CHAPITRE II

Qu'est-ce que la souveraineté? D'où vient cette conception que la souveraineté a pour attribut l'irresponsabilité? Ces questions sont étroitement liées à la notion même de l'Etat et au problème de Forigine du pouvoir souverain (l).

Examinons donc ce qu'est l'Etat dans la réalité des faits.

« L'Etat n'est pas une personne juridique ; l'Etat n'est pas une personne souveraine. L'Etal est le produit historique d'une différenciation sociale entre les forts et les faibles dans une société donnée. »

Toute organisation sociale a pour fondement et pour origine un fait matériel, la force. « Distinction entre les gouvernants, détenteurs d'une plus grande force, et les gouvernés, soumis à cette force, voilà l'Etat » (2).

(1) Les développements qui vonl suivre ont pour base les ouvrages de M. Duguit r L'Elal, le droit objectif et la loi positive. L'Etat 1(1 goavernanli et let igents. — Cpr. Jèze, op. cit., p, 15 et suîv.

[2) Duguit, op. cit. — Cf. Jèze, op. cit. ; Ansoo, Lois et pr&tiquei conttitationneltei de rAngleterre,t.l, p.3 ; 'yjooàroyisWiïson, L'Etat , éé. fr., t. II, p. 344, n" 1387. — <- La caractéristique essentielle de tout gouvernement, quelle que soit sa forme, est l'autorité. Dans chaque cas, il y a, d'un cbté, ceux qui gouvernent, de l'autre,

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Révolutions violentes ou pacifiques, changements de gouvernement, coups d'Etal résultent toujours de ce fait que de nouveaux gouvernants ont aflirmé la supériorité de leur force sur celle des gouvernants déchus. Les as* pects de celte force sont d'ailleurs, très divers : « tantôt elle a été une force purement matérielle^lantôt une force morale et religieuse, tantôt une force intellectuelle, tantôt (et cela bien souvent) une force écononaique. Ënlin, cette plus grande force a été souvent et aujourd'hui est surtout la force du nombre (l). >*

Mais si l'autorité des gouvernants a pour origine la force, elle ne peut s'exercer d'une manière régulière et permanente qu'autant qu'elle tend à réaliser le droit, ou plus exactement ce qui, dans un pays donné, à une époque donnée, est le droit. Les gouvernés ne se résignent en effet, à accepter le joug de» gouvernants, à mettre bas les armes, que lorsque ceux-ci ont établi une organisation satisfaisante et reconnu certaines libertés politiques,certaines garanties individuelles contre l'usage arbitraire de leur force. Et les droits individuels nous apparaissent comme les clauses d'un traité de paix entre les gouvernants vainqueurs et les gouvernés vain-

ceui qui sont goUTernés. Et l'autorité de ceux qui gouTerneDt, di' rectement ou indirectement, repose toujours, finalemeot, sur 11 force. » — Cf. aussi Korkounov, Théorie générale du droit, op. cil,, p. 365 et s., et p. 375 et s. [cité par Jèze, op. cit., p. 19). (1) Duguit, op. Cit., t. I, p. 243.

Il est donc de l'intérêt des gouveraants, dictateurs autocrates ou assemblées révolutionnaires organes d'une majorité, de substituer au régime de la force incontrôlée un état de droit : pour conserver le pouvoir et ses avantages, il leur faut amener les gouvernés à se soumettre volontairement et sans obstruction à leurs ordres ; il leur faut même, sinon toute administration est impossible, les décider à collaborer, dans une certaine mesure, à l'exécution des services publics.

Les gouvernants doivent, au reste, compter sans cesse avec les gouvernés : si l'état de droit qu'ils ont instauré, si les rapports entre l'Etal et les individus tels qu'ils les ont fixés ne correspondent plus aux aspirations sociales du lieu et du moment, à ce que la conscience publique considère comme le droit, ils risquent de voir les gouvernés se saisir du pouvoir et réaliser, par la force et à leurs dépens, la réforme désirée ; qu'une majorité populaire se laisse aller à des débordements anarchiques, un dictateur survient qui, avec l'appui de l'opposition, rétablit l'ordre par la violence ; qu'un autocrate s'obstine à refuser à ses sujets les libertés auxquels ils ont conscience d'avoir droit, et les gouvernés d'hier deviennent les gouvernants d'aujourd'hui (1).

En définitive, nous dirons que la souveraineté est un

(1) t La meilleure politique, c'est la conformité au droit, • Ihering, Dat recht al» Politik der Gewalt (cité par Jèze, op. cit.) — Cpr, Eorkoimow, Cours de théorie générale du droit, éd. (r., p. 404 et s.

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état d'équilibre entre la force supérieure des fçouveraaats et la force moindre des gouvernés.

Elle n'est donc que la conséquence brutale de faits matériels; elle ne procède d'aucun principe supra-humain, ni métaphysique, n Le pouvoir politique, quelle que soit sa forme, n'est jamais légitime par son origine. iMonarchie, démocratie, royauté, république, ces différentes formes du pouvoir politique ne sont que le produit de l'évolution, et n'ont pas plus l'une que l'autre, en ellesmêmes, le caractère d'un gouvernement légitime ; elles sont la traduction en un langage conventionnel, de ce fait qu'un seul, quelques-uns ou une majorité sont plus forts que les autres » (1).

D'où vient donc qu'aujûurd'bni encore la souveraineté est regardée comme l'effet d'une volonté d'essence supérieure, « infiniment plus efficace que celle des particuliers » (2) ?

D'où vient cette conception de u la puissance publique mpersonnelle et irresponsable » (3) revêtue, dans son principe, » d'une certaine infaillibilité » (4) ? Pourquoi affirme-t-on, comme un postulat, que « le propre de la souveraineté est de s'imposer à tous, sans qu'on puisse réclamer d'elle aucune compensation » (5) ?

(i) Duguil, l'Etat, op. cil., t. I, p. 243.

(2) Hauriou, op. cit., p. 225.

(3) Haurîou, op. cit., p. 203.

(4) Hauriou, op. cit., p. 230, note i.

(5) Laterrière, op. cil., t. II, p. 12.

L'explication est, pour nous, la suivante : de touttemps les gouvernants se sont efforcés, pour renforcer leur pouvoir, de le légitimer. C'est ainsi que la souveraineté qu'ils tenaient de la force, ils ont affirmé !a tenir de Dieu. Ils H se sont présentés sur la terre comme les délégués d'une puissance divine : ils n'expriment pas leur propre volonté, mais une volonté supérieure dont ils ne sont que les oi^anes » (1). En France, la théorie du droit divin fut imaginée par les juristes de l'ancien régime dans le but de justifier et de légitimer aux yeux des sujets la toute-puissance royale. Ils réussirent ainsi à imposer le dogme de la souveraineté divine et, par suite, irresponsable du monarque. Le roi, par la volonté de Dieu, maître et propriétaire, à titre patrimonial (2), de ses su-

(1) Duftuit, op.cU., l. 1, 243.

(2) M . Berthélemy tail observer, avec raisoD, que cette conception est celle où aboutissent les théories allemandes qui voient dans l'Etat une personne réelle et dans l'autorité un eiercice de diviits patrimouiauE dont l'Etat serait le sujet. Bertl)éleniy, De l'exercice de la souveraineté par l'aulorité adniiniitralire, Rev. de dr. publ., avril

Sur le caractère patrimonial et divin du pouvoir royal : V, Taine, Les origines de la France contemporaine, l'ancien régime, t. I, ch. iv, § 5, p. 102. (1 Non seulement par la tradition du moyen âge (le roi) est commandant-propriétaire des Français et de la France, mais encore, par la théorie des légistes, il est, comme César, l'unique et peqïétuel représentant do la nation, et par ia doctrine des théologiens, il est, comme David, le délégué sacré et spécial de Dieu luimême. )i — "Le roi n'est-il pas maitre de la propriété entière de son royaume, disait l'abbé Terray, contrôleur général ; et encore 4 les biens des citoyens sont ceux du roi. » Bresson, L'Histoire financière de ta France, t. I, p. 58B. — Les particuliers n'ont point de droits au regard du roi qui u est sur la communauté et n'est su-

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jets et de leurs biens, leur concédait gracieusement des libertés ou des droits dans la mesure qu'il jugeait convenable. 11 pouvait, dès lors, leur imposer des sacrifices sans-compensation. En fait, le pouvoir royal usa largement de cet avantageux privilège : on sait qu'à la fin de l'ancien régime les atteintes portées au droit de propriété

jet aux lois communs >. Mémoires du xv* siècle sur )a juridiction de la Chambre des comptes, Usiuscrils Colbert, n' 489. Selon Bossuet, V, Avertis sèment. Œuvres, t. XI, p. 145, il y a des cas oiile bien particulier est légitimement sacrifié à celui du prince (citations tirées de l'ouvrage de M. Le Gouii, De la déchéance quinquennale).^ c< Louis XIV avait enseigné publiquement dans ses édits celte théorie, que toutes les terres du royaume avaient été originairement concédées sous condition par l'Etat, qui devenait ainsi le seul propriétaire véritable . » — De Tocqueville, L'ancien régime et ia Bévolulion, p. 302.

D'après M . Henry Michel, L'idée de l'Etat, p . 4, la notion d'Etat, telle qu'elle se dégage de l'histoire de l'ancienne France, comprenait trois éléments : un élément romain, la souveraineté personnifiée dans le Prince ; un élément chrétien, le Prince représentant de Dieu sur la terre ; un élément féodal, le Prince suzerain universel, propriétaire des biens de ses vassaux dont ceux-ci ne possédaient que le domaine utile.

< Tout l'Etat, dit Bossuet, est en la personne du Prince. En lui est la puissance ; en lui est la volonté de tout te peuple. » Politiqae tirée des propres paroles de l'Ecriture Sainle, à Mgr le Dauphin, liv. VI, art. 1, prop. I,

On sait, comment la théorie de la souveraineté de droit divin qui devint, dans la suite, prépondérante après avoir trouvé en Bossuet son théoricien définitif, avait pour conséquence cette règle de l'ancien droit que le roi ne pouvait être poursuivi par ses sujets. < D'où l'on peut inférer que nos rois, ne tenant leur sceptre que de Dieu seul, n'estang obligez de rendre aucune soubmission i, pas une puissance de la terre el jouissant de tous les droits que l'on attribue à la souveraineté parfaite el absolue, qu'ils sont pleinement souverains dans leur roiaume. »

Lebret, De la souveraineté, ch. ii, p. 4.

pour l'exécution des travaux publics furent l'un des griefs invoqués avec le plus d'âprelé contre la royauté (1).

Le dogme de l'irresponsabilité du souverain, ainsi justifié par l'origine divine du pouvoir royal, n'était, en

(1) < Dans les pays d'élection, les terrains pris aux proprié laires pour services publics étaient toujours mal ou tardivement payés ; et souvent ils ne l'étaient point. C'est une des grandes plaintes qu'élevèrent les assembléesprovinciales lorsqu'on les réunit en 1787. J'en ai vu qui faisaient remarquer qu'on leur avait même ôté la faculté d'acquitter les dettes contractées de celte manière, parce qu'on avait détruit ou dénaturé l'objet à acquérir avant qu'on l'estimât > : De Tocqueville, l'Ancien Régime et la Rivolutlon, p. 346. ( Lorsque, dans la seconde moitié du iviu* siècle, le goût des travaux publics, et en particulier des routes, commença à se répandre, le gouvernement ne fit pas difficulté de s'emparer de toutes les terres dont il avait besoin pour ses entreprises et de renverser les maisons qui l'y gênaient... Lee propriétés ainsi dévastées ou détruites étaient toujours arbitrairement et tardivement payées, et souvent ne l'étalent point du tout. Lorsque l'assemblée provinciale de la Basse* Normandie prit l'administration des mains de l'intendant, elle constata que le priï de toutes les terres saisies d'autorité depuis vingt ans, en matière de chemins, était encore dû. > De Tocqueville, op. cit., p. 303. — V, également Aucoc, Conférences sur le droit Bdminiitratif, t. Il, p. S43 et suiv. : n L'indemnité était réglée par les intendants, le propriétaire n'avait pas le droit d'en obtenir le payement préalablement à sa dépossession, et souvent, faute de fonds, elle n'était pas payée. D'après un document officiel, émané du directeur du service des ponts et chaussées en 1790, sur les vingt-sii généralités des pays d'élections, onze seulement avaient k cette époque, des ressources suffisantes pour le payement des indemnités dues aux propriétaires expropriés pour les travaux des routes ; six avaient des ressources du même genre, mais insuffisantes ; les neuf autres en manquaient absolument. Il parait, au reste, que souvent t on ne payait point les terres labourables, mais seulement la plus-value de celles qui étaient en prés, vignes, bois ou jardins. » Vignon, Eludes hitt. sur l'adm. dei voies publique» en France, t. II, p. 183.

réalité, que la conséquence naturelle du régime de^^l'autocratîe. II a néanmoins survécu à l'ancien régime. La Révolution a transformé l'ordre politique et social, mais les concepts théoriques des juristes royaux ont été conservés par les législateurs et les jurisconsultes modernes qui se sont bornés à les modifier, à les adapter au régime nouveau, lis ont transféré la souveraineté du roi au peuple et ils en ont fait la souveraineté nationale, mais ils lui ont conservé son caractère quasi-divin. Ils ont continué à voir dans l'exercice de la souveraineté la mise en oeuvre d'un pouvoir supérieur, qui échappe, par son essence métaphysique, à toute voie de droit. Or c'est là une conception inexacte. M. Duguit en a proclamé l'erreur en termes vigoureux : L'idée théocratique, dit l'éminenl auteur, « aux époques de tiédeur religieuse, comme la nôtre, devenait insuffisante. De plus, pour tout esprit positif, elle n'était guère soutcnable. On a imaginé alors la fiction de la volonté nationale : le chef qui commande, roi, empereur, protecteur, président, les chefs qui délibèrent ou ordonnent, majorité d'un Parlement ou d'une ■ assemblée du peuple, ne sont que les organes de la volonté collective de la société à laquelle ils commandent. On a fait de sanglantes révolutions pour faire triompher celte idée. Elle est aussi décevante que l'idée théocratique. Le droit divin da peuple n^ a pas plus de réalité que le droit divin des rois « (1). « Droit divin, volonté sociale,

{{) Duguit, op. cil., 1, p. 243 et s.

souveraineté nationale, autant de mots sans valeur, autant de sophismes dont les gouvernants veulent leurrer leurs sujets et se leurrent souvent eux-mêmes » (1).

Déjà Benjamin Constant, dans son » Cours de politique constitutionnelle », s'était élevé contre l'erreur de ceux qui fout de la souveraineté nationale un pouvoir illimité : « Ils ont vu dans l'histoire, dit-i!, un petit nombre d'hommes, ou même un seul, en possession d'un pouvoir immense, qui faisait beaucoup de mal, mais leur courroux s'est dirigé contre les possesseurs du pouvoir, et non contre le pouvoir lui-même. Au lieu de le détruire, ils n'onl songé qu'à le déplacer. C'était un fléau ; ils l'ont considéré comme une conquête. Ils en ont doté la société entière... »

Comme le fait fort bien observer M. Berthélemy (2), la révolution qui s'est opérée dans noire droit politique n'a pas eu pour seul effet de changer de place la souveraineté divine et patrimoniale et de la faire passer du monarque et la majorité ; elle l'a véritablement détruite.

La puissance publique doit être, selon nous, envisagée aujourd'hui sous un aspect beaucoup plus pratique et plus modeste : l'Etat n'est qu'une organisation administrative destinée à permettre un groupement d'individus, qui constituent la nation de poursuivre, au mieux, ses fins politiques et économiques. Pour qu'un ordre social puisse

{{] Duguif, op. cit., p. 245 el 246,

(2) Berthélemy, op. cit.,Rev. dtdr. pub., août 1904.

êlre réalisé, il est nécessaire que les citoyens obéissent aux gouvernants; ceux-ci tiennent leur pouvoir de leur plus grande force, force qui se manifeste actuellement, en France, parla majorité du nombre. Dans un état de droit, la souveraineté ne doit intervenir que pour réaliser un but de meilleure administration du groupement social. Elle n'est nullement intangible, ni incontrôlable. De ce que l'organisation étative implique un principe d'autorité, auquel les citoyens sont soumis, il ne résulte pas nécessairement que ceux qui sont individuellement lésés par son exercice n'ont droit à aucune compensation.

Si maintenant nous jetons un coup d'œil en arrière et si nous rapprochons les résultats auxquels nous sommes arrivé par l'analyse de la notion de personnalité et par celle de la notion de souveraineté, nous constatons que c'est à tort qu'on oppose, comme s'excluant l'une l'autre, la personne morale et la puissance publique. L'observation des faits nous permet simplement de dire ceci : il y a un patrimoine administratif et des droits patrimoniaux qui appartiennent collectivement à tous les Français, qui sont destinés à assurer tous les services publics et dont, par fiction, la personne morale a la gestion. 11 y a un principe d'autorité, qui résulte de l'équilibre volontaire de deux forces et dont les gouvernants ont l'exercice parce qu'ils détiennent la plus grande force conformément au droit.

La puissance publique, et l'on doit désigner par cett«

expression générale toute l'activité des gouvernants opposée à celle des particuliers, est une ; elle n'est pas, par nature, irresponsable.

Quelle est alors la position du problème de la responsabilité ? II revient à déterminer si, en France, dans l'état politique et juridique actuel, tel qu'il est réalisé par les gouvernants et accepté par les gouvernés, il est conforme aa droit que la victime d'an dommage résultant d'une intervention quelconque de 1» puissance publique soit indemnisée sur le patrimoine administratif. Nous avons vu que rien ne s'y oppose. Nous allons rechercher si le droit l'exige.