CHAPITRE PREMIER

L'Etat, dit-oD, est une personne. Que faut-il entendre par là et qu'est-ce qu'une personne morale ?

Sur ce point de longues controverses ont été engagées ; nous ne pouvons que nous borner à indiquer dans leurs grandes lignes les conceptions qui ont été développées dans tant de savantes études (1).

On peut les grouper autour de deux théories qui s'opposent l'une à l'autre : la théorie de la réalité des personnes morales et la théorie de la fiction légale.

La première développée d'abord, en Allemagne, par Beseler et surtout par Gierke(2), voit dans la personne morale un être réel, nullement fictif, un être viyant, d'une nature particulière, mais dont l'existence matérielle est

(1) De Vareilles-Sommières , Les pertonnei morales; Vauthier, Etude sur les personnes morales ; Michoud, La notion de la perionnalité morale ; Saleilles, Les personnes juridiques dans le Code civil allemand ; A. Mestre, Les personnes morales et le problème de Is responsabilité pénale.

(2) Gierke, Die genossenschafls théorie ; Die Grandbegriffe des S(aa(j,dana Zeitschri/t fur die geaammte SCaatstoiseenschaft, l. XXX ; Preuas, Gemeinde Staal lieich, p. 213 ; Rehm, Ailgemeine Staatt lehre ; Jellineb, System der ôffentlichen subjectiven Rechte ; et Ailgemeine Staats lehre.

certaine. Ceci résulte de ce fait que toute association, tout groupement d'intérêts, par cela même qu'il existe, constitue un élre distinct des éléments qui le composent : la loi peutlereconoaftre ou le Frapper d'incapacité; elle ne peut pas faire qu'il n'existe pas ; plie ne peut pas davantage le créer. Beaucoup de groupements, de sociétés de patronage ou de secours, ont ainsi, en l'absence de toute reconnaissance légale, une personnalité de fait qui se distingue de celle de leurs membres, par cela seul que leur activité se manifeste.

Comment admettre,d'ailleurs,en ce qui concerne l'Btat, qu'un être purement fictif dirige un pays, administre, gère des manufactures, fasse la guerre ! Cette assimilation de la personne morale à un être vivant est poussée très loin par Gierke, dans sa Théorie de Vorganicisme: les individus qui agissent pour la personne morale ne sont pas des représentants, mais des organes, comparables au cerveau, aux bras, aux jambes d'une personne physique. Ce n'est pas par fiction que la volonté de l'organe est supposée celle de l'Etat; « la volonté de l'organe* c'est la volonté même de l'Etat ; groupement et oi^ane ne s'opposent pas comme deux éléments autonomes ; l'organe est partie intégrante de l'unité b (1).

(i) Jèze, op. cit. — M. Jèze rappelle, à ce propos, le» formules de Jellinek : i Derrière le représentant, il y a une autre persoune ; derrière l'organe il n'y a rien. » « L'Etat ne peut exister qu'au moyen de ses organes ; si on supprime par la pensée les organes, il ne reste point l'Etat support de ces organes, mais un néant juridique. » System der sabjekliwn offentlichen Btehte, p. 29 ; AUgemeine Staat* lekre, p. 513.

100 DEUXIÈME PARtlE. — CHAPltRE PREMIEtt

En France, la théorie de la réalité n'est pas admise par ses partisans jusqu'à ces extrêmes conséquences. M. Hauriou et M. Michoud, tout en partant du principe que les groupements ont une individualité de fait, n'acceptent pas néanmoins la conception allemande des oi^anes et reconnaissent que la personne morale n'ayant pas une existence physique ne peut agir que par représentants.

Même avec ces tempéraments, nous ne saurions admettre la théorie de la réalité en tant qu'elle prétend exclure toute idée de Action. 11 ne suffît pas d'affirmer la réalité de l'être moral pour en démontrer la personnalité juridique, ni pour en analyser la nature. C'est ce qu'a fort bien établi M. Bertbélemy : « Dire « toute association, dès qu'elle est constituée, est un être réel », c'est proclamer l'évidence, si par le mot élre on veut désigner simplement une chose qui existe.

« C'est une pétition de principe, si on veut entendre par ce mot un individu distinct des membres de l'association et occupant, au point de vue du droit, la même place que les personnes naturelles. Que l'on conçoive, sans ficlion, l'association comme distincte de ses membres avant même que la personnalité morale lui soît attribuée, cela est simple ; mais que cet être distinct puisse, sans fiction, jouir désavantages des personnes, c'est ce que je n'aperçois pas. »

Est-ce doncqu'il faille accepter.sans examen et intégra-

DE lA NOTION DE PEnâèfWÂlï^ MOfiALÉ- ' '"401

lement le système de la fiction légale ? Nous ne le croyons pas : dans la forme dernière qu'il a reçue de Savigny, il aboutit à cette conséquence beaucoup trop ambitieuse de faire de la personne morale, être fictif créé par la loi, une personne distincte des membres de la collectivité qui la constitue. Or n'est-ce pas précisément à ce résultat que conduit le système de la réalité ?

ti C'est ainsi que les extrêmes se touchent : nous sommes dix associés ; Gierke voit ici onze personnes naturelles : savoir, nous dix, pris séparément, et la collectivité formée par notre association ; et les partisans du vieux système de la fiction voientde même ici onze personnes ; seulement il y a dix personne naturelles et une personne fictive. » « Voici dix individus qui forme onze personnes juridiques (1) 1 »

Nous estimons, avec M. Berthélemy (2), que la notion de personnalité morale doit être ramenée à de plus modestes proportions. 11 faut, en effet, examiner quelle situation juridique la personnalité morale a pour objet d'expliquer et quelle est son utililé pratique, en dehors de toute conception métaphysique, Elant donnés un groupement d'individus et un patrimoine ou des droits patrimoniaux, ces individus peuvent jouir de ces droits, posséder ce patrimoine, individuellement, c'est à-dire

(1) Berthélemy, op. cit., p. 31 et note 2.

ta) V. dans Berthélemy, op. cit., p. 31 et suiv., l'eiposé de la théorie que nous résumolie au texte.

(02- ' ôiiÈcîÉMÉ'wftTiSr.' — chapitre premier chacun pour une part divise, indivisément, c'est-à-dire chacun pour une quote-part de la totalité, enfin collectivement, c'est-à-dire à eux tous envisagés comme n'étant qu'un. Dans ce dernier cas, celui de la propriété collective, les choses se passent, les règles de droit s'appliquent comme si les individus qui constituent le groupement formaient une seule personne, la personne morale. i< La fiction, ainsi comprise, n'apparaît plus que comme an procédé pour expliquer plus simplement le fonctionnement des règles de droit dans cette situation particulière ; elle ne fait pas naître de toutes pièces une personne de plus, indépendante des membres de la collectivité dont il s'agit » et, dans cette mesure, il est vrai de dire que l'Etat n'est pas une personne {I) «La personnalité morale n'est en résuméqu'an moyen d'expliquer les règles de la propriété collective. »

Dire que l'Etat est une personne morale, c'est dire simplement que les Français sont collectivement propriétaires de biens et investis de droits, auxquels, pour la facilité des procédures, on a assigné un titulaire unique.

C'est dire que ces fonds et ces biens, qui sont destinés à pourvoir aux besoins généraux, constituent un patrimoine collectif, dont la gestion est confiée à l'administratioD.

Nous arrivons ainsi à l'importante notion du patrimoine collectif ou du /Ja/rimozne administratif qui, dé-

(1) V. infrà.

DE LA NOTrON DE PERSONNALITE MOHALB 103

gagée par M. Berthélemy, puis par M. Jèze (1), doit être retenue, selon nous, comme un des éléments Fondamentaux du problème de la responsabilité de la puissance publique.

Les patrimoines administratifs sont composés de droits actifs et passifs : leur actif est formé des ressources et des biens collectivement possédés par les habitants de TEtat, du déparlement ou de la commune, selon qu'il s'agit du patrimoine national, départemental ou communal; leur passif comprend les charges et dépenses des services publics nationaux, régionaux ou locaux.

L'objet des patrimoines administratifs, dont la gestion est facilitée par le régime juridique de la personnalité morale, est donc de faire face à toutes les dépenses publiques indistinctement, qu'elles aient pour origine la rémunération directe des services publics, ou qu'elles résultent indirectement des dommages causés par l'exécution de ces services.

i< Les patrimoines administratifs, dit M. Jèze, sont des richesses affectées à la poursuite et à la réalisation de buts étatiques. Ils sont destinés à payer toutes les dépenses que nécessiteront ces buis. »

Ainsi définie la noiion de patrimoine administratif, et, par suite, celle de personnalité morale, ne comporte évidemment aucune division, ni distinction, selon que le

(1) Jèze, aote sous Poujade ; Cons. d'Etat, 28 décembre IdOi, Rttj. de dr. pab., janTier 1905.

service assuré implique à un plus ou moins haut degré l'intervention des pouvoirs de commandement des gouvernants.

L'Etat n'est donc pas investi d'une double personnalité, non plus que d'une personnalité à double face, car on ne saurait raisonnablement soutenir qu'à cette double personnalité ou à celle personnalité à double face, correspondent deux patrimoines, — ou un double patrimoine, — dont l'un aurait pour but d'assurer les services d'autorité et l'autre, les services de gestion (1). Tous les services, tous tes agents sont rémunérés sur les mêmes fonds et l'on ne s'expliquerait guère une semblable distinction, alors surtout que le principe d'autorité apparaît dans presque tous les services et qu'il n'existe aucun agent dont la fonction consiste dans l'exercice exclusif des pouvoirs de commandement. L'unité du patrimoine administratif, comme l'unité de la personnalité morale, ne nous semblent donc pas contestable.

Plus scientifique et plus difficile à réfuter nous apparaît l'opinion précédemment signalée, qui conclut, non pas à la division, mais à la limitation de la notion de

(1) Celte opiaion a été soutenue par ROnne (cité par Gierke, Genotsentckafts théorie, op. ci(., p. 794, note l)qui « paraît admettre

que l'Etal et le fisc sont deux personnalités entièrement distinctes et que l'une ne doit pas répondre des fautes commises par les agents de l'aulre. Primker (Rapport au IX* JurUtenlagi, t. HI) développe une doctrine analogue », Micboud, Resp. dt l'Etat, n* 19, note 2t

personnalité morale. D'après M. Berthélemy (1), l'idée de personnalité morale doit être limitée aux actes de gestion ; elle est étrangère aux actes d'autorité ; l'Etat, envisagé comme puissance publique, ne doit pas être considéré comme une personne (2).

Les actes de gestion," dit l'éminent auteur, sont, en efifet, ceux que les gouvernants nccomplissent comme un particulier pourrait te faire dans l'administration de son patrimoine. Ils ont pour objet de conserver, de diminuer ou d'augmenter les patrimoines administratifs et ils nous apparaissent, en 'définitive, comme ceux que Font les administrateurs par représentation des personnes morales administratives, titulaires de ces patrimoines.

(i) Berthélemy, op. ci(., p. 42 et b. — V. tuprà, p. 96, (2} Cette opiDion noua parait bien «voir été en partie partagée par U. Hauriou, lorsqu'il écrivait, en 1901 ; « la puissance publique agissant par voie d'autorité se conduit donc comme une Tolonté qui tout en étant libre n'est pas rattachable à un sujet de droits, qui dans tous les cas n'est pas rattachable \ la personne morale administratÏTe. » i C'est ainsi que la puissance publique agissant par la voie d'autorité est envisagée comme une volonté irresponsable et que seule la puissance publique agissant par la voie de gestion peut être envisagée comme rapportée à une personne administrative et par conséquent è un sujet responsable. » Hauriou, op. cit., 4* édit., p. 228 et 229. V. inlrlt, p. 185, note 1. Mais, sauf certaines réserves, M. Hauriou, dans sa 5' édition, s'est, par ailleurs, vivement élevé contre « l'idée que la puissance publique ne saurait en aucun cas être envisagée comme une personne responsable participant aui opérations du commerce juridique », contre « l'antithèse posée par M. Uucrocq, et qui a fait fortune, entre la puissance publique et la personnalité juridique. — ( L'Etat-puissance n'est pas une personne, ■I n'a pas de droit, mais seulement des pouvoirs, des fonctions qui sont l'exercice même de la souveraineté », dit M. Appleton, Rev. de dr. pub., 1900, II, p. 555, après M. Ducrocq et M. Berthélemy... . Hauriouj op. ctf.j 5» édit., p. 221 en note.

A l'inverse, les acles d'autorité, accomplis par les administrateurs en vertu de la souveraineté dont ils ont l'exercice partiel, n'impliquent pas l'existence d'une personne juridique au nom de laquelle ils sont faits. « L'idée de personnalité n'est indispensable que quand il s'agit de représenter l'Etat comme sujet de droits ; les personnes seules, en effet, ont des droits. C'est une grave erreur de voir dans l'usage de la puissance un exercice de droit. » « Au lieu de dire Etat-personne privée, Etat^ personne publique, il est infiniment plus simple dédire Etat-personne et Etat-puissance. Les actes de gestion sont faits par les fonctionnaires représentants juridiques de l'Etat- personne ; les actes d'autorité sont accomplis par les fonctionnaires organes de l'Etat-puissance. »

Nous avons vu que, de ce raisonnement, on concluait tout naturellement que le patrimoine administratif ne peut être engagé que par les actes de gestion et qu'il ne peut, d'autre part, répondre des dommages causés par les acles d'autorité.

L'erreur du système provient, selon nous, non pas de la conception de la personnalité morale, ni de celle de la souveraineté, mais de ce qu'à celte double notion on rattache, comme un corollaire, une classification, d'ailleurs factice, des actes en deux catégories, dont la première, celle des actes de gestion, correspondrait à la personne morale et la seconde, celle des actes d'autorité à la puissance publique. On aboutit ainsi à créer deux sphères d'activité distincte, celle de ta Personne morale et celle

delà Puissaoce publique : or, il n'en est rien; si l'on observe l'intervention de ces deux principes dans la vie administrative on voit facilement que leur activité est concomitante et non indépendante.

Nous reconnaissons volontiers que l'exercice de la puissance publique ne peut être assimilé à l'exercice de droits patrimoniaux dont une personne serait titulaire ; nous démontrerons que la souveraineté n'est pas un droit, mais la conséquence d'une situation de faitqui n'est susceptible d'aucune légitimation juridique (1). Mais de ce que l'acte d'autorité puise sa force exécutoire dans un pouvoir qui n'est pas un droit patrimonial, on ne saurait conclure que le patrimoine administratif ne peut pas, par essence, répondre des conséquences de cet acte. Une pareille conception est contraire à la notion de patrimoine administratif et h la réalité des faits. Le patrimoine administratif est destiné àfaire face à toutes les dépenses publiques quelle que soit leur origine ; or les actes d'autorité, aussi bien que les actes de gestion, sont faits dans un intérêt générai (2) et les dépenses qu'ils entraînent nécessairement sont des dépenses publi-

(1) V. infrA, p. lil et s.

[2] M. Berthélemy critique, avec raison, l'opinion qui oppose les teies d'administration du domaine privé, qui seraient faits dans l'intérêt personnel de l'Etat, aux actes de gestion des services publics, qui seraient faits dans l'intérêt public. " L'Etat agit en toute hypothèse comme personne morale constituée dans l'intérêt public. Nous estimons qu'il en est encore ainsi lorsque l'Etat fait usage de ses pouvoirs d'autorilé-

qnes ; le patrimoine administratif doit les supporter indistinctement. Nul ne songe à s'étonner de ce que les dépenses qui sont la conséquence directe, forcée, d'un ordre de mobilisation, d'une décision créant un poste nouveau, de l'organisation d'un service d'ordre à l'occasîon d'une manifestation, soient payées sur les fonds publics. Pourquoi le patrimoine administratif serait-il, par nature, étranger aux conséquences de ces mêmes actes en tant qu'ils causent des dommages aux particuliers. Kien, dans la notion de personnalité morale, n'indique qu'il faille ainsi distinguer nécessaîremenl entre les diverses conséquences pécuniaires des actes administratifs.

Comment soutenir, d'ailleurs, que la personne morale reste étrangère aux actes d'autorité, alors que ces actes réfléchissent constamment sur le patrimoine administratif : l'impôt, l'expropriation, les réquisitions accroissent son actif (1) ; dans les situations contractuelles mêmes,

(I) M. Berthélemy a aperçu cette objeclioo. Il ne nous semble pas qu'il y ait répondu : << Il importe peu que ce» droits (dont la per- SODne morale est titulaire] puissent dériver parfois d'actes ou de Taits qui ne sauraient exister au profit des particuliers ; que la propriété de l'Etat, par exemple, ait pour origine une expropriation, que des créances de l'Etat aient pour principe des Impôts, cela ne permet pas d'écrire que la personnalité publique de l'Etat dépasse la personnalité civile ordinaire. Ce n'est pas en tant que personne morale que l'Etal peut exproprier ou imposer les citoyens. Ces actes là sont des actes de puissance publique. Ils sont accomplis par l'autorité au profit de la personne-Etat ; mais ce n'est pas la personne-Etal qui les accomplit comme elle pourrait accomplir par ses représentants légaux, une vente ou un louage. « Berthélemy, op. cit., p. 44. — Nous avons indiqué au texte que nous reconnaissons, en effet; que

DB La notion de PEIlSOÏinALlTÉ MORALE 109

une loi de douane, un acte de police, le fait du prince, modifient les conditions du contrat. Bien plus, les pouvoirs d'autorité peuvent être eux-mêmes l'objet d'engagements contractuels qui mettent directement en cause la personne morale et le patrimoine administratif : le privilègedes concessionnaires des services de distribution d'eau, de force, de lumière, des bacs et passages d'eau, etc., ne repose-t-il pas sur un engagement pris par le maire ou le préfet de ne pas user de ses pouvoirs de police en faveur de nouveaux demandeurs de concession et une jurisprudence considérable ne reconnaît-elle pas la validité de ces contrats dont !a violation est sanctionnée par l'allocation d'indemnités pécuniaires? Il n'y a, en vérité, aucune raison pour que seuls les dommages causés aux particuliers par l'exercice de l'autorité soient considérés ipso jure, comme insusceptibles de grever le patrimoine administratif.

Nous croyons donc, qu'en principe.le patrimoine administratif /)eii/ répondre de tous les actes dommageables quelle que soit la dose d'autorité qu'ils contiennent. On est trop facilement tenté de voir dans la puissance publique et dans la personne morale des êtres distincts auxquels peuvent être séparément rapportés les actes administratifs, alors que, dans la réalité des faits, ce ne sont

les pouvoirs de puissance publique ne sont pas des droits patrimo< niaui, mais nous ne voyons pas pourquoi h la notion de la person- Dslité morale est étrangère aux actes d'autorité n.

110 DEUXIÂHE PARTIE. — CHAPITSE PREMIER

que les deux aspects d'une activité unique : la puissance publique, c'est-à-dire les gouvernants, dirigent les services dont le patrimoine administratif, représenté par la personne morale assure les voies et moyens. On a dit, avec raison, qu'on peut voir de la gestion partout (1) ; nous ajoutons, qu'en principe,on peut voir de la puissance publique partout ; comme l'a fait spirituellement remarquer M. Romieu, le mot « police » ne comprend-il pas tout le droit administratif ? police des cours d'eau, de la voirie, des ports, de la défense nationale, des cultes, des établissements insalubres, de l'industrie, de la sécurité, de la santé publique, etc., que reste-t-il en dehors (2) ?

L'analyse de la notion de personnalité morale, en définitive, nous a conduit à la définition du patrimoine administratif; mais elle ne nous arien révélé qui permette de conclure, de ce chef, à l'irresponsabilité de la puissance publique.

11 nous reste à examiner, par l'analyse de la notion de souveraineté, si la puissance publique est, par essence, irresponsable.

(1) « On peut voir partout de la gestioD, ou n'en pas voir. » Jèze, op. cit., p. <4S, note 2.

(2) V. infrà, p. 189 : conclusions de M. Romieu, pour l'arrêt Grecco, Cons. d'Etat, 10 téTrier 1905, Lth., p. 139.