septembre 1870. Ce décret fut presque un don de joyeux avènement. Il supprimait toute entrave à la poursuite des fonctionnaires, et prévoyait une protection à leur égard, protection répressive, consistant en peines civiles h prononcer contre les citoyens qui abuseraient du nouveau droit de poursuites qu'on leur accordait. Le décret ne faisait aucune alllusion à la règle de la séparation des pouvoirs. Que fallait-il en conclure ?

Nous n'entrerons pias encore dans le détail des controverses qui se sont élevées à ce sujet, nous traiterons la question en détail plus loin (1). Mais nous nous contenterons d'indiquer la solution admise par la jurisprudence. Le décret n'a pas porté atteinte à la séparation des pouvoirs : il n'a pas étendu la compétence des tribunaux judiciaires ; ils ne peuvent connaître des actes administratifs. Mais, d'un autre côté, on peut poursuivre devant eux un fonctionnaire sans avoir pour cela besoin de se munir d'une autorisation préalable (2). Si la connaissance de la cause implique l 'appréciation d'un acte administratif, le tribu-

(1) Voir infra.

(2, Voir arrêt du Tribunal des Conflits dans l'affaire Pelletier en date du 26 juillet 1873, Lebon, 1873, 1er suppl., p. 117.

nal judiciaire devra se dessaisir. Et s'il ne le fait pas, l'administration devra élever le conflit. L'affaire ira alors devant le tribunal des conflits ; si ce tribunal reconnaît qu'il n'y a en cause qu'un fait personnel de l'agent, il annulera l'arrêté de conflit. S'il y a, au contraire, acte administratif, l'arrêté de conflit sera confirmé et l'on pourra poursuivre l'Etat devant les tribunaux administratifs pour obtenir de lui réparation du dommage. Le fonctionnaire sera, dans ce cas — comme sous l'empire de l'article 75 — civilement irresponsable (1).

(1) Voir Bouchié de Belle, La Responsabilité des Fonctionnaires et le principe de la séparation des pouvoirs, Revue générale du Droit, 1880, p. 409.