CHAPITRE IV

DES CONVENTIONS AYANT POUR BUT DE MODIFIER LA RESPON- SABILITÉ CONTRACTUELLE ET DÉLICTUELLE

44. — Nous avons déjà indiqué que les règles relatives à la prestation des fautes dans les contrats n’ont été établies que pour suppléer au silence des parties; c’est uniquement par interprétation de leur volonté présumée qu’elle décide que, dans tel contrat, le débiteur répondra de toutes ses fautes, et, dans tel autre, de son dol seulement; et la preuve que la loi ne statue qu’à défaut de convention expresse contraire, c’est que les textes ont soin de réserver le cas où pareille convention serait intervenue. Ainsi, la fameuse loi Contractus, après ayoir fixé les limites normales de la responsabilité dans les contrats, ajoute : Sed hæc ila nisi si quid nominatim convenil, vel plus vel minus in singulis contractibus, nam hoc servabilur quod ratio convenit : legem enim contractus dedit. Les parties peuvent donc, par convention, étendre ou restreindre à leur gré cette responsabilité.

I. — Elles peuvent, en premier lieu, l’étendre. Ainsi, elles pourront décider que le vendeur répondra même des cas fortuits, que le dépositaire répondra de sa faute légère. Cela ne peut souffrir de difficulté; mais cette aggravation de la situation du débiteur ne résulte pas seulement d’une clause expresse et formelle, prévue par la loi Contractus et la L. 5, $2 Commo. En matière de dépôt, elle résulte souvent de circonstances de fait, ou

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de clauses qui, sans se référer spécialement à la question des fautes, ont été interprétées par la jurisprudence comme dénotant chez les parties la volonté de prendre en considération un degré de diligence que la nature du lien contractuel ne comporte pas en elle-même, Ainsi, par exemple, du fait que le débiteur s’est offert spontament à l'obligation, sa responsabilité se trouve augmentée d’un degré, portée de la faute lourde à la faute légère et. de celle-ci au cas fortuit. Aïnsi, le dépositaire qui se deposilo obtulit, répondra même de sa faute légère au lieu de n'être tenu que de sa faute lourde. (1. 1, $ 35, XVI, 3); le débiteur qui normalement ne répondrait que de sa faute légère se verra tenu même du cas fortuit Cars dé. 17, SL xIx, 5).

Ce même résultat était attaché à certaines clauses, notamment à celle par laquelle le débiteur assumait une obligation spéciale à la garde de la chose, et que les textes désignent sous le nom de custodia ; ce mot étant pris dans un sens technique et non pas comme synonyme de diligentia. Quand le vendeur s’est chargé de la” custodia, le $ 3 aux Inst. nr, 23, et la L. 35, $ 4, XVI, À, le rendent responsable de la fuite des esclaves ou des animaux, ou du vol de la chose vendue. Mais il ne répond pas du vol commis avec violence. Le motif qu’en donne la L. 31 pr. xix, 1, ne nous semble guère concluant, guia custodia adversus vim parum proficil. Le vol, même sans violence, est un cas fortuit dont le vendeur répond, mais dans une certaine limite seulement. Aussi, a-t-on pu dire que la custodia imposait au débiteur une sorte de casus minor opposé au casus major. Le débiteur ne doit-il pas être considéré comme s'étant chargé des risques, par cela seul qu’il a reçu rem æstimatam? Non, en principe. L’æstimatio peut avoir un tout autre but: elle peut impliquer la vente de la chose et, dans ce cas, si l’accipiens supporte le periculum de la chose, c’est en qualité de propriétaire (L. 8,

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xix, 2, L. 1 et 10, v, 12), ou bien encore fixer les dommages-intérêts qui seront dus en cas d’inexécution de l'obligation principale (LL. 21, G. eod. tit) Dans un contrat de société, l'æstimatio de la chose apportée par un associé a pour but d'en déterminer la valeur au point de vue du partage, du bénéfice ou de la perte (L. 52, $ 3, Pro socio, xvn, 2). Mais si, dans tous les cas, l’æstimatio ne peut s’interpréter dans le sens d’une dérogation à la théorie générale des fautes, il peut, à raison des circonstances, en être autrement. Ainsi, lorsqu'un commodataire a reçu la chose sur estimation, Ulpien nous dit (L.5, $ 3, xt, 6): Æstimationem se præstaturum recepit (CE. L. 54, $ ?, xiIx, ?).

45.— II. — Mais si les parties peuvent aggraver la responsabilité normale du débiteur, il leur est également loisible de l’atténuer: Si quid convenitl vel plus vel minus, dit la loi Contractus. Ainsi, il est absolument licite de convenir que le vendeur, par exemple, ne répondra que de sa faute lourde : Zn emptionibus scimus quid prcæstare debitor debeat, quodque ex contrario emptor ; quod si in contrahendo aliquid exceptum fuerit, id servari debebit, nous dit Paul (L. 43 de Pactis, x, 14). Il n’y a là que l’application du grand principe de la liberté des conventions, que le préteur faisait respecter à Rome (L. 7, $ 7 eod. tit.) Nous n’avons pas à insister làdessus. Mais si la convention est toute-puissante, réserve faite du dol et de la faute lourde, sur lesquels nous reviendrons, en tant qu'il s’agit de restreindre la responsabilité qui découle d’un contrat, en est-il de même de la responsabilité délictuelle? La question ne semble, pour ainsi dire, pas pouvoir se poser aujourd’hui. « En général, dit M. Labbé, une convention destinée à exonérer des conséquences d’un délit ne se comprend pas; elle n’est presque pas possible. La convention supposerait la prévision d’une imprudence; par cette préméditation, l’imprudence changerait presque

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de caractère et acquerrait une inquiétante gravité. L'excuse du fait est dans l'imprévoyance même. Imprévoyance et convention semblent s’exclure. » Mais la question présentait en droit romain un intérêt fort sérieux. Nous avons vu, en effet, que le débiteur qui s’était rendu coupable d’une faute dans l'exécution de son contrat pouvait, si cette faute constituait en même temps un damnum injuria datum, être poursuivi, soit

par l’action du contrat, soit par l’action Zegis Aquilice.

Or, si une cause d’irresponsabilité conventionnelle venait le soustraire à la première action, il fallait qu'elle lui permît également d'échapper à la seconde, sinon elle n’eût présenté qu'une utilité très mince. Aussi les jurisconsultes romains avaient-ils décidé que les clauses qui modifiaient la portée des obligations du débiteur avaient également effet par rapport à la loi Aquilie. C’est ce qui résulte avec évidence d’un texte que nous avons déjà étudié (L. 27, $ 29, Ad leg. A.). Un ouvrier, chargé d’un travail difficile, stipule qu’il ne répondra pas de ses fautes : Que res ex locato tollit actionem et legis Aquiliæ. Sur cette loi d'Ulpien, nous ne ferons que deux remarques : d’abord, nous apprenons que cette clause était fréquente; en second lieu, il faut observer que les termes de la clause, que les jurisconsultes considéraient comme suffisante pour amener un résultat qui nous semble si important en théorie, n’était rien moins qu’exprès : NON periculo suo se Jacere. Et ceci nous démontre de la manière la plus claire qu’en droit romain, tout au moins, on pouvait s’affranchir jusqu’à un certain point de la responsabilité de ses délits.

46. — III. — Les auteurs modernes disent quelquefois que « la convention est impuissante à empêcher la naïssance d’une obligation légale Ex DELIGTo ; » il est certain que cette formule n’était pas exacte alors. Ce n’est pas à dire que nous ne trouvions au Digeste ou au Code des

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maximes aussi générales : Contra juris civilis regulas pacta conventa rata non habentur (L. 28, D. de Pactis, ur, 44). Pacta quæ contra leges… fiunt, nullam vim habere indubitati juris est (LU. 6, CG. 11, 3). Aclionum modus vel lege vel per prætorem introduclus privatorum pactionibus non infirmatur (L. 27, D. 1, 17). On serait tenté de faire l’application de ces principes à notre matière, mais le texte d’Ulpien (27, $ 29) est trop formel pour qu’on puisse s’y arrêter longtemps. Il faut se tenir en garde contre une généralisation exagérée de ces règles découpées au hasard, par les compilateurs du Digeste, dans les œuvres des jurisconsultes, et séparées des développements qui devaient en fixer la portée. Toutes les prescriptions de loi n’ont pas un caractère également impératif. Ulpien a soin de distinguer celles qui ad publicam læsionem respiciunt, de celles qui n’ont trait qu’ad rem familiarem. Les premières, statuant de re publica, sont celles relatives à l’ordre public; il n’est pas permis d’y déroger; quant aux secondes, et la loi Aquilie est bien de celles-là, Ziceat pacisci. Aussi, de toutes ces formules que nous venons de voir, nous ne retiendrons que ceci : si grande que soit la liberté des conventions, elle doit avoir une limite, et c’est cette limite qu’il nous faut déterminer.

La seule convention que les textes prohibent, c’est celle par laquelle le débiteur stipulerait qu’il ne répondra pas de son dol, ne dolus prœstetur. Illud non probabis non dolum esse præstandum si convenerit » (L. 1, $ 7, xvi1, 3). Celsus putlat non valere si convenerit ne dolus prœæsteiur… et ita utimur (L.23, D. 1,17; cf. L.17, princ., xx, 6). » Quel est le motif de cette prohibition ? Ulpien nous le donne, en disant qu’une pareille convention serait contraire à la bonne foi et aux bonnes mœurs. Mais remarquons-le bien, il s’agit d’une clause par laquelle on prétendait s’exonérer à l’avance des conséquences d’un dol non encore accompli. Lorsqu’il a été

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po déjà commis, il peut intervenir une transaction entre le

coupable et la victime, le créancier peut renoncer à son droit d'agir en réparation du dommage qui lui a été

æ. causé; cela ne présente pas les mêmes inconvénients,

il n’y aura pas là un encouragement au dol: Sed post admissa hœc pacisci possumus (L. 27, $ 4,11, 14; cf. L. 34, C. x, 4.) Que faudrait-il décider d’une convention relative à la faute lourde? La question n’est résolue par aucun texte, mais il me semble qu’elle ne peut être guëre douteuse en présence des décisions de jurisconsultes qui assimilent la faute lourde au dol (32, xvr, 3).

47.— Nous aurions fini avec la question de l’irresponsabilité conventionnelle, si nous ne devions dire un motde deux textes d’Ulpien qui semblent consacrer, dans une espèce particulière, une dérogation au grand principe de la non-validité de la convention ne dolus prœæstetur, sans qu’on puisse en apercevoir la raison. Ces deux textes (27, $ 3, et 7, $ 15, 11, 14), dont le second invoque l'autorité de Pomponius, admettent la validité du pactum ne deposili agat. Or, le dépositaire ne répond que de sondol et de la faute lourde qui est mise sur le même pied ; donc, si le créancier renonce à exercer l’action depositi, il ne pourra demander au débiteur réparation du dommage qu’il lui a causé dolo. Comment peut-on concilier ces textes avec le principe général ct expliquer l’antinomie qui existe entre le commencement et la fin de la loi 27, $S 3? Zllud nulla paclione effici potest ne dotus præstletur, voilà la règle générale, et quamwis si quid paciscatur ne deposili agat, vi ipsa id pactus videatur ne de dolo agat : quod pactum pyroderit. Bien des systèmes ont été proposés; je les résume brièvement :

I. — Le pactum ne depositi agatur serait relatif à un dol accompli. C’est une explication à laquelle les deux textes se refusent: le dol accompli est visé par le 8 4: le $3, dont nous nous occupons, est relatif au dol futur.

Il. — Faber (Rationalia, I, p. 205), nous dit que la con-

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