CHAPITRE PREMIER

RECHERCHE DU FONDEMENT JURIDIQUE DE LA RESPONSABILITÉ DE LA PUISSANCE PUBLIQUE : LES DOCTRINES.

Nous devons tout d'abord exposer rapidement quelques-uns des systèmes proposés par les auteurs qui ont cherché, et avec raison avons-nous dit, dans le droit public, te fondement général de la responsabilité de la puissance publique. Sans doute leurs solutions ne nous donnent-elles pas complète satisfaction, mais elles ont contribué, ce qui n'est pas inutile eu égard à l'absence presque complète de textes, à dégager et à préciser l'esprit général du droit public en notre matière et à situer la question dans son véritable cadre.

Pour certains auteurs le principe de la responsabilité de la puissance publique découle naturellement de la notion des fonctions essentielles de l'Etat et de ses devoirs envers ses ressortissants. L'Etat a pour mission primordiale d'assurer l'observation du droit et le régime de la justice. L'inexécution de ses fonctions sera la source de dommages-intérêts.

Cette théorie ne donne pas à la responsabilité de la puissance publique une base beaucoup plus précise que les considérations générales d'équité invoquées par la jurisprudence. Aussi croyons-nous devoir plutôt insister sur la théorie de PfifTer et de Zachariœ qui trouvent le fondement juridique delà responsabilité dans le principe de l'obéissance due par les particuliers aux Tonctionnaires: du fait que les particuliers doivent se soumettre aux injonctions des fonctionnaires résulterait , pour l'Etat, une obligation subsidiaire de garantie au cas où ces actes seraient la source de dommages.

Zacharise n'admet pas quêta responsabilité de l'Etat soit engagée par l'omission d'un acte, par l'absence ou l'insuffisance d'une mesure, à moins que l'administré n'ait un droit acquis à l'acte ; mais certains auteurs ont complété sa doctrine et l'ont étendue aux cas d'omission : pour eux, les particuliers ne pouvant substituer leur activité à celle de l'administration, le dommage résultant de l'omission d'un acte trouve encore sa cause initiale dans l'obéissance aux lois.

De cette théorie nous retenons les deux points suivants : à savoir, tout d'abord, que la responsabilité de la puissance publique est la conséquence d'une sorte d'accord tacite contre les gouvernants et les gouvernés, ceux-ci n'obéissant de bonne grâce à ceux-là qu'autant que certaines garanties leur sont accordées ; en second lieu, que la responsabilité a une cause sociale et présente le caractère d'une simple réparation de préjudice

indépendante de toule idée de faute. Par contre, la base juridique assignée à la responsabilité de l'Elat ne nous apparaît pas, dans ce système, comme parfaitement sûre : sans doute, de l'obéissance des citoyens aux fonctionnaires résulte pour l'Etat une obligation morale, mais peut-on dire qu'il en résulte une obligation positive?

D'autre part, la théorie de l'obéissance ne s'étend pas à toutes les manifestations de l'activité de la puissance publique; elle n'est pas une théorie générale; elle ne s'applique évidemment qu'aux cas oii interviennent les pouvoirs d'autorité, de commandement des gouvernants. Telle est bien, d'ailleurs, la limite que lui ont fixée ZacharisB et ses disciples qui, partisans delà distinction connue de l'Etat- puissance et de l' Etat-personne, soumettent le premier à un système de responsabilité fondé sur le droit public et assujel tissent le second aux règles du droit privé (1).

Nous devons à M. Haurîou (2) une théorie générale de la responsabilité de la puissance publique, qui est d'autant plus intéressante que son auteur s'est exclusivement placé sur le terrain du droit administratif et s'est affran*

\i} V. »uprà, p. 18, notes 1 et 2.

(2) Hauriou, fl'"- adminùtratit, 4* éd., p. 227 et s. et p. 254 et s. et 5' éd., p. 201 et s., p. 210 et p. 239 et s. ; Lt getlion tdninUlralivt, 1899. tiole aona Lépreux, C. d'Etat, 13 juillet 1895, S. 1900.3.1. Note bous Greeco ; Hauriou et de Bezin, La Déclaration de volonté dant le dr.idmin. /ran;aù, dans Aeo. lrim.de dr. civil, 1903, p. 554 et s.

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çhi, pour partie dumoias, du dogme de l'irresponsabilité absolue de la souveraineté.

D'après M. Hauriou, « l'administration publique se produit sous trois modes ou par trois voies: la voie d'autorité, la voie de gestion publique et la voie de gestion privée ».

« La voie d'aalorîlé est celle où la puissance publique procède par acte de commandement ou par décision de principe. Il y a au fond identité entre les deux cas, en ce sens que la décision de principe est toujours un commandement... Ed tous cas, la véritable nature de l'acte d'autorité s'afTirme comme réglemenlaire, et la décision réglementaire participe bien k la fois du pouvoir de commandement et de la règle de principe. L'acte de commandement ou ta décision de principe sont incompatibles avec la mesure d'exécution. »

H La voie de gestion publique et la voie de gestion privée présentent ceci de commun qu'elles sont toutes les deux des voies d'exécution... Mais il y a entre ces deux modes une différence capitale ; dans la voie de gestion publique, c'est la puissance publique elle-même qui se charge de la besogne d'exécution et elle y conserve des prérogatives » ; « la voie de gestion publique correspond d'une manière sensiblement exacte aux mesures d'exécution des services publics et des opérations administratives et aux situations qu'engendre l'exécution ». «Dans la voie de gestion privée l'exécution s'opère par des moyens privés ; il semble que la puissance publique agisse par

l'intermédiaire d'un intendant qui serait le Rsc ou le domaine H (1).

De cette conception de l'activité administrative, M. Hauriou déduit, au point de vue de la responsabilité des administrations publiques, les solutions suivantes :

« Dans ta voie d'autorité, ditl'éminent auteur, on peut se demander jusqu'à quel point les actes sont l'œuvre des personnes morales administratives et jusqu'à quel point ils les intéressent ou éveillent leur responsabilité. A mon avis, les actes d'autorité sont accomplis en partie au nom d'une puissance publique impersonnelle et irresponsable, mais en partie aussi au nom des oi^anes administratifs dans les attributions desquels ils rentrent et au nom des personnes administratives pour le compte desquelles ils sont faits; ils intéressent certainement les organes administratifs et les personnes morales administratives; ils n'engagent point d'une façon directe la responsabilité decelles-ci. " « Si les actes d'autorité intéressent les personnes morales administratives, c'est un principe qu'ils n'entraînent pas leur responsabilité pécuniaire. » « Lorsque l'adminislration agit par la voie d'aalorilé et se trouve dans l'attitude du commandement, . . . l'irresponsabilité de la puissance publique est considérée comme an principe » (2).

Mais, comme le fait très exactement remarquer M. Hau-

())H(nirioa, Dr.adirUn., 5*édil., p. 201, 202 el 204. (S) Hauriou, op. cit., p. 203 et note 1, p. S44,

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riou, cette irresponsabilité, dont 11 admet le principe, peut très facilement, en pratique, être limitée ou même pour ainsi dire neutralisée. « Dans bien des hypothèses où l'on se croirait au premier abord uniquement dans une situation d'autorité, en face d'une puissance publique irresponsable, on découvre que ie fait dommageable peut se rattacher à l'exécution d'un service public ou à l'exécution d'opération administrative qui accompagne l'acte d'autorité ; et, dès lors, à ce point de vue de l'exécution d'un service public, l'indemnité apparaît possible car on se trouve dans une situation de gestion publique » (1). C'est ainsi que si un règlement de police ne peut, par luimôme, engager la responsabilité de l'Etat, il n'en est pas de môme de l'exécution de services d'ordre (2), « Il faut donc bien se garder de dire d'une fai;on absolue « l'Etat n'est pas responsable des mesures de police », ou bien I' l'Etat n'est pas responsable en tant que puissance publique ». Cela dépend du mode par lequel s'exerce la police, si c'est par la voie d'autorité, c'est-à-dire par la voie réglementaire, il n'y a pas responsabilité, si c'est par la voie de gestion des services publics (et la gestion se glisse

{() Hauriou, op. cit. p. 346,

(3) La respoDBabilité a été reconnue dans les espèces Buivanles : Cons. d'Etat, 6 mai 1881, Tysack; 31 Juillet 1882, Tarnbull ; 37 juin 1890, Chédru el Craquelin; 6 janvier 1899, tfaffMiranrf.— II s'agissait d'accidents arrivés dans les ports maritimes à des navires du fait de l'officier de port ou pour insuffisance de balisage ; ou encore d'accidents arrivés en rivière par suite d'insufDsance du Service des crues {Cons. d'Etat, 13 janvier 1899, Socié/^ des produits céramiques de Boulogne] ; il y avait évidemment là eiécutioa de services d'ordre.

mfime dans les services de police), il y a responsabili-

ié»(i).

« Une jurisprudence persévérante qui s'appliquerait à relever ainsi fermement tous les cas d'exécution de service ou d'exécution d'opération qui se cachent derrière la façade des actes d'autorité, arriverait à neutraliser tous les effets fâcheux de l'irresponsabilité, de la puissance publique agissant par voie d'autorité ; on est obligé de poser le principe de cette irresponsabilité mais on a le devoir de le tourner toutes les fois que la théorie de la gestion des services publics s'y prête. Finalement il ne resterait guère comme irréductibles que les actes réglementaires (2). ><

<i Dans la voie de gestion publique la puissance publique agit au nom d'une personnalité administrative, doit être considérée comme la volonté même de celle-ci et engage sa responsabilité. » Cette responsabilité est mise en jeu par des théories différentes selon la nature du dommage ou ta cause du préjudice. La théorie de l'alieinle aa droit de propriété répond aux cas de dépossession définilive d'un objet de propriété par le fait de l'ad-

(1) C'est à juste titre que M. Ileuriou critiquait, en 1903, les formules absolues jusqu'alors employées par le Conseil d'Etat. V. tapri : Cona. d'Etat, 13 juillet 1899, Lépreux, S. 1900.3.1 et la note. — Il s'agissait d'un accident occasionné par rinsuffisance d'un service d'ordre : dans la même hypothèse, le Conseil d'Etat vient d'admettre, en principe, la possibilité de l'atlocatioa d''une indemnité : Cons, d'Etat, Tomaio Grecco. — V. infrà, p. 188.

(2) Hauriou, op. cil., p. 248.

^inistration et comprend notamment la législation de l'expropriation directe, celle de l'expropriation indirecte, celle des réquisitions militaires. L'acte dommageable peut, d'ailleurs, être un acte d'autorité ou un acte de gestion.

La théorie des dommages, et principalement des dommages résultant des travaux publics, permet de réparer les préjudices qui se présentent comme la conséquence inévitable d'une opération spéciale.

La théorie des indemnités pour faits de service a pour objet non plus la réparation de dommages inévitables, mais celle des préjudices qui résultent rf'accirffnis survenus au cours d'une opération ou pendant l'exécution d'un service public. M. Hauriou insiste avec raison sur le caractère de cette théorie administrative du fait de service qui est une théorie de responsabilité pour accident et non pas de responsabilité pour faute des préposés (1), Quel est donc le fondement juridique de la responsabilité dans cette hypothèse de l'accident administratif ou de fait de service que nous apparaît comme le droit commun de ta matière t M. Hauriou le trouve, nous semble-t-il, dans ce fait que l'administration dans la fç^stion des services publics accepte des concours, et non seulement ceux des fonctionnaires, des entrepreneurs de travaux, mais encore ceux des administrés qui sont aussi de véritables collaborateurs parce qu'une administration

(1) V. supràt p.SS et s., et infrà, p. 193 et s.

régulière serait impossible sans certains concours actifs des administrés {!). « Il es! naturel que la puissance publique, qui a pris de sa propre initiative la direction de l'entreprise commune en qualité de gérant d'affaires contracte l'obligation d'assurer ses collaborateurs contre les accidents qui, portant atteinte à la régularité des services, entraînent des préjudices (2). » Les choses se passent comme si l'administration était une entreprise coopérative dont la puissance publique, en se constituant gé-

(1) Sur la collaboration, nécessaire pour la régularité des services, des gouTeroants et des gouvernés, V. taprà, p. 112.

M. Hauriou développe avec beaucoup de force cette idée de U coopération des fonctionnaires, des entrepreneurs et des administrés k la chose commune u L'exécution même des services pour être régulière demande le concours constant des administrés. Il y a là un postulat dont il faut bien comprendre la force. Tout service public organisé dans une administration bien ordonnée doit s'exécuter régulièrement, or cette régularité dans l'exécution n'est possible qu'avec le concours des administrés. Si le public ne venait aux guichets des bureaux, s'il ne faisait pas des kilomètres pour apporter au percepteur le montant des contributions, s'il ne venait pas de lui-même s'offrir aux formalités, aux recensements, aux prestations, à la conscription ; si dans l'ensemble il se montrait un réfractaire au lieu d'être un auxiliaire, la régularité dans l'exécution des services serait impossible, Il y aurait encore une administration, mais elle serait désordonnée, élastique, rudiments ire. Lorsque le sultan du Maroc, à la tête de ses troupes, va lever les impôts sur les tribus rebelles, c'est peut-être de l'administration qu'il fail,à coup sûr ce n'est pas de J'administration régulière. Il y a une différence entre l'administration qui procède par coups de force et celle qui s'exécute paisiblement et régulièrement, elle provient de ce que dans le premier cas il y a effort isolé du pouvoir, et dans le second cas effort combiné, coopération des administrés. » Op. cit., p. 206, note 1.

(2) Hauriou, op. cit., p. 245 et p. 206. — V. également p. 210.

rantede l'affaire commune, aurait assumé, vis-à-vis des collaborateurs, la responsabilité.

Enfin, M. Hauriou applique, dans la voie de la gestion privée, la théorie des indemnités poar faale ou théorie de la responsabilité du commettant. Elle est admise notamment pour les préjudices occasionnés dans l'administration du domaine privé, dans l'exploitation des chemins de fer de l'Etat, dans certains services départementaux ou communaux.

La doctrine dont nous venons d'esquisser les lignes principales nous paraît contenir une grande part de vérité : spécialement les solutions auxquelles elle aboutit nous semblent en parfaite harmonie avec les tendances actuelles de ta Jurisprudence, avec les nécessités administratives de l'époque et du pays. Peut-être même, le trop grand souci qu'a montré son auteur d'adapter exactement la théorie aux situations de fait a-t-il parfois obscurci la netteté des lignes, la concordance des principes,

Mais si les solutions nous paraissent satisfaisantes, nous faisons des réserves sur les arguments fournis leur appui. Nous nous bornerons & deux critiques : l'une, spéciale, relative à l'irresponsabilité de la puissance publique dans la voie d'autorité ; l'autre, d'ordre général, et concernant le fondement juridique de la responsabilité de droit commun, c'est-à-dire de la responsabilité pour fait de service.

Nous concevons parfaitement l'irresponsabilité de la

puissaDce publique dans l'exercice du pouvoir réglementaire: les jusUficalions données par M. Hauriou de cette irresponsabilité, d'ailleurs restreinte, ne nous satisfont point. Elle résulterait, dit-il, de ce que, dans une mesure au reste assez imprécise, la personnalité morale doit être limitée et rester étrangère à la voie d'autorité ; de ce que, par suite, les actes d'autorité ne sont pas de nature & réfléchir intégralement sur la personne morale administrative ; de ce qu'enfin l'irresponsabilité doit être, dans cette hypothèse, « considérée comme un principe » (l). Or nous avons vu que rien ne justifie une semblable limitation de la notion de personnalité morale et que le patrimoine administratif est, en principe, susceptible d'être indistinctement engagé par toutes les manifestations de l'activité de la puissance publique. Il est vrai que M. Hauriou donne, en outre, de cette

(1) V. suprâ, p. lOS et 129. — M. Hauriou semble avoir aperçu cette objection, car il se monlre sur ce point beaucoup moins précis, moins catégorique, dans sa S* édition, que dans la précédente édition de son ouvrage, où nous relevons : u La puissance publique agissant par

la voie d'autorité est envisagée comme une volonté irresponsable et seule la puissance publique agissant par la voie de gestion peut être envisagée comme rapportée à une personne administrative et par conséquent k un sujet responsable. » ■ La vole d'autorité n'engage pas la responsabilité pécuniaire de l'administration si des préjudices sont causés : .., les choses se passent comme si cet acte avait été fait au nom d'une volonté étrangère à l'Etat et irresponsable. I ( La puissance publique agissant par voie d'autorilé se conduit donc comme une volonté qui tout en étant libre n'est pas rattachable à un sujet de droits, qui, dans tous les cas, n'est pas rattachable h la personne morale administrative. > Op. ci(.,i' édit-, p . 228 et 229.

irresponsabilité une raison pratique, à savoir que le commandement serait impossible si l'administré pouvait discuter une question d'indemnité, et une raison tbéorique, à savoir, que dans la voie d'autorité les administrés, en tant que souverains individuels, sorI considérés comme s' adressant à eux-mêmes le commandement (1). Mais le commandement est-il donc rendu impossible par la faculté laissée aux administrés de discuter la légalité de l'acte par le recours en annulation 7 En second lieu, si les administrés souverains sont censés s'adressera eux-mêmes le commandement, en quoi se sont-ils engagés à supporter les dommages occasionnés par ces actes de commandement, notamment lorsqu'ils sont irrégu- Hers7Nous préférons une dernière explication donnée par M. Hauriou et tirée de ce que, dans la voie d'autorité, la puissance publique statue par des actes réglementaires ou des décisions de principe dont « les effets juridiques n'intéressent pas des droits acquis » ; dans cette hypothèse, « la volonté administrative n'est pas engagée

(1| Dans ea précédente édition, M. Hauriou proposait d'autres eiplications qui ne nous satisfont pas et qu'il paraît avoir abandonné : « Pourquoi la puissance publique agissant par la voie d'autorité exerce-t-elle une faculté absolue qui exclut la responsabilité subjective ? Il y a à cela deux raisons : 1° la puissance publique est ici à l'état de commandement, or l'état de commandement est en soi incompatible avec la responsabilité subjective du supérieur qui commande vis-&-vis de l'inférieur qui obéil, il exige une certaine inraillibilité pratique ; 2" la puissance publique a ici pour emploi d'assurer l'application des lois, or, on admettra bien qu'il y ait à l'application des lois un intérêt absolu. » Op. cit., 4* édit., p. 230, note 1.

comme elle le serait vis-à-vis de tiers ; c'est-à-dire que dans la voie d'autorité les administrés ne sont pas des tiers» (1).

Notre seconde critique porte sur le fondement même de la théorie générale du fait de service, sur la base juridique assignée à la responsabilité administrative. Si il est ■< nature! » que l'administration qui accepte la collaboration des administrés répare les dommages occasionnés à ceux-ci par les accidents de fonctionnement des services, il n'y a pas là les éléments d'une obligation positive. Cette collaboration plus ou moins volontaire ne présente que peu d'analogie avec un quasi-contrat ; elle est le résultat d'une situation de fait, des circonstances politiques et historiques qui ont établi les rapports des gouvernants et des gouvernés ; il n'y est, d'ailleurs, fait allusion ni dans les textes, ni dans les principes traditionnels de notre droit public. Ainsi présentée, malgré la large part de vérité qu'elle contient, selon nous, la doctrine de M. Hauriou nous apparaît comme manquant d'un appui, d'une base sûre, dans le droit positif.

jl) Hauriou.op. C(f.,p. 202. —V. infrà, p. ISO.