FONDEMENT DE LA RESPONSABILITÉ DANS LE DBOIT PUBLIC

le commettant de sa responsabilité: la présomption de faute de l'article 1384 est sur ce point absolue.

Etendues à l'Etat, ces solutions, déjà rigoureuses en droit privé, deviennent impossibles à justifier : les administrations publiques ne peuvent évidemment surveiller leurs agents avec la même efficacité, la même vigilance que les particuliers leurs préposés. La situation est, d'ailleurs, bien différente: les fonctions de l'Etat sont obligatoires ; les particuliers, au contraire, sont toujours libres d'agir ou de s'abstenir s'ils estiment trop grands les risques de l'opération envisagée ; ils restreignent l'étendue de leurs affaires, s'ils ne trouvent pas, comme auxiliaires, des préposés présentant de suffisantes garanties. A l'inverse, les administrations publiques sont tenues, quels que soient tes risques encourus, d'assurer les services qui leur sont confiés et de recruter le personnel nécessaire à cet effet. On conçoit qu'elles répondent des fautes légères, de celles qui résultent le plus souvent d'une mauvaise oi^anisation du service public, mais il serait peu équitable de mettre à leur chatte la réparation des dommages occasionnés par une faute lourde, un délit commis par le fonctionnaire. Sans doute, l'Etat pourrait, conformément au droit privé, recourir contre l'auteur du dommage, dont il a indemnisé la victime : mais dans la majorité des cas, la fortune du fonctionnaire serait insuffisante pour compenser le Trésor de ses pertes. La responsabilité du patrimoine administratif doit s'effacer là où apparaît détachée du fait de fonc-

48 t>ltÉHIÈRE fABflË. — CÛAPITRË ii

tion, la passion personnelle, la faule individuelle de l'agent; celui-ci est alors seul responsable.

La plupart des partisans de la doctrine civiliste échappent à ces objections et à ces difficultés en adoptant le systènae prétorien du Tribunal des ConBits, et en abandonnant résolument les conséquences des textes du Code civil dont ils prétendent par ailleurs faire une application précise et absolue. Faisant un départ équitable entre la responsabilité du service administratif et celle de l'auteur de l'acte, ils distinguent, conformément à la jurisprudence, parmi les faits dommageables ceux qui résultent d'une faute de service et ceux qui constituent une faute personnelle de l'agent. Dans le premier cas, le patrimoine administratif répond seul du dommage causé par un acte qui, même irrégulier, n'implique pas que son auteur ait agi en dehors de l'esprit de sa fonction ; h l'inverse, le fonctionnaire est personnellement responsable du dommage causé par sa faute lourde, son dol ou son délit et le patrimoine administratif n'est alors pas engagé {!). Le

(1) M. Michoud, op. cit., p. 3'7, note 1, estime, au coatraire, que l'Etat reste teau, à titre subsidiaire, des dommages qui résultent de la faute personaelle du foDctionnaire. La solution indiquée au teite es.t la seule qui soit conciliable avec la doctrine du Tribunal des Conflits, Pelletier, 26 juillet 1873, qui, atrirmant la compétence judiciaire au cas de faute personnelle de l'agent, ne pouvait envisager l'hypothèse d'une responsabilité subsidiaire de l'Etal, — En notre sens, Laferrière, op. cit., t. Il, p. 189... << Dans ce dernier cas, l'agent est personnellement responsable devant les tribunaux judiciaires, et il est de principe que l'Etat ne répond pas pour lui. « Cf. Roger, op. cit., p. 33, 46 et 51 et les arrêts cités. — V. infrà, III* partie, chap. IV, secl. II.

FONDEMENT Ï>E LA HKSPONSABItlTÉ DANS tE DROIT PUBLIC 49

régime de la garantie des fonctionnaires administratifs se trouve ainsi présenter quelqu'harmonie avec la procé. dure de la prise à partie qui ne découvre la responsabilité personnelle des magistrats judiciaires qu'au cas de délit, etde dol, fraude, concussion ou déni de justice (1). Depuis 1873 cette jurisprudence, en l'absence d'un texte, est fondée d'une manière assez peu précise sur le principe de la séparation des pouvoirs (2); elle se justifie,

(1) Va important mouTçment d'opinion ee dessiae en vue d'assimiler complëtemenl, par une réforme de la procédure de la prise à partie, le régime de la protection des magistrats au système jurisprudentiel de la garantie des fonctionnaires administratifs, jugé préférable... V. Uorizot-Thibaut, op. cit., Acad. des Se. mor. et pol., 1905. — V. le rapport de la commission d'enquête parlementaire sur l'affaire Humbert, déposé le 28 novembre 1905 et concluant, sur un vote unanime, k ce que, pour rendre effective la responsabilité des magistrats, < la procédure de la prise i partie soit modifiée complètement en ne limitant pas les cas dans lesquels elle peut être exercée ; en permettant au particulier d'introduire directement son action sans autorisation préalable devant la Cour d'appel, qui l'ins' truira et la jugera dans la forme ordinaire ; en tiparant la faute lourde de toute idée de frtude ea de dol, ce qui jusqu'ici a empêché ces citoyens d'obtenir réparation des préjudices qui ont pu être causés par des magistrats dans l'exercice de leurs fonctions u,

(3) Le principe de la séparation des pouvoirs permet de trancher U question de compétence, mais non la question de fond ; il permet de revendiquer pour la juridiction administrative l'appréciation de la ré. gularité de l'acte administratif si elle ne ee peut détacher de celle de la faute de l'agent ; mais il n'indique nullemeot lequel des deux patrimoines, celui du fonctionnaire ou celui de la personne morale, doit supporter la réparation du dommage. Pour justifier la théorie de garantie des fonctionnaires, l'arrêt Pelletier et son commentateur le plus autorisé M. Laferrière après avoir posé, au point de vue de la compétence, la distinction de la faute de service et de la faute personnelle, en concluent, par une déduction qui ne s'impose pas avec évidence, que la faute de service est $en$ée commue par l'Etat luimême qui doit, dès lors, indemniser la victime d'une organisation

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en réalité, par la nécessité de sauvegarder l'indépendance, l'initiative des fonctionnaires et de maintenir ' néanmoins, dans une juste mesure, leur responsabilité personnelle ; pour écarter l'application du décret de 1870 ou admet généralement que la garantie des fonctionnaires est un principe traditionnel de notre organisation administrative, dont la mise en œuvre a, seule, été modifiée, mais dont la suppression n'a pu vraisemblablement être envisagée par le législateur.

Ainsi donc les auteurs — et notamment MM. Michoud et Berthélemy — qui voient dans les articles 1382 et suivants le fondement juridique de la responsabilité des administrations publiques, écartent les conséquences principales de ces textes pour des motifs tirés de la situation spéciale des fonctionnaires publics et par des arguments empruntés au droit public.

Or leur doctrine a précisément pour base une assimilation entre l 'Etat-personne et le particulier commettant, entre le fonctionnaire de gestion et le simple préposé (1 ).

supposée défectueuse, tandis que la faute personnelle reste à la charge du fonctionnaire auteur responsable de l'acte dommageable. Dans le premier cas la poursuite est dirigée contre l'acte même, contre l'Etat ; dans le second, contre le fonctionnaire. Laferrîère, op. cit., t. I, p. 643 et t. II, p. 189. Remarquons, à ce propos, que, par suite de cette distinction, tantôt l'Etat sera censé avoir agi directement, tantôt le fonctionnaire sera seul en cause, alors qu'en fait l'acte dommageable émanera du même agent. Aucune assimila' tion n'est donc possible entre ce système de responsabilité et celui des personnes morales de droit privé, de leurs représentants directs et de leurs préposés.

(1) H. Berthélemy fait observer quels garantie des fonctionnaires

FONDEMENT DE LA RESPONSABILITlé DANS LE DROIT PUBLIC 51

Cette base D"est-elle pas bien fragile et celle assimilation bien artificielle, si l'on considère que dès la première application du texte proposé les analogies invoquées se transforment en dissemblances ?

Comment justiâer, dès lors, l'application du droit privé

Nous ne croyons qu'on doive s'arrêter à cette idée qu'en l'absence d'un texte spécial, le droit civil est,comme étant le droit commun, applicable à l'Etat, ou, du moins, à ^Eta^pe^Bonne. C'est là une conception qui n'est plus de mise aujourd'hui : elle tend à ravaler le droit administra tifau rang d'une fastid ieuse nomenclature de textes, d'une aride énumération d'exceptions au droit commun. Les efforts de la doctrine et de la jurisprudence ont fait justice de ces anciens errements (1) : ils ontélevé le droit administratif à la hauteur d'une science véritable, indépendante et qui se suffît à elle-même ; ils en ont dégagé les théories et les principes généraux. Ce sont ces tbéo-

De constitue pas ud privilège à l'égard des particuliers. Le fonctiontionnaire n'est protégé qu'A l'égard des dommages causés dans Cexercice de sa^fonction ; « le particulier n'ayant pas de fonction ne saurait avoir d'eicuse semblable «. 0/). ci(.. p. 68. — Nous reconnaissons volontiera que la j^arantie des fonctionnaires n'est pas, à proprement parler un privilège. Il n'en est pas moins vrai que le syatème juridique adopté est inconciliable avec les règles établies par les articles 1382 et suivants pour la responsabilité, en droit civil, du commettant et du préposé.

(!) Depuis les travaux des Aucoc, des Laferrière, des Berthélemy le droit administratif est sorti de la période chaotique. — V. Jèze,op. cil., :' Introduction d.

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ries et ces principes qu'il convient d'appliquer lorsqùie, sur un point particulier, la loi est muette.

On nous objecte que l'Etat est.néanmoins, soumis aux règles du droit civil dans la gestion de son domaine privé, dans l'interprétation de certains contrats usuels, dans l'exploitation de son réseau de chemins de fer.Nous n'hésitons pas à répondre que ce sont là des exceptions, des dérogations au droit commun et non le droit commun lui-même. Une doctrine rationnelle n'a pas à distinguer entre le service du domaine privé et les autres services publics. En pratique, cette dérogation ne présente pas grand inconvénient : dans la gestion domaniale l'Etat ne dépasse guère les facultés des particuliers ; d'autre part, «lie se justifie par une longue tradition qui a l'autorité d'un texte. Quanta l'appUcation du droit civil à la gestion des chemins de fer de l'Etat, elle résulte du désir souvent manifesté d'assimiler en tous points.dans le but notamment de faciliter les comparaisons, le réseau de l'Etat aux compagnies concessionnaires des autres lignes {!).

(1) V. loi du 29 mai 1878, décretdu 35 mai 1878. ~ L'assimilation au régime juridique des compagnies vient d'être rendue complète par la loi du 21 mars 190 S, « attribuant aux tribunaux ordinaires l'appréciation des difficultés qui peuvent s'élever entre Tudministratlon des chemins de (er de l'Etat et ses employés k l'occasion du contrat de travail >. Cette loi met fin k une jurisprudence qui, à la difTérence de la solution adoptée pour les employés et ouvriers des compagnies, attribuait la connaissance de ces Instances à la juridiction administrative et non à la juridiction judiciaire. — Sur ce point, V. Berthélemy, op. cit., p. 659 et les notes.

FONDEMENT DE LA RESTONS ABIUTl^ DANS LE DROIT PUBLIC 53

Mais si l'on peut considérer comme une exception l'intervention du droit civil en matière domaniale et dans le cas particulier du réseau de l'Etat, cette exception ne devie&t-elle pas une règle si on doit l'étendre, non pas à tous les actes de gestion, mais, du moins, au domaine industriel, c'est-à-dire aux cas où les administrations publiques exploitent une industrie ou un commerce, notamment aux entreprises communales dont on sait la grande extension ? Nous ne le pensons pas.

Certaines de ces entreprises, alors même qu'elles sont gérées en concurrence avec l'industrie ou le commerce privés, constituent de véritables services publics qui rentrent dans les fonctions essentielles de la puissance publique, tel est, par exemple, le service de l'enseignement. 11 ne nous appartient pas d'examiner ici le dirficile problème de la limitation des fonctions de la puissance publique, Etat, département ou commune en présence des activités individuelles ; nous estimons, d'ail^ leurs, que la question ne comporte pas de solutions absolues, car elle est fonction du temps, du lieu, de la situation politique et économique. L'industrie des postes, autrefois abandonnée à l'initiative privée, est considérée aujourd'hui comme un service dont l'Etat doit prendre la charge ; l'alimentation en eau potable, l'éclairage des villes tendent à devenir de véritables services publics. Sans nous attacher au critérium parfois proposé des industries monopolisées ou exploitées en libre

concurrence (1), nous croyons que lorsque l'intervention de la puissance publique dans l'activité économique présente, en fait, un caractère nettement nécessaire et obligatoire, on est en présence d'un véritable service public et que le droit civil doit être écarté ; lorsqu'à l'inverse cette intervention est exclusivement facultative, lorsqu'une ville exploite un théfltre ou l'Etat une fabrique de porcelaine, les administrations gèrent ce domaine industriel comme elles gèrent leurdomaine privé et, sinon en théorie, du moins en pratique on conçoit que le droit civil leur soit appliqué. Au reste, l'intervention de l'Etat dans la vie économique ne devant avoir lieu en principe que dans les cas où elle se révèle indispensable, les hypothèses oii le droit civil pourra être appliqué devront rester exceptionnelles et dans l'immense majorité des cas, c'est «ux principes du droit administratif seuls qu'il faudra faire appel, en cas de silence de la loi.

Or, en matière de responsabilité, et c'est ce qui fait l'intérêt de la controverse, les principes qui prévalenten droit public sont très différents de ceux qui sont adoptés en droit privé. L'idée de faute qui est le fondement du système juridique établi par le Code civil, dans ses articles 1382 et suivants, est, en principe, et sous les réserves ultérieures, une base beaucoup trop étroite, trop limitée, pour qu'il soit possible d'écbafauder sur elle le

(1) Cpr. Hauriou, note dans S. 93.3.18 ; Hictioud, op. cit. a'U^